臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,3574,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3574號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永煌
指定辯護人 謝恩華律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5493號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第30098 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除關於轉讓第一級毒品予謝明志、被訴如附表二所示部分外，均撤銷。

林永煌販賣第一級毒品，共捌罪，均累犯，所處之刑如附表一「主刑及從刑」欄所示。

應執行有期徒刑拾玖年，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹伍伍公克），沒收銷燬之；

扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）沒收之；

未扣案犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴（如附表二所示）駁回。

事 實

一、林永煌前有竊盜及違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件前科，又㈠於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋地方法院以84年度上訴字第3683號判處有期徒刑10月、4 年，定應執行刑為有期徒刑4年6 月確定。

㈡於84年間因違反藥事法案件，經臺灣雲林地方法院以84年度訴字第426 號判處有期徒刑8 月確定。

㈢於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1571號判處有期徒刑5 年6 月確定。

㈣於84年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第220 號判處有期徒刑10月確定。

㈤上開各案經臺灣桃園地方法院以85年度聲字第2507號定應執行刑為有期徒刑10年7 月，於90年2 月14日因縮短刑期假釋，縮刑期滿日為95年5 月27日，該假釋復經撤銷而於91年10月11日入監執行殘刑。

嗣上述㈠部分經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第216 號減刑為有期徒刑5 月、2 年，上述㈡、㈣部分經減刑為有期徒刑4 月、5 月，該等減刑部分並與上述㈢部分之有期徒刑5年6 月合併定應執行刑為有期徒刑8 年，於96年7 月16日因縮短刑期執行完畢出監（以上部分構成累犯）。

㈥另於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2550號判處有期徒刑3 年6 月確定。

二、林永煌仍未知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先於不詳時間、地點向不詳之人以較低價格購入不詳數量之海洛因，於有友人以電話洽詢時，即約定交易數量、價格及地點，以較高價格出售海洛因，賺取差價牟利，林永煌先後為下列販賣毒品犯行：

（一）97年9 月22日凌晨零時27分許，林永煌接獲林龍山撥打其門號0000000000號行動電話詢問可否以新臺幣（以下同）600 元向其購買海洛因時，林永煌表示同意，並相約地點見面交易；

嗣於當日凌晨零時54分許在桃園縣龜山鄉某便利商店前，將海洛因1 包（驗餘淨重0.0155公克）出售予林龍山，並當場收取林龍山交付之500 元，嗣林龍山於當日凌晨1 時30分許，在臺北縣新莊市○○路516 之2 號前為警查獲，且自其身上扣得前開海洛因1 包（驗餘淨重0.0155公克），經林龍山供述，查悉上情。

（二）97年10月7 日下午2 時15分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1500元之海洛因，再經相互連繫，於當晚11時37分許，在臺北縣樹林市○○街附近某遊樂場（起訴書載為市場內），將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

（三）97年10月8 日晚間7 時30分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1000元之海洛因，嗣於臺北縣樹林市○○街附近市場內將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

（四）97年10月8 日晚間10時55分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1000元之海洛因，嗣於上開遊樂場附近（起訴書誤載為在前述便利超商），將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

（五）97年10月9 日下午1 時4 分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買2000元之海洛因，嗣於臺北縣樹林市○○街某幼稚園附近，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取2000元之代價。

（六）97年10月17日晚間11時4 分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1000元之海洛因，嗣於臺北縣樹林市○○路某便利商店附近，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

（七）97年10月18日凌晨5 時40分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1000元之海洛因，嗣於臺北縣樹林市○○路某便利商店附近，將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

（八）97年10月18日下午4 時54分許，林永煌接獲林靜怡撥打其前揭門號電話表示要買1000元之海洛因，嗣於不詳地點將重量不詳之第一級毒品海洛因1 包出售予林靜怡，並收取1000元之代價。

嗣於97年10月22日晚間9 時15分許，在桃園縣龜山鄉○○路○ 段304 號龍華科技大學大門旁，林永煌因形跡可疑（其於該處甫轉讓海洛因予謝明志部分，業經原審判決確定）而為警查獲，並扣得林永煌所有之行動電話1 具（係搭配行動電話0000000000門號使用，該門號為其姓名、年籍不詳友人所申辦，故不含SIM 卡）。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；

又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。

經查，證人林靜怡、林龍山於偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官告以證人之義務、得拒絕證言之權利與偽證罪之責任後，經其等具結，且客觀上亦無詐欺、脅迫、利誘等不正取供方式取得證人陳述之情形，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。

被告及其辯護人主張證人林靜怡、林龍山於偵查中之陳述無證據能力等語，亦不足採。

二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除前述證據外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院審理程序中表示同意作為證據（見本院卷第51頁反面至52頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告如事實欄㈠所示販賣海洛因予林龍山部分：訊據被告固不否認林龍山曾拿錢給伊，伊亦有交付海洛因予林龍山之事實，惟矢口否認有此部分販賣毒品犯行，辯稱：伊與林龍山係合買海洛因，伊拿到毒品後，有多給林龍山，因合買的量比較多等語。

其辯護人則以林龍山於警詢中所稱購買毒品之對象為「三宏」，而「三宏」並非被告等語為辯，經查：

（一）關於向被告購買海洛因之經過，業經證人林龍山於偵查中具結證稱：97年9 月22日凌晨零時27分至54分監聽譯文共4 通電話，為伊與被告購買海洛因的過程，該次伊向被告買500 元的海洛因，在新莊中正路與樹林市○○路口的便利超商交貨，是伊自己買來要施用的，是伊獨資購買，不是與被告合資購買等語（見詳偵查卷第110 頁）；

另於本院審理中證稱：伊用電話聯絡被告時，藥癮發作已經很難過，問被告有無毒品海洛因，叫被告救伊，故與被告見面，海洛因是被告賣給伊，在電話中說600 元，是伊當時身上有600 元，因加油用了100 元，所以給被告500 元，同時也取得警方扣得的該包海洛因，電話聯絡不久就拿到該包海洛因，在警局供稱的三宏與偵查中供稱的三煌是同一人，就是被告等語（見本院卷第212 至215 頁），對給付價金並取得海洛因一事證稱明確，核與被告坦承有向林龍山收受價金並交付海洛因等語相符；

且自證人林龍山身上查獲之白色粉末經另案送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出海洛因成分，亦有該中心97年10月7 日航藥鑑字第0975146 號毒品鑑定書1 份在卷可按（見本院卷第112 頁反面），證人林龍山所言堪認為真。

（二）依被告於警詢中所陳，其最後1 次係於97年10月22日下午3 時在桃園縣萬壽路1 段之電動玩具店內以3000元向「阿川」購買2 包海洛因等語（見偵查卷第29頁），而其於當晚9 時15分許，即在桃園縣龜山鄉○○路○ 段304 號龍華科技大學大門旁交付毒品予謝明志時，因形跡可疑而為警查獲，並自被告身上扣得海洛因2 包（毛重共計0.81公克、淨重共計0.51公克），另自謝明志身上扣得被告甫交付之海洛因1 包（毛重0.25公克，淨重0.15公克），此經被告、謝明志坦承在卷（見偵查卷第10、26頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單等在卷可稽（見偵查卷第61至70、72、73頁），故當日被告於交付海洛因予謝明志前，隨身共持有海洛因3 包，淨重共計0.66公克（0.51＋0.15＝0.66），參以其當日下午販入海洛因之價格3000元，每1 公克之成本約4546元（3000元÷0.66公克≒4546元），而其出售予林龍山之海洛因1 包，驗前淨重為0.021 公克（見本院卷第112 頁反面），故其成本為95.5元（4546元×0.021 公克≒95.5元），被告以500 元之價格出售予林龍山，顯高於販入成本，其有賺取差價利得，實為明確。

（三）再參以警方對被告所使用0000000000號行動電話之監聽內容，被告與林龍山於97年9 月22日有數通電話往來，通話內容為：（凌晨零時27分41秒）林龍山：三煌，我身上有600元，跟你拿一下好嗎？林永煌：好啊。

林龍山：我要過去哪裡找你？林永煌：你20分鐘後過來。

林龍山：要去哪找你？林永煌：排水溝旁的便利商店。

林龍山：好。

（凌晨零時49分13秒）林龍山：我到了。

林永煌：好。

（凌晨零時54分29秒）林龍山：你人在OK便利商店嗎？林永煌：對。

上開通話內容經被告及證人林龍山坦稱為其等之對話（見本院卷第52、214 頁）；

而證人林龍山於取得海洛因後，旋於當日凌晨1 時30分被警查獲，所扣得之毒品即為上開電話聯繫後向被告所取得者等情，亦經證人林龍山於本院審理中陳明無訛（見本院卷第214 頁反面）。

故證人林龍山係毒癮發作，急於尋找毒品抵癮而與被告電話聯繫，觀其等上開通話內容，並無隻字片語言及合買之事，且當時為深夜時分，依警方對被告使用電話監聽結果，被告於證人林龍山詢問有無海洛因之後，並無致電其他藥頭詢問有無海洛因之情形（見偵查卷第36頁），且雙方聯絡後約半小時，即已到達約定地點進行交易，被告亦無再向他人取貨之行為，則被告所交付證人林龍山之海洛因，顯原即在其持有中，故被告取款及交付毒品之行為，與一般合資購買毒品，係商議合買後，先集資，再向藥頭購買，後為朋分之情形，實相逕庭，被告所辯合買一節，無足採信。

二、被告販賣海洛因予林靜怡部分：訊據被告固坦承有以前述0000000000號行動電話與林靜怡聯絡，並有於如事實欄㈡、㈣所示時間、地點與林靜怡碰面並交付海洛因、收取價金等事實，惟矢口否認有如事實欄㈡至㈧所示之販賣毒品犯行，辯稱：上開2 次交付毒品予林靜怡，係因與林靜怡合資購買毒品，並未販賣，伊有叫林靜怡不要施用毒品，其餘次則均無交付毒品予林靜怡等語。

其辯護人則辯稱：林靜怡稱被告係介紹伊買安胎藥，通聯之內容係因林靜怡當時經濟狀況不好，多次向被告借錢，且被告知道林靜怡懷孕，故未給林靜怡海洛因，且林靜怡亦無資力購買海洛因，被告2 次交付海洛因予林靜怡，均未收取分文等語。

經查：

（一）關於如事實欄㈡至㈧所示部分，均有警方對被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文（以下簡稱監聽譯文）在卷可憑（見偵查卷第34、35頁），且被告及證人林靜怡均坦稱為其等之對話，其通話內容分別為：1.如事實欄㈡部分：（99年10月7 日14時15分）林靜怡：兄，我是靜宜，我要跟你拿1500元。

林永煌：我在市場，到了打電話給我。

（99年10月7日14時35分）林靜怡：兄，我是靜宜，你11點休息了嗎？林永煌：怎樣？林靜怡：我11點才下班，我要跟你拿1 張。

林永煌：好呀。

（99年10月7日23時37分）林靜怡：兄，我是靜宜，3分鐘我到樓下了林永煌：好此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月7 日14時15分、14時35分、23時37分之監聽譯文中「拿1500元」、「拿來一張」就是要跟被告買毒品，本來是要買1500元的毒品，後來是買1000元的毒品，交貨地點是在樹林龍興街附近的市場內，重量伊不知道，伊是獨資購買來自己施用，不是合資購買等語（見偵查卷第122 頁），則被告所承此次有向林靜怡收取款項並交付海洛因等情，應與事實相符。

2.如事實欄㈢部分：（99年10月8 日19時05分）林靜怡：兄，我是靜宜，我要拿1000元，20分鐘後到 。

林永煌：你到同樣地方。

林靜怡：好。

（99年10月8 日19時30分）林靜怡：我到了。

林永煌：好。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月8 日19時05分、19時30分之監聽譯文中，「拿1000元」是要向被告買1000元重量不詳海洛因，交貨地點是在樹林龍興街的市場，是伊獨資購買的，不是合資等語（見偵查卷第122 頁）。

3.如事實欄㈣部分：（99年10月8 日22時55分）林靜怡：兄，我要拿1000元。

林永煌：你到全家超商等。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月8 日22時55分監聽譯文中，「拿1000元」是要向被告買1000元重量不詳海洛因，交貨地點是在樹林龍興街上的全家便利超商，是伊獨資購買施用，不是合資等語（見偵查卷第122 頁），則被告坦承此次有向林靜怡收取款項並交付海洛因等情，應與事實相符。

4.如事實欄㈤部分：（99年10月9 日13時04分）林靜怡：兄，我是靜宜，我要拿2000元。

林永煌：你到幼稚園這裡。

林靜怡：好。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月9 日13時04分監聽譯文中，「拿2000元」是要向被告買2000元重量不詳海洛因，交貨地點是在樹林龍興街上附近的幼稚園，是伊獨資購買施用，不是合資等語（見偵查卷第122 頁）。

5.如事實欄㈥部分：（99年10月17日23時04分）林靜怡：兄，我是靜宜，我要處理1000元。

林永煌：好。

林靜怡：在哪裡？林永煌：龍華大學前。

林靜怡：好。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月17日23時04分監聽譯文中「處理1000元」是伊要跟被告買海洛因，後來是在樹林中正路的OK便利商店交給伊1000元重量不詳的海洛因1 小包，是伊自己獨資購買來施用的，並無合資等語（見偵查卷第122 頁）。

6.如事實欄㈦部分：（99年10月18日05時40分）林靜怡：兄，我是靜宜，我要拿1000元。

林永煌：好。

林靜怡：去哪裡？林永煌：到OK超商。

林靜怡：好。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月18日05時40分監聽譯文中，「拿1000元」是伊要跟被告買海洛因，後來是在樹林中正路的OK便利商店交給伊1000元重量不詳的海洛因1 小包，是伊自己獨資購買來施用的，並無合資等語（見偵查卷第122 頁）。

7.如事實欄㈧部分：（99年10月18日14時54分）林靜怡：兄，我要從桃園回去，順便再跟你拿1張。

林永煌：好。

此部分並經證人林靜怡於偵查中證稱：97年10月18日16時54分監聽譯文中，「拿一張」就是要向被告拿1000元的海洛因，交貨地點、毒品重量為何，伊不記得了，伊是獨資購買施用，沒有合資等語（見偵查卷第122 頁）。

（二）參諸上開通話內容及證人林靜怡於偵查中逐一就所提示之監聽譯文說明向被告購買海洛因之經過，足見林靜怡向被告表示要拿某一金額或1 張等語，即為欲以該金額或1000元向被告購買海洛因之意，為被告及林靜怡雙方所了解，此自被告均未多加詢問其意，即為應允，並直接約定付款、取貨之地點等情，益可得徵。

證人林靜怡於原審審理中雖改稱以電話聯繫被告之目的，在於要被告介紹安胎藥，或向被告借錢，或希望被告拿海洛因給伊，但碰面時，被告從未交付海洛因給伊等語（見原審卷第127 頁背面至132 頁），意指係被告拿錢給伊，且未曾交付海洛因等情，翻異前證。

惟查，證人林靜怡所稱前述97年10月7 日之通聯內容係其向被告借款3000元，通話中所稱1 張係1000元之意，因其分多次向被告借款，且其夫在身旁，故不敢言明，翌日之通話，亦係借款，與被告見面所交付者為金錢，無其他交易，因其夫賭博輸錢，一直向其索款，故須向被告借款等語（見原審卷第128 頁正面至第129 頁反面），此不僅與被告於原審準備程序中所述其於同月7 日、8日與林靜怡通話後，將海洛因交予林靜怡等情歧異，與被告於本院審理中陳稱：通話內容係要林靜怡還錢等語，更屬矛盾，且林靜怡如受其夫不斷索財，向友人多方商借甚為自然，實無於電話中以「1 張」之暗語稱之，反啟疑竇之必要，更與其於偵查中所證通話內容為購買毒品，並自被告取得前揭毒品等節，南轅北轍；

又若林靜怡係希望被告介紹買安胎藥，則由被告介紹一次後，林靜怡即可自行續購同樣藥物，衡情並無每次均以暗語要求被告介紹之必要，證人林靜怡此部分證言，顯為迴護被告，洵非足信。

況經原審對證人林靜怡告知被告自承有交付海洛因給其等言，並提示監聽譯文，詢問該證人是否證述不實，證人林靜怡竟低頭不語，未為否認之表示，再詢及是否當庭壓力很大，證人林靜怡亦低頭不語，復經詢問偵查中所言是否實在，證人林靜怡始陳稱：有把錢給被告、伊有拿到毒品等語（見原審卷第133 頁），則證人林靜怡於原審審理時後半段所言有付款給被告、被告有交付海洛因等情，已推翻其於該次庭訊前半段所證與被告聯繫目的在介紹安胎藥、被告借錢給伊、被告未交付海洛因等語。

被告猶據以辯稱該等通話內容是林靜怡要還錢給伊等語、其辯護人辯稱通話目的是林靜怡要買安胎藥、向被告借錢等語，均無從為採。

被告另辯稱其有時未依約前往，有時雖與林靜怡碰面，但未交付海洛因等語，惟若有該情，林靜怡當必有所反應，而參以警方就被告使用之上開行動電話之監聽結果（如偵查卷第37至59頁），林靜怡不僅從未有相關抱怨，且每次聯繫交易時，經被告直接告以地點，未見林靜怡重複詢問、確認，亦未曾詢問被告實際上會否交付海洛因，顯見其等互存信任、交易正常，被告此部分所辯亦難以為採。

（三）被告復辯稱係與林靜怡合資購買海洛因等語，證人林靜怡亦於原審審理中翻稱其係拿錢給被告，請被告去幫其拿毒品等語（見原審卷第134 頁反面），然查，證人林靜怡已於偵查中證稱其均係獨資向被告買毒品來施用，不是合資購買等語明確，已如前述；

且一般合資購買毒品，多因個人資力不足，且大量購買成本較低，可取得較多數量之毒品，故由多人先為集資，再向藥頭購買毒品後，再為朋分，是交付款項與取得毒品間，當有其時間差，且應有向第三人洽購毒品之行為，此自被告所言如何合買一節，亦於原審審理中陳稱：大家一起先出錢，都是由伊與藥頭接觸去拿毒品過來後，林靜怡才分到其應得部分，伊與林靜怡有時是合資一起買毒品，有時是一起去拿毒品等語（見原審卷第56、151 頁），亦徵合資購買毒品之常態流程。

然觀之被告與林靜怡上開通話內容，毫無言及合資之事，林靜怡並係於取得海洛因之同時交付款項，亦無先行集資之情形，且被告均於林靜怡表示要拿海洛因時，立即應允，未曾表示其無海洛因可供交付，復無被告接獲林靜怡要買毒品之電話後，再向他人洽購毒品之行為，則被告所交付林靜怡之海洛因，顯早已販入並在其持有中，被告所辯係與林靜怡合買毒品一節，實無足採信。

三、按一般毒品可任意分裝或增減其分量、純度，而每次買賣之價量，亦得隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告主動供承，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無利轉讓之理；

查被告遇有林龍山、林靜怡詢問，不論凌晨或深夜，均允諾交易並親自持毒品前往約定地點交付，並收取價款，參以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，被告所冒風險甚大，是其販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。

綜上，又證人林靜怡經本院依被告及其辯護人之請求，依法傳喚、拘提，均未能到庭，其並經臺灣板橋地方法院檢察署另案發布通緝，有本院被告前科紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第144 頁），顯已行蹤不明，附此說明。

本件被告前後8 次販賣毒品予林龍山、林靜怡之事證，皆臻明確，其所辯各節，無非卸飾之詞，均不足採，其犯行堪以認定，俱應依法論科。

四、比較新舊法被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布，並依同條例第36條規定，於98年11月20日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

修正後則將法定本刑中罰金刑部分，提高為得併科新臺幣2 千萬元以下罰金；

經比較新、舊法結果，本件以修正前之毒品危害防制條例規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。

五、核被告所為如事實欄㈠至㈧所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告有如事實欄㈠至㈣所示之犯罪科刑執行情形，入監後經臺灣桃園地方法院裁定應執行有期徒刑10年7 月，於90年2 月14日因縮短刑期假釋，縮刑期滿日為95年5 月27日，被告復因該假釋經撤銷而於91年10月11日入監執行殘刑，嗣如事實欄㈠、㈡、㈣部分經分別減刑，並與㈢部分合併定應執行刑為有期徒刑8 年，於96年7 月16日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可徵，被告於受徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均屬累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分除外）。

再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；

而犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第263號解釋意旨參照）。

查被告係受林龍山、林靜怡詢問時，始販賣毒品給其二人，並無證據顯示被告有主動推銷之積極行為，且觀諸被告上開犯罪情狀，販賣海洛因數量非鉅，並未因此獲取暴利，與多次、大量出售海洛因，危害社會治安重大並賺取巨額價差之中盤商或大盤商，尚屬有別。

衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，本院考量被告上開犯罪情狀，認依其犯罪程度、獲利情形等情，顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，倘量處法定本刑無期徒刑仍嫌過重，而有情輕法重之虞，依前開說明，應均各依刑法第59條規定，酌減其刑；

被告有前開加重、減輕事由，均應先加後減之。

又被告係於接獲證人林龍山、林靜怡電話後，始起意各次販賣犯行，其所犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、原審就如事實欄㈡、㈣所示部分論處轉讓毒品之罪、就如事實欄㈠、㈢、㈤至㈧部分諭知無罪，固非無見，惟查，（一）被告所為上開犯行，均構成販賣第一級毒品之罪，已分述如前，原判決就該等部分之認定有誤；

（二）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5 月20日修正，並於98年11月20日生效，原判決未及比較適用；

（三）毒品危害防制條例第19條第1項前段，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，應優先適用，原判決援刑法第38條第1項第2款為扣案行動電話之沒收依據，尚有未洽。

被告不服原審關於如事實欄㈡、㈣所示部分之判決，提起上訴意旨略以：伊與林靜怡係合資購買毒品，伊不知如此構成轉讓毒品之罪，原審量刑過重等語；

公訴人則係就原判決關於如事實欄㈠至㈧部分提出上訴，上訴意旨略以：證人林龍山於警詢、偵查中所述、證人林靜怡於偵查中所述，核與電話監聽內容相符，且證人林龍山完成上開交易後，旋為警查獲並起出海洛因1 包，被告販賣毒品罪證明確等語。

經查，被告確有上開販賣毒品犯行，本院已分別列舉事證及說明如前，被告仍執詞爭執為與林靜怡合資購買毒品，為無理由；

檢察官之上訴，則為有理由，原判決並另有前揭其他可議之處，自應由本院將原判決關於如事實欄㈠至㈧所示部分均撤銷改判。

爰審酌被告有如事實欄所載多項犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行欠佳，其本身沾染施用毒品惡習，已深知毒害，竟為牟一己私利，販賣毒品予他人，且次數非少，助長毒品散播，並嚴重影響國人身心健康，另參酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之份量、所得之金額、犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

七、沒收部分：

（一）97年9 月22日經警於林龍山身上扣得之海洛因1 包（驗餘淨重0.0155公克），為被告所出售，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告所犯該罪項下宣告沒收銷燬之。

（二）又按毒品危害防制條例第19條第1項前段：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」

規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，應優先適用；

查被告所為如事實欄㈠至㈧所示各次販賣毒品所收取之價金，為因各該犯罪所得之物，應於各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之；

又扣案之行動電話1 支為被告所有並供聯繫販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。

（三）至扣案之行動電話所搭配之門號0000000000號，係被告向其友人所借用，經被告於原審審理中陳述明確（見原審卷第151 頁反面），另警方於97年10月22日晚間9 時15查獲被告時，自其身上所扣得之第一級毒品海洛因2 包（毛重共計0.81公克、淨重共計0.51公克），為被告用以供己施用等情，亦據被告供述在卷（見偵查卷第100 頁），難認與本件販賣犯行有關，爰不就扣案之SIM 卡1 枚、上開海洛因2 包併為沒收或沒收銷燬之諭知，附此說明。

叁、上訴駁回部分（被訴如附表二所示）：

一、起訴意旨另以：被告基於營利之意圖，尚於如附表二所示時、地，將海洛因1 包出售予林靜怡等語，認此部分另涉前揭條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項復有明確規定。

又認定事實既應依證據認定之，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。

是被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

而公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。

若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未排除前，自不能為有罪之認定。

三、訊之被告堅詞否認有如附表二所示之犯罪行為，辯稱林靜怡並未取得毒品等語。

公訴意旨以被告亦涉有如附表二所示之犯行，無非係以警方對被告所使用0000000000號電話之監聽所得、證人林靜怡於偵查中之證述為其論據，然查：被告與證人林靜怡於97年10月17日下午1 時31分許之通話內容僅有「林靜怡：兄，我是靜怡，我要處理。」

、「林永煌：現在忙，我等一下打給你。」

、「林靜怡：好。」

等語（見偵查卷第34頁），此外並無其他議妥交易之對話；

故證人林靜怡於偵查中所述：被告在樹林中正路的OK便利商店交給伊重量不詳的海洛因1 小包等語（見偵查卷第121 頁），尚乏其他證據可資補強，本件殊難僅依證人林靜怡於偵查中證述之單一證據，即遽認被告有公訴意旨此部分所指之販賣毒品犯行。

四、綜上，依公訴人就指訴被告有如附表二犯嫌所提之全部證據，尚不足為認定被告此部分販賣毒品之證明等情，業經原審法院於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，原判決就此部分為被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持。

檢察官上訴意旨謂：證人林靜怡於原審審理中所述與被告辯解內容矛盾，且陳稱其當日作證壓力很大等語，顯係在被告壓力下所為刻意迴護被告之詞，所述不足為採等語，指摘原判決就被告被訴如附表二部分之認定有所不當。

然查，縱證人林靜怡於原審審理時猶堅證如偵查中所述等語，亦屬單一證據，無其他證據可資補強，況被告於電話中亦係表明忙碌待再行聯絡等語，並無交易細節之商議，故其等此次有無達成交易、被告有無交付海洛因並收取價款，實仍存有合理之懷疑，此外復無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指如附表二所示之犯行，上訴意旨仍執陳詞，對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未更行提出證明被告涉有該犯行之積極證據，仍無從使本院形成被告此部分有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第299條第1項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一：
┌──────┬───────────────────┐
│  犯罪事實  │        主           文               │
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│如事實欄㈠│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾伍年；扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘│
│            │淨重零點零壹伍伍公克，沒收銷燬之；扣案│
│            │行動電話壹具（不含SIM 卡）沒收之；未扣│
│            │案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或│
│            │一部不能沒收時，以其財產抵償之。      │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈡│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈢│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈣│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈤│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾柒年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈥│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈦│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
├──────┼───────────────────┤
│如事實欄㈧│林永煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│            │拾陸年；扣案行動電話壹具（不含SIM 卡）│
│            │沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收│
│            │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│
│            │償之。                                │
└──────┴───────────────────┘
附表二：
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│         起訴犯罪事實（如起訴書附表編號）         │
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│林永煌於97年10月17日下午1 時31分許，在臺北縣樹林市○○
○○路便利商店附近，將重量不詳、價值1000元之第一級毒品│
│海洛因1 包售予林靜怡。                              │
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