臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,3915,20100331,3

臺灣高等法院刑事判決
98年度上訴字第3915號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 洪士淵律師
陳欣佑律師
被 告 甲○○
選任辯護人 洪志文律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2380號，中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第10337號、第13041號、第13715號、第16310號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21506號及24492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○幫助詐欺及定其執行刑部分均撤銷。

丙○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

丙○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年拾月。

扣案之西瓜刀壹把沒收。

事 實

一、丙○○曾因偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院（下稱：板橋地院）90年訴字第555號判決有期徒刑6月，上訴後，經本院90年上訴字第2697號判決駁回上訴確定，於民國（下同）91年5月17日執行完畢。

復因竊盜案件，經本院91年上易字第1889號判決有期徒刑7月確定；

又因偽造文書案件，經板橋地院92年板簡字第219號判決有期徒刑3月確定；

因殺人未遂案件，經板橋地院92年訴字第633號判決有期徒刑5年6月，上訴後分別經本院92年上訴字第4246號、最高法院93年臺上字第1652號判決駁回上訴確定；

再因竊盜案件，經板橋地院92年易字第2767號判決有期徒刑5月確定，上開後4罪，經板橋地院96年聲減字第5699號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑6年確定，於97年11月18日執行完畢。

二、丙○○雖預見提供金融機構帳戶之存摺、提款卡及密碼予他人使用，足以幫助他人提領獲取詐欺犯罪所得，竟不違背其本意，基於幫助詐欺之不確定故意，依報紙刊登廣告撥打電話聯繫，而於98年3月12日某時，在臺北縣永和市某處，將其前於98年3月4日向中華郵政股份有限公司永和福和郵局掛失後補發之帳戶（帳號：00000000000000號）存摺、提款卡，以新臺幣（下同）5,000元之代價販售予真實姓名年籍不詳非係未滿18歲之人（無證據顯示該人為兒童或少年，依罪疑惟輕原則，認該人非係未滿18歲之人，以下簡稱不詳姓名之人），並告知密碼。

嗣該不詳姓名之人或輾轉取得丙○○前述郵局帳戶存摺、提款卡及密碼之詐騙集團成員基於為自己不法所有之意圖，於下列時間，為詐欺之犯行：

㈠、於98年3月18日18時40分許，撥打電話予戊○○，佯稱其網路購物之付款誤填為分期付款，要求戊○○至自動櫃員機操作更改，戊○○為免帳戶內款項遭受損失，未詳予查證而陷於錯誤，乃持其郵局提款卡前往彰化縣和美鎮○○路○段56號住處附近之郵局，依該人指示操作，遂於98年3月18日19時26分許，轉帳29,988元至丙○○上開郵局帳戶，該款旋遭提領。

㈡、於98年3月18日19時許，撥打電話予曹芳瑋，佯稱其網路購物之付款誤填為分期付款，要求至自動櫃員機操作更改，曹芳瑋為免帳戶內款項遭受損失，未詳予查證而陷於錯誤，乃持其郵局提款卡前往臺南縣永康市○○路○段3號之崑山郵局，依該人指示操作，遂於98年3月18日20時04分許，轉帳29,989元至上開丙○○郵局帳戶，該款亦遭提領。

㈢、嗣戊○○、曹芳瑋發覺情況有異，發覺受騙而報警。

三、丙○○、甲○○因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於98年5月5日晚間某時許先行謀議，並由甲○○提供其所有於客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之西瓜刀1支（含軟質刀套，非槍砲彈藥刀械管制條例所規範者）交予丙○○隨身攜帶，嗣於98年5月6日0時30分許，2人一同前往臺北縣中和市4號公園內找尋下手目標，適見乙○○與丁○○2人在公園內聊天，四下無人，認有機可乘，遂推由丙○○持上開西瓜刀，並均出言脅迫乙○○與丁○○交付身上金錢，乙○○、丁○○斯時雖不知丙○○所攜帶者係西瓜刀，但自忖應係武器，致渠2人心生畏懼而不能抗拒，乃由乙○○交付身上所有之800元予丙○○，惟丙○○、甲○○仍不滿足，懷疑丁○○尚藏有金錢未交付，復要求丁○○交付款項，並要求乙○○、丁○○交付所使用之行動電話手機以防止報案，丙○○斯時且除去刀套，因乙○○解釋已交付身上所有金錢，並表示不會報案等語，乃未能應丙○○、甲○○所求而立即交付行動電話手機，詎丙○○因之心生不滿，一怒之下竟獨自萌生殺人之犯意，猝然持上開西瓜刀朝乙○○頭部猛砍1刀，乙○○不及閃躲抵擋而遭砍中，受有頭部外傷、頭皮之開放性傷口（長15公分、深1公分，且大出血，有生命危險），丙○○復行砍擊時，乙○○則以手抵擋，致乙○○受有右側第2至第5手指裂傷等傷害，甲○○則趁隙欲強取丁○○攜帶之行動電話手機，然因乙○○奮力與丙○○扭打並奪下西瓜刀，丁○○亦大聲呼叫，丙○○與甲○○始心慌離去，丁○○旋打電話叫救護車，其間遇巡邏警員，乙○○即告知警員上情，並將前開西瓜刀（不含刀套）交予警員扣案。

迨同日2時45分許，丁○○陪同乙○○前往天主教耕莘醫院永和分院（位於臺北縣永和市○○街80號）急診室治療而倖免於難，而丁○○發現斯時亦前往同一醫院就診之丙○○（於扭打中受傷）與甲○○，隨即告知在場之葉騰凱（臺北縣中和市南勢消防分隊救護志工），經葉騰凱當場逮捕丙○○（甲○○則趁亂逃逸）後報警處理，並當場扣得丙○○沾有血跡之長袖內衣與外套各1件，復於98年6月10日3時30分許，經警於臺北縣中和市○○路426號前查獲甲○○。

四、案經乙○○告訴，由臺北縣政府警察局中和第一分局暨臺北縣政府警察局、臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理（丙○○另犯侵占及行使偽造文書罪，分別經原審判決罰金二千元及有期徒刑七月，丙○○上訴後，撤回上訴而確定）。

理 由甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

貳、曹芳瑋、戊○○之警詢筆錄，雖屬被告以外之人，於審判外之書面紀錄，為傳聞證據，惟被告丙○○及其辯護人於原審及本院審理時，為就該部分證據之證據能力並未表示爭執，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌曹芳瑋、戊○○上開陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5，應有證據能力。

而乙○○、丁○○、葉騰凱之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄為傳聞證據，且經被告丙○○及其辯護人於本院爭執其證據能力（見本院卷第323頁），該部分證述，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。

叁、乙○○、丁○○、葉騰凱於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，然上開證人於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。

至於被告甲○○於偵查中所為之陳述，被告丙○○之辯護人辯稱其就被告丙○○而言為傳聞證據，且未受被告丙○○對質詰問，應無證據能力云云。

惟「被告以外之人」，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。

檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（參看最高法院98年臺上字第984號判決）。

被告甲○○於偵查中以被告身分所為之陳述，就被告丙○○而言固屬傳聞證據，然被告甲○○自偵查、原審審理時均坦承強盜犯行（見偵字第16310號卷第51頁、原審卷第140頁背面），且未曾表示其於偵查中有遭不正方法訊問之情，亦查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，被告甲○○於偵查中所為之陳述紀錄應有證據能力。

肆、再按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第208條分別定有明文。

本件由臺北市聯合醫院松德院區出具之精神鑑定報告1份，係依刑事訴訟法第208條第1項所為之鑑定，核屬鑑定證據，係屬刑事訴訟法第159條第1項之除外規定，具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、撤銷改判部分（幫助詐欺）：

一、被告丙○○固坦承將上開帳戶販賣於他人，惟辯稱不知道該帳戶會用以詐騙云云。

惟金融存款帳戶事關個人財產權益之保障，其專有性甚高，一般人均有妥為保管及防止他人任意使用之認識，縱在特殊情況下偶有將存摺、提款卡等交付他人之需，亦必深入了解其用途後再行提供使用，而利用他人帳戶從事詐欺取財之方式，早為傳播媒體廣為報導，衡諸被告丙○○乃具有相當社會經驗之成年人，應可預見將存摺、提款卡及密碼售予他人，有幫助犯罪集團為詐欺取財犯行之可能，詎仍不顧而為之，其有幫助詐欺之未必故意甚明，被告丙○○上開所辯不足採信。

二、此外被告丙○○此部分犯行亦據被害人戊○○、曹芳瑋於警詢中指述明確，復有戊○○、曹芳瑋提出之郵政自動櫃員機交易明細表影本2紙、被告丙○○上開郵局帳戶基本資料、歷史交易清單（見偵字第13715號卷第7-10頁、偵字第21506號卷第4-8頁）附卷足憑。

被告丙○○此部分幫助詐欺事證明確，其犯行堪以認定。

三、按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為，亦即須對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參照最高法院75年臺上字第1509號、88年臺上字第1270號判決）。

被告丙○○提供上開帳戶予他人為詐欺取財之用，雖被告丙○○並未參與詐欺取財之構成要件行為，然被告丙○○係以幫助他人犯罪之意思，實施詐欺取財構成要件以外之行為。

核被告丙○○所為，係幫助犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。

被告丙○○幫助他人犯上開詐欺取財之罪，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

被告丙○○係以一幫助詐欺取財行為，使詐欺集團成員得以分別詐騙戊○○、曹芳瑋二人，致其等陷於錯誤，因而交付財物，詐欺集團成員雖分別向不同人行騙，但正犯之罪數並不影響被告丙○○行為之罪數，被告丙○○提供帳戶之行為僅有一次，故僅構成一個幫助詐欺取財行為。

又被告丙○○有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

前述刑之加重、減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、原審對被告丙○○此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟因轉帳至被告丙○○上開帳戶而受詐騙之被害人除戊○○外，尚有曹芳瑋，二者具有裁判上一罪之關係，已詳如上述，原審就曹芳瑋被詐騙部分未併予審理，容有未洽。

檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於丙○○幫助詐欺及定其執行刑部分撤銷改判。

五、審酌被告丙○○貪圖一己之私利而販賣帳戶存摺、提款卡及密碼，而供詐欺取財使用，既助長他人犯罪，又增加查緝困難，危害財產安全及社會穩定及本件被害人二人受詐騙匯入被告丙○○前揭帳戶之金額合計達59,977元，且未賠償被害人等一切情狀，就被告丙○○幫助詐欺之犯行判決如主文第二項所示之刑（因此部分與被告丙○○所犯強盜、殺人未遂部分定執行刑已逾有期徒刑6月【詳如理由七】，依司法院大法官會議釋字第144號解釋，毋庸諭知易科罰金）。

貳、上訴駁回部分（強盜及殺人未遂）：

一、上訴人即被告丙○○固坦承攜帶由被告甲○○交予之西瓜刀，於前開時、地與被告甲○○向乙○○、丁○○索取財物，嗣由乙○○交付800元，且伊揮刀砍乙○○等情。

然被告丙○○辯稱其行為時精神耗弱患有精神疾病，且伊無殺人之犯意，僅係要傷害乙○○，伊亦遭乙○○砍傷，固非殺人未遂云云。

被告甲○○坦承於前揭時、地與被告丙○○共同喝令乙○○、丁○○交付財物，然辯稱：西瓜刀係伊於2、3星期前借予被告丙○○，伊不知道被告丙○○有攜帶西瓜刀前往案發地，伊係於被告丙○○持刀向乙○○要錢時始知悉云云。

且被告丙○○及甲○○均辯稱渠等僅係口頭令乙○○、丁○○交付財物，根本沒有亮出刀子，故未使乙○○、丁○○達不能抗拒之程度云云。

二、經查：

㈠、乙○○於偵訊時證稱：「當天我和我女友丁○○在中和四號公園聊天到晚上12點多，丙○○過來看我們一下，我們覺得不對勁就離開，黃和20多歲的甲○○就跟過來，我問他們有什麼事，黃說想要打架，說他們是搶匪，『黃手上拿著西瓜刀』，王沒有拿刀，黃說不給錢就要砍我們，我請他們好好講，說會給他們錢，也把錢拿出來，『當時我們感到害怕，不想發生事情，就不敢抵抗』，我給錢之後就問他們可否離開，他們說還要手機，我和黃討論，討價還價就被砍了。

黃是砍我頭部2刀，第3刀要砍時我就用手擋，刀就掉在地上，我就撿起來，黃還過來搶，打了一下黃才跑掉。」

（見偵字第13041號卷第63頁），嗣於原審審理中復證稱：「（98年5月6日凌晨時，當時你和丁○○在臺北縣中和市4號公園內發生何事？）我和丁○○在四號公園內涼亭那邊聊天，差不多聊到晚上12點左右，丙○○就過來走到我們前面看我們一下，我就覺得怪怪的，所以我就要離開。

然後丙○○、甲○○就跟在我們後面，然後我就覺得很奇怪，就轉身問他們，有什麼事情，丙○○他就跟我講說『想要打架』，我就說沒有啊，你們為什麼一直跟著我們，然後他就跟我說，他們是土匪，他們要搶劫，叫我給他們錢，身上帶的都給他們。

然後我就給他們我身上的800元。

然後丙○○、甲○○他們就要跟我及丁○○拿手機，我就問說為什麼要手機，我已經給錢了，你們可以走了，他們說怕我報警，我就回答說，沒有手機也可以報警。

然後丙○○就什麼都沒有說，就直接砍過來，砍我的後腦勺，然後他再砍一刀，那一刀我用手去接，所以我的手就受傷了，然後西瓜刀就掉下來，然後我怕他會再砍我一刀，所以我就撿西瓜刀，然後丙○○就再衝過來要來搶西瓜刀，當時我們都彼此扭打，後來丙○○就跑掉了。

丙○○跑掉後，我就轉身過去，看到甲○○好像抱住我的女朋友丁○○做一些動作，我就衝過去之後，甲○○也跑掉。

然後我們出去之後就叫救護車，救護車還沒有來之前，就遇到警察巡邏，我們就向警察報案。

然後我們到醫院的時候，就遇到甲○○、丙○○他們兩個人。

就是在天主教耕莘醫院永和分院遇到甲○○、丙○○他們。

護士問我們怎麼受傷的，我就說，我們是被人砍，結果護士也問他們，你們怎麼受傷的，他們也說是被人砍，這是護士跟我說的，這時丁○○認出他們，他們也看到我們，然後甲○○、丙○○就逃跑了。

然後醫院那邊警衛就追上去，就抓到丙○○，然後甲○○就跑掉了。」

、「（丙○○、甲○○他們要你們拿出錢的時候，他們手上有拿什麼東西？）我知道丙○○有拿武器，但是我不知道是什麼東西。」

、「（當時丙○○是拿在手上？）是的。」

、「（問當時甲○○有無在旁邊？）甲○○也在旁邊。

他們兩個人一起恐嚇。」

、「（他們如何恐嚇，怎麼說？）他們說他們剛出獄，他們要搶劫，他們兩個人都有講。

」、「（當時他們兩個人有拿刀，你當時怕不怕？）有點怕。

我有跟他們說，我不想發生什麼事情，你們想要什麼，我都給你，當時我身上帶800元，『當時我沒有反抗，也不敢反抗』。」

、「（當時丙○○砍你的時候，你受到什麼傷害？）就是後腦勺受傷，就是如照片所照的傷勢。」

、「（當時案發當時公園還有無其他人？）剛開始恐嚇跟我要錢的時候，是有一對情侶過去，但是那個時候也沒有辦法逃跑。

『我怕我們逃跑他們會從後面砍過來，我怕這個樣子』。」

、「是丙○○拿武器，拿在他的右手，蠻像是刀，但是我不確定，因為好像是有套子。」

、「我被砍之後，我才知道是西瓜刀。」

、「（他們跟你要錢的時候，有無把西瓜刀亮出來？）他用右手下垂拿武器。」

、「（西瓜刀的套子，西瓜刀是什麼時候從套子抽出來的？）印象中應該是要手機的時候。」

、「（丙○○總共砍你幾刀？）砍到的是兩刀。」

、「如果只有我一個人，我就會跑，因為我跑的比被告他們快，但是因為當天有丁○○，『我為了顧慮丁○○的安全，所以我才不敢跑。

而且我也怕他拿的東西會從後面攻擊我』。」

（見原審98年8月11日審判筆錄）；

又丁○○於偵查中證稱：「當天我和我男友乙○○在中和四號公園聊天到晚上12點多，丙○○過來看我們一下，明（景河）覺得不對就說要離開，黃和20多歲的甲○○就跟過來，是警察跟我說他們的名字，他們一直跟著我們，我們就停下來，黃問我們有沒有錢，明說不要鬧事，就把身上的錢給黃，黃要跟我要錢，我就說我沒帶錢，黃就要手機，說他們是通緝犯，明和黃還在討論時，我要拉明離開，黃就拿西瓜刀砍明的頭部，我不記得砍了幾刀。

甲○○當時就過來搶我的包包，後來黃先跑走，我叫明過來幫忙，黃就逃跑了。

後來在醫院發現丙○○和甲○○，醫院的人就幫忙抓住黃，王逃跑了。

被搶時我很害怕，但沒有損失財物。」

（見偵字第13041號卷第63- 64頁）。

嗣於原審審理中復證稱：「（於98年5月6日凌晨你和乙○○在臺北縣中和市4號公園內發生何事？）我們在公園裡面聊天，就是有兩個人在我們旁邊看我們，我沒有發現，乙○○有看到，乙○○就懷疑這兩個人不太對，為什麼一直對著我們看，我們就起身離開，發現後面有兩個人跟著我們，我們兩個人都沒有什麼反應，他們兩個人就一直跟，然後乙○○就問他們說有什麼事情嗎，然後丙○○他就用比較狠的眼神，丙○○就反問我們『有什麼事嗎』，我們到轉角的時候發現真的很不對勁，我們就停下來，乙○○就問他們有什麼事嗎，丙○○就說我們是通緝犯，我們要搶劫，就說你們身上有多少錢拿出來，然後乙○○就把身上所有的錢拿給他們了，我就很緊張拿出手機要報案，丙○○就問我說，為什麼我沒有給錢，我就說，我現在還是學生，我身上沒有錢，丙○○就說手機拿出來，不然你們會去報案，我說，我們身上所有的錢都給你們了，我們不想惹事，我們也不會去報案，那時候我只有看到丙○○手上拿著亮亮的東西，我以為是可以電人的東西，我就拉著乙○○要走，然後丙○○就動手了，我只看到丙○○拿一樣東西，朝乙○○的頭上打下去，我就很緊張，我就退到旁邊，我就很害怕很緊張，不知道要怎麼反應，我就聽到乙○○說，趕快報警，結果甲○○就衝過來搶我，甲○○就抓住我，撕我的衣服，結果我就嚇到，我就趕快叫乙○○，乙○○就跑過來，結果甲○○就跑了，那時候我才發現他們兩個都跑了。

乙○○就跟我說趕快打119，那時候我也不知道乙○○的頭已經受傷了。

後來乙○○說他的頭受傷了，被刀砍了，我那時候才看到乙○○他頭受傷，滿身是血。

後來我們就打119，後來就到醫院了。」

、「（丙○○、甲○○要你們拿出身上的錢的時候，丙○○的手上就已經拿著東西了？）是的。」

、「我發現他手上拿著東西，『我沒有反抗，我也沒有能力反抗』。」

、「丙○○口頭說，叫我們手機給他，否則我們會去報警。」

、「（為什麼丙○○會砍乙○○？）我就說我們身上的錢都已經給你們了，我們也不會去報警，我們就轉身要離開，然後丙○○就砍乙○○。」

、「當時我看到丙○○手上有東西，我想說如果反抗受傷的也是我們，『所以不敢反抗』。

乙○○也是以為把錢拿給他們就沒事了。」

、「以我的能力我沒有辦法反抗。」

（見原審98年8月11日審判筆錄），2人前開所證互核一致。

另被告丙○○、甲○○案發後前往天主教耕莘醫院永和分院就醫，經被害人丁○○認出而告知在場之葉騰凱而當場加以逮捕一節，亦據葉騰凱於偵查時中證述明確（見偵字第13041號卷第64頁）。

㈡、又乙○○因遭被告丙○○持刀砍擊而受有「頭部外傷、頭皮之開放性傷口，右側第2至第5手指裂傷」一節，有天主教耕莘醫院永和分院於98年5月6日出具之乙診字第0980506004號乙種診斷證明書1紙（見偵字第13041號卷第30頁）在卷足憑，復經檢察官向天主教耕莘醫院永和分院函詢乙○○之傷勢，據覆：「診斷：頭部外傷、頭皮撕裂傷15公分。

說明：㈠病患因上述疾病於98.5.6至98.5.8住院治療，出院後於神經外科門診追蹤，目前尚無聽能、視能、語能、味能、嗅能之缺損。

㈡長15公分、深1公分，受傷當時因大出血，有生命危險。」

，並有檢附之病歷資料1份可卷可稽（見偵字第13041號卷第91-107頁）。

㈢、此外，復有現場照片6幀（見偵字第13041號卷第43-45頁）及扣案西瓜刀1把、被告丙○○沾有血跡之長袖內衣、外套各1件足資佐證。

㈣、雖被告丙○○及其辯護人暨被告甲○○執前詞置辯。惟查：1.被告丙○○於檢察官偵查中結證稱：「（是否於98年5月6日0時30分和甲○○去中和市四號公園強盜他人？）是，因為沒錢吃飯，找工作也找不到，刀子是甲○○去永安市場拿的，我們看到兩個人，對他們說沒錢吃飯，要他們拿出錢來，刀子是甲○○拿給我...」（見偵字第13041號卷第55頁），又被告甲○○於偵查中亦證稱：「（98年5月6日凌晨是否有到中和四號公園？）有，我和丙○○一起去，『我們出發前就計劃去搶奪，我們帶了一把西瓜刀到場，是我準備的』...」（見偵字第16310號卷第50-51頁），互核渠等之上開證詞，足知扣案西瓜刀係被告甲○○準備供本案犯案所用無誤，是被告甲○○所辯西瓜刀於案發前2、3星期即借予被告丙○○，事前不知被告丙○○攜帶西瓜刀前往云云，自屬避重就輕之詞而難置信。

2.又被告二人於喝令乙○○、丁○○交付財物時，被告丙○○雖未持上開足對人生命、身體、安全構成威脅之刀械向乙○○、丁○○二人揮舞恫嚇，然上開西瓜刀含刀柄長度約76公分，形狀扁長（見偵字第13041號卷第34-35頁），縱以刀套包覆以手攜之，客觀上仍得辨識為刀類武器無訛，此亦經乙○○、丁○○如上證述明確。

且乙○○於無人可以救援之深夜在公園面對被告二人上揭脅迫，除自身安全外，尚需慮及其女友丁○○可能因被告二人持該刀類武器為進一步之犯行而受有傷害，故不敢輕舉妄動，亦經乙○○如上證述明確。

是足認被告丙○○攜帶他人足以辨識為兇器之刀械，於上揭時地夥同被告甲○○喝令乙○○、丁○○交付財物之舉，已足壓制乙○○、丁○○使其等喪失意思自由，而均處於不能抗拒之狀態無訛。

被告二人以其等之行為未使乙○○、丁○○陷於不能抗拒置辯，係屬卸責之詞，並無足採。

3.又被告丙○○雖辯以其行為時係精神喪失、精神耗弱之人，故其行為應依刑法第19條規定不罰云云。

然經本院囑託臺北市立聯合醫院就被告丙○○行為時精神狀態鑑定之結果認被告丙○○：「黃員由法警戒護來院，意識清醒，情緒略顯不耐，行為尚合宜，注意力良好，應答迅速、切題，所言亦無如妄想般明顯乖離現實之內容... 黃員自稱知悉行為違法... 黃員僅曾於89年8月26日、9月2日在三軍總醫院就診時受有『精神病』之診斷，之後即在無任何病例資料記載其呈現精神病症狀。

因此，若三軍總醫院之『精神病』診斷無誤，則黃員當時所罹患者，應係『一時性之精神病』，病情於其入臺北監獄服刑（93年4月13日）時已然緩解，至黃員於之後數年間，雖長期蒙受『監禁』之心理壓力與『監獄』之環境壓力，該『精神病』亦未復發。

... 該『精神病』亦久已痊癒；

之後既再無任何客觀資料顯示黃員曾顯現精神病症狀，自無理由認為其幫助詐欺取財與加重強盜、殺人未遂之犯行可能係於罹患『精神病』狀態下所為。」

此有臺北市聯合醫院松德院區鑑定人精神科專科醫師游正名於99年1月20日所製作之精神鑑定報告1份在卷可稽（見本院卷第196-200頁）。

另衡諸被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時中之供述，其就其行為時之經過細節均能記憶清晰，亦供稱其與被告甲○○係因缺錢而計劃犯案等情，堪認被告丙○○於案發時並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。

是被告丙○○辯稱其行為時精神耗弱等節，實為卸責之詞，不足採信。

且上開鑑定報告，已足以認定被告丙○○於行為時之精神狀態，被告丙○○請求再為精神鑑定，本院認無必要，附此敘明。

㈤、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（參看最高法院20年非字第104號判例）；

次按殺人決意，乃行為人主觀意念，而主觀決意，透過行為外顯。

行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。

又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，倘受西瓜刀猛砍，極易造成重要器官嚴重受損或失血過多而造成死亡之結果，此為眾所週知之事。

經查：1.被告丙○○與乙○○固不相識，且依上開事證，係因被告丙○○要求乙○○、丁○○交付手機，乙○○出言解釋而未立即交付，被告丙○○即揮刀砍擊，雙方本無深仇大恨，然被告丙○○持以砍擊乙○○之西瓜刀，刀鋒銳利，長度非短，業如前述，被告丙○○持之朝乙○○之頭部砍擊，致其受有頭部外傷、頭皮撕裂傷（長15公分、深1公分，因大出血，有生命危險）及右側第2至第5手指裂傷等傷害一節，有上開診斷證明書及天主教耕莘醫院永和分院函所檢附之病情說明及病歷資料在卷足稽，足見被告丙○○用力甚猛，主觀上自難認無殺人之犯意，至於被告丙○○砍擊乙○○之刀數固屬非多，然此係因乙○○遭砍後奮力抵抗，並搶下西瓜刀，而於扭打時被告丙○○亦受有刀傷，且丁○○大聲呼叫，被告丙○○始行逃離，故被告丙○○顯係受迫而放棄繼續攻擊乙○○，故尚不能執之而為被告丙○○有利之認定，是被告丙○○及辯護人所辯被告丙○○僅構成傷害罪名云云，亦無足採。

2.又被告丙○○之辯護人辯稱：被告丙○○砍傷乙○○之目的乃在強取乙○○、丁○○之財物，應屬強盜伴隨之結果，而無獨立之殺人犯意，且應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯僅應論以一罪云云。

然乙○○、丁○○於原審審理時均已證稱：乙○○於交付800元與被告二人後，被告丙○○怕他們以手機報警，故向他們要手機，被告丙○○隨即揮刀攻擊（詳如上述），且被告甲○○於原審審理時亦稱：「丙○○拿西瓜刀朝著男的被害人揮的時候，那時我有看到女的被害人有拿手機拍我們的照片，後來我就要去搶女的被害人手機... 我有要去拿丁○○身上的手機，因為我怕被害人當時有拍照存證。」

（見原審卷第43頁、第101頁背面），足認被告二人向乙○○、丁○○索取手機或係為防止乙○○、丁○○及時報警，或係為免乙○○、丁○○之手機中攝有被告二人之相貌而增加遭查獲的風險，而非係承先前不法為自己所有之強盜意圖而為。

而被告二人之強盜犯行於乙○○、丁○○交付之800元置於被告二人實力支配之下即屬既遂，被告丙○○嗣持西瓜刀砍向乙○○係屬強盜犯行既遂後，脫逸與被告甲○○共同強盜之犯意聯絡，另萌殺人犯意而為，亦堪認定。

被告辯護人所為之上開辯解，不足採信。

三、從而，此部分事證明確，被告二人強盜及被告丙○○殺人未遂之犯行均堪認定。

四、論罪：

㈠、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年臺上字第5253號判例）。

㈡、核被告丙○○此部分之犯行係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告丙○○著手於殺人罪名之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

核被告甲○○所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。

被告丙○○、甲○○就前揭加重強盜罪行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，又渠等同時對乙○○、丁○○二人為加重強盜犯行，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一罪。

又被告丙○○有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯此部分有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（殺人未遂罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不予加重），就殺人未遂罪部分，因有刑之加重、減輕情形，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

被告丙○○所犯加重強盜、殺人未遂二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、原審審酌被告丙○○、甲○○於暗夜裡，攜帶兇器，在於公共場所鎖定不特定之人為強盜之對象，對乙○○、丁○○造成嚴重之身心傷害，而丙○○更於乙○○、丁○○未能立即交付行動電話手機之際，一怒之下猝然持西瓜刀朝乙○○猛砍，乙○○幸經及時救治始免於難，兼衡被告丙○○、甲○○之品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，適用刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，就被告丙○○加重強盜犯行判決有期徒刑7年8月，扣案西瓜刀沒收。

殺人未遂犯行，判決有期徒刑6年2月；

就被告甲○○加重強盜之犯行，判決有期徒刑7年4月，扣案西瓜刀沒收。

經核並無不合。

六、檢察官提起上訴認被告二人強盜既遂，被告丙○○復另行起意殺人未遂，犯行實屬重大，且被告二人迄今未與被害人達成和解，原審量刑過輕云云。

被告丙○○提起上訴略以：㈠伊行為時有精神疾病，應屬不罰；

㈡伊喝令乙○○、丁○○交付財物時，並無亮刀，未使乙○○、丁○○不能抗拒，僅應成立恐嚇取財罪；

㈢伊砍傷乙○○之行為應屬其強盜之手段，不應獨立成立殺人未遂罪，縱認非屬強盜之手段，亦係出一犯罪之決意所為，應成立想像競合犯，從一重處斷云云。

惟量刑屬法院之職權，原審之量刑，並無失之於過輕或過重之情形。

而被告丙○○行為時非屬無責任能力之人，且被告丙○○於強盜既遂後另行起意為殺人未遂之犯行已堪認定，均已詳如上述。

檢察官及被告丙○○此部分之上訴均無理由，均應予駁回。

七、被告丙○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年拾月，併重為沒收之宣告如主文之所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第30條、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭審判長 法 官 林明俊
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
幫助詐欺部分不得上訴；
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。