臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,5079,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5079號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張瑋
之1
指定辯護人 義務律師楊進銘律師
上 訴 人
即 被 告 謝仁得
上 訴 人
即 被 告 吳權益（現更名為吳偉華）
號5樓
上二人共同
指定辯護人 義務辯護律師陳志勇律師
上 訴 人
即 被 告 謝宗昇
（現另案於臺灣台北監獄執行中）
選任辯護人 扶助律師劉士昇律師
上 訴 人
即 被 告 吳鴻坤
選任辯護人 陳炎琪律師
陳培仁律師
黃英豪律師
上 訴 人
即 被 告 謝崇文
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
被 告 簡嘉興
選任辯護人 鄧敏雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第687號、98年度訴字第274號、第436號，中華民國98年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3435號、第3569號、第12003號、第12280號，追加起訴案號：98年度蒞追字第4號、第6號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張瑋販賣第三級毒品暨定執行部分、謝宗昇販賣第三級毒品有罪部分、謝崇文販賣第三級毒品有罪部分、謝仁得部分、吳鴻坤部分及吳權益部分均撤銷。

張瑋犯如附表編號一至四所示「所犯罪名及處刑」欄所載之罪，各處如附表編號一至四所示「所犯罪名及處刑」欄所載之刑，扣案及未扣案如附表編號一至四所示「沒收」欄所示之物均沒收、抵償之（其中未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元與謝仁得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝仁得之財產連帶抵償之）。

謝仁得共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品愷他命肆拾包（合計驗餘淨重捌拾點參玖玖貳公克）、用以盛裝愷他命所用之包裝袋肆拾只、分裝袋壹佰貳拾捌只、電子磅秤壹臺及門號0000000000號、0000000000號行動電話貳具（各含SIM卡壹張）均沒收、未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆佰元與張瑋連帶沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與張瑋之財產連帶抵償之。

謝宗昇共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命肆包（合計驗餘淨重貳點伍零柒壹公克）、用以盛裝愷他命所用之包裝袋肆只及分裝袋伍佰只均沒收、未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元與高立錡連帶沒收之，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與高立錡之財產連帶抵償之。

吳鴻坤販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案之行動電話（內置門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之、未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

吳權益販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計驗餘淨重參拾捌點零陸公克）、用以盛裝愷他命所用之包裝袋貳只、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）及分裝袋肆拾肆只均沒收、未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

謝崇文販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之第三級毒品愷他命貳拾柒包（合計驗餘淨重拾柒點貳陸參柒公克）、用以盛裝愷他命所用之包裝袋貳拾柒只及分裝袋柒包均沒收。

其他上訴駁回。

本判決張瑋改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年。

扣案及未扣案如附表編號一至五所示「沒收」欄所示之物均沒收、抵償之（其中未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元與謝仁得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝仁得之財產連帶抵償之）。

事 實

一、張瑋、謝仁得分別租屋居住在桃園縣桃園市○○○街63號7樓及9樓；

高立錡（綽號阿賽，經原審法院通緝中，俟到案後由原審法院另行審結）、謝宗昇（綽號冬瓜）與吳鴻坤則一同租屋居住在桃園縣桃園市○○路○段177之1號5樓。

緣張瑋、謝仁得、高立錡、謝宗昇、吳鴻坤、簡嘉興、吳權益（現更名為吳偉華，綽號建忠哥）、謝崇文、詹姓少年、毛姓少年等10人（詹姓少年、毛姓少年均經檢察官另行移送原審法院少年法庭審理）相互間為朋友關係，且均有施用愷他命（Ketamine，又稱K他命）之惡習，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟各為下列販賣及轉讓第三級毒品愷他命行為：

（一）張瑋就附表編號1、3、4所示，基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，就附表編號2所示，與謝仁得共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，就附表編號5所示，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表編號1至5所示時、地，依附表編號1至5所示之方法，販售、轉讓第三級毒品愷他命予如附表編號1至5所示之人（詳細販賣時間、地點、交易對象、方式、毒品之數量、價格均詳如附表編號1至5所示）。

嗣於民國97年2月1日下午5時許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票至桃園縣桃園市○○○街63號7樓張瑋住處，將張瑋拘提到案，並經其同意搜索，而扣得張瑋所有之第三級毒品愷他命3包、供其販賣毒品愷他命所用之電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）及預備供販賣毒品所用之分裝袋128只；

另於後述謝仁得住處扣得張瑋所有託謝仁得保管之第三級毒品愷他命37包（連同上開3包合計40包，合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992公克）。

（二）謝仁得自96年12月初起，因張瑋為躲避毒品查緝而受張瑋委託代為保管第三級毒品愷他命37包、搖頭丸6 顆而寄放在其上開住處（持有第三級毒品部分不成立犯罪，持有第二級毒品搖頭丸部分未據起訴，由檢察官另行偵辦），於97年1月3日18時許，因陳心怡至張瑋住處樓下，欲向張瑋購買愷他命，惟張瑋不在其上開住處，張瑋遂以其門號0000000000號行動電話撥打謝仁得門號0000000000號行動電話，委託適在張瑋住處之謝仁得代為交付1公克愷他命予陳心怡，謝仁得明知張瑋意圖營利販賣第三級毒品愷他命予陳心怡，竟與張瑋共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，將1公克愷他命交付予陳心怡，陳心怡日後再自行交付價金新臺幣（下同）400元予張瑋。

嗣於97年2月1日下午5時許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票至其桃園縣桃園市○○○街63號9樓住處，將謝仁得拘提到案，並經其同意搜索，而扣得謝仁得為張瑋保管之上述第三級毒品愷他命37包、搖頭丸及謝仁得所有聯繫販賣毒品所用門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）。

（三）謝宗昇曾於93年間因毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度桃簡字第256號判處有期徒刑3月確定，甫於93年10月21日因縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，竟與高立錡共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於96年7月30日凌晨4時許，依高立錡之指示，攜帶1公克之愷他命，至桃園縣桃園市鎮○街103之1號覃健龍之住處，將1公克愷他命交付予覃健龍，覃健龍並當場給付500元予謝宗昇收受。

嗣97年1月30日晚間9時許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至謝宗昇位於桃園縣桃園市○○路○段177之1號5樓之住處將其拘提到案，並經其同意搜索，而扣得謝宗昇所有第三級毒品愷他命4包（合計驗前淨重2.5217公克，合計驗餘淨重2.5071公克）、預備供販賣毒品所用分裝袋500只，及與本案無關之門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張）、施用愷他命鼻管、壓克力板等物。

（四）97年1月30日晚間9時許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在吳鴻坤位於桃園縣桃園市○○路○段177之1號5樓之住處將吳鴻坤拘提到案，並經其同意搜索，而扣得吳鴻坤所有之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），經檢察官聲請羈押，經原審法院於同年2月1日諭知以3萬元交保候傳，嗣吳鴻坤另行向電信公司申請補發相同門號之SIM卡而繼續持用上開門號，詎其竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年2月4日凌晨5時51分，由賴英婷以其門號0000000000號行動電話撥打吳鴻坤持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買1千元2公克愷他命，議定後吳鴻坤隨即至桃園縣桃園市○○路麗寶紐約大廈賴英婷住處，以1000元之代價，販賣2公克愷他命予賴英婷，賴英婷並當場給付1000元予吳鴻坤收受。

（五）吳權益曾於94年間因賭博案件，經原審法院以95年桃簡字第12 2號判處有期徒刑6月確定，甫於於95年5月9日經易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於96年11月1日凌晨5時35分，由高立錡以其門號0000000000號行動電話撥打吳權益持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買3千元5公克愷他命，議定後吳權益隨即至桃園市○○○街全家福前，以3000元之代價，販賣5公克愷他命予高立錡，高立錡並當場交付3000元予吳權益收受。

嗣97年5月21日下午1時30分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在吳權益位於桃園縣龜山鄉○○○路313巷35號5樓之住處，將吳權益拘提到案，並經其同意搜索，而扣得吳權益所有之第三級毒品愷他命2包（合計驗前總毛重40.16公克，包裝塑膠袋總重約1.49公克，取0.61公克鑑定用罄，合計驗餘淨重38.06公克，純度約98%）、供販賣毒品聯繫所用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、預備供販賣毒品所用分裝袋44只，及與本案無關之K盤及卡片等物。

（六）謝崇文意圖營利販入第三級毒品愷他命之犯意，於97年5月間某日，在桃園市凱悅KTV 門口，向真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年男子，以約1 萬元之代價，購入愷他命（合計驗前淨重17.3370公克，合計驗餘淨重17.2637公克），並自行加以分裝為27包，每包重量介於0.58至0.72公克，俟機販賣予不特定人牟利。

嗣97年5月15日中午12時30分許，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在謝崇文位於桃園縣桃園市○○市○○路2巷1弄13號之住處，將謝崇文拘提到案，並經其同意搜索，而扣得謝崇文所有之前述愷他命27包（合計驗前淨重17.3370公克，合計驗餘淨重17.2637公克）、預備供販賣毒品分裝所用之分裝袋7包，及與本案無關之桌曆、帳冊、施用愷他命鼻管、卡片等物。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。

（一）查本件證人賴英婷、劉政治之警詢筆錄（見97年度偵字第3435號偵查卷二第442頁至第443頁、原審卷三第101頁至第104頁），對被告吳鴻坤、謝崇文而言，為前述之傳聞證據，其中證人劉政治於原審及本院審理中被告及其等辯護人並未聲請傳喚到庭作證；

而證人賴英婷事後固於原審審理時再次到庭作證，接受被告吳鴻坤及其辯護人之交互詰問（見原審卷三第9頁至第14頁），惟參諸證人賴英婷於原審證述內容，核與其於警詢中證述內容大致相符，自不符合刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，揆諸上揭規定，證人賴英婷、劉政治之警詢筆錄，均無證據能力，被告吳鴻坤、謝崇文及其等辯護人指稱證人賴英婷、劉政治於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。

（二）次查，本件證人陳心怡、詹碧莉之警詢筆錄，對被告謝仁得、謝宗昇、謝崇文而言，雖均係為前述之傳聞證據，被告謝仁得、謝崇文及其等辯護人並均否認其證據能力，惟此後證人陳心怡、詹碧莉在原審審理時翻異前詞，本院審酌證人陳心怡於警詢中指稱：「那天我是要向張瑋拿ｋ他命，因為張瑋不在家，所以叫謝仁得拿下來給我。」

等語（見97年度偵字第3569號偵查卷二第263頁反面），其在原審審理中則證述：「（問：是否在97年1月3日你有向張瑋購買愷他命？）我沒有付現金給他，是他拿給我的。」

等語（見原審卷二第156頁），兩者陳述內容不符；

另證人詹碧莉就高立錡是否向被告謝宗昇購買愷他命之時間、數量、交付價金多寡之細節，於警詢中之陳述與原審審理時以證人身分所證述之基本事實亦有不同（見97年度偵字第3435號偵查卷二第360頁至第367頁、原審卷二第142 頁至第151頁），且警詢筆錄有部分係證人陳心怡、詹碧莉原審審理證述時所未陳述，是其等於警詢中所為之陳述與原審審理時之供述即有前後陳述不符之情。

另依證人陳心怡、詹碧莉於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直接面對被告等人，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以證人於警詢中所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，益徵其在原審審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告謝仁得等人或恐被告謝仁得等人對其不利等因素而所為之託詞，憑信性較低，本院認證人陳心怡、詹碧莉於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人陳心怡、詹碧莉於警詢中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第15 9條之2之情形而有證據能力。

是被告謝仁得、謝崇文及其等選任辯護人指稱證人陳心怡、詹碧莉於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

查本件證人即原審共同被告高立錡於警詢中之陳述（見97年度偵字第3435號偵查卷一第9頁至第13頁、同上偵查卷二第418頁至第421頁），雖屬傳聞證據，然其因迭經原審審理時傳喚、拘提、通緝及本院審理中傳喚到庭，均無正當理由未到庭（見原審卷二第181頁至第190頁、原審卷三第167頁至第175 頁，本院卷一第288頁、第289頁、本院卷二第44頁、第47頁），其在警詢時之證詞，並無證據足證係出於誣陷被告或違背其意願而為，堪認具有可信之情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，是證人高立錡於警詢中之陳述，依上揭規定，亦有證據能力，被告吳權益、謝宗昇及其等辯護人指稱證人高立錡於警詢中之陳述並無證據能力云云，亦無可採。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

查證人陳心怡、詹碧莉於檢察官偵查中所為之證詞（見97年度偵字第3569號偵查卷二第278頁至第280頁、97年度偵字第3435號偵查卷二第395頁至第397頁），雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人陳心怡、詹碧莉於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人陳心怡、詹碧莉事後並均於原審審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審卷二第142頁至第151頁、第152頁至第162頁）足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力。

而證人即原審共同被告高立錡則因迭經原審傳喚、拘提、通緝及本院傳喚無著，證人劉政治亦因原審及本院審理中檢察官、被告等人及其等辯護人並未聲請傳喚到庭作證，致證人高立錡、劉政治無法到庭接受被告吳權益、謝宗昇、謝崇文及其等辯護人之交互詰問，惟如上所述，渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，既已具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張其陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認亦有證據能力。

是被告謝仁得、吳權益、謝宗昇、謝崇文及其等辯護人主張證人陳心怡、高立錡、詹碧莉、劉政治等人於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，自不足採信。

四、另按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；

至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力（參照最高法院98年度台上字第7782號判決意旨）。

查本件警員對被告張瑋使用之門號0000000000號行動電話、被告謝仁得使用之門號0000000000號行動電話、被告吳鴻坤使用之門號0000000000號行動電話、被告吳權益使用之門號0000000000號行動電話、被告謝崇文使用之門號0000000000號行動電話、被告簡嘉興使用之門號0000000000號行動電話、高立錡使用之門號0000000000號行動電話，進行通訊監察，係執行機關即新竹市警察局依據修正前通訊監察及保障法，經臺灣桃園地方法院檢察署以96年桃檢惟雲聲監字第44 1號、96年桃檢玲雲聲監（續）字第583號、728號、839號、953號、1074號、1178號、1314號、1466號、1540號，及依修正後通訊監察及保障法，由原審法院核准之通訊監察書97年監字第900007號實施通訊監察所得，有臺灣桃園地方法院97年監字第900007號通訊監察書等在卷可稽（見97年度偵字第3435號偵查卷一第12頁），參諸該通訊監察書上之「監察理由」欄記載「依通訊保障及監察法第5條第1項之規定，有難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等語，且該通訊監察書上「案由」欄記載「毒品」，「涉嫌觸犯之法條」欄記載「毒品危害防制條例第4條第3項」，「適用法條」欄並明確記載「依通訊保障及監察法第5條第1項」，從形式上觀之，本件法官核發通訊監察書之程序及其應適用之法條，並無明顯違法之處，自具有證據能力。

另查，本件參諸卷附上開監聽譯文（見97年度偵字第3435號偵查卷一第55頁至第111頁、第136頁至第229頁、第240頁至第245 頁、第252頁至第261頁、97年度偵字第3569號偵查卷二第17 6頁至第185頁、第231頁至第242頁、第272頁、第273頁），係新竹市警察局刑事警察大隊依法院核發之監察書監聽並翻譯所得，其中被告謝宗昇及其辯護人於本院準備程序中雖一度否認有後述96年7月30日上午3時54分許與高立錡之通訊對話，及同日上午4時許覃健龍與高立錡之通訊對話，惟經本院於審理中當庭勘驗該次錄音結果，被告謝宗昇及其辯護人除認為同日上午4時許覃健龍與高立錡之通訊對話其譯文在「龍哥，你知道我們兩兄弟」之後，應補充記載「有兩個哥哥，差我的錢都不給我」外，亦不再爭執該次對話之真實性，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷一第304頁、第305頁正面），此外，被告謝宗昇與其辯護人於本院審理中亦未再爭執其餘對話之真實性，或譯文之正確性（見本院卷二第74頁、第129頁、第130頁），本院於審判期日時復已提示譯文供被告謝宗昇等人辨認、表示意見及進行辯論，參酌最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147判決意旨，上開通訊監察譯文，自得作為判斷犯罪事實之依據，而有證據能力。

是被告謝宗昇及其辯護人主張上開通訊監察譯文無證據能力云云，自非可採。

五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告張瑋等人及渠等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷一第264頁反面至第265頁反面、本院卷二第67頁至第80頁正面、第128頁至第132頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

乙、實體部份：

壹、有罪部分：

一、被告張瑋部分：

（一）訊據上訴人即被告張瑋坦認附表編號4所示之犯行不諱（見原審卷一第151頁）；

就附表編號1、2所示部分，固不否認有出售愷他命予徐慧薰、陳心怡，惟辯稱：皆係原價出售，並未賺錢，其辯護人並為被告張瑋辯護稱：此部分並無營利意圖；

就附表編號3所示部分，被告張瑋固不否認與謝崇文通話之內容，惟辯稱：不記得有交付愷他命給謝崇文云云；

附表編號5所示部分，被告張瑋固不否認查獲當時少年鄭○○（姓名、年籍詳卷內資料）確實在伊住處施用愷他命，惟愷他命不是伊所有，伊當時在睡覺，他是在伊不知情的情況下施用，其指定辯護人則為被告辯護稱：客觀上鄭○○當時施用究竟是否為愷他命尚有疑問，主觀上並無轉讓故意云云。

惟查：如附表編號1、2、4所示被告張瑋販賣第三級毒品愷他命之犯行，業據被告張瑋迭於警詢、偵查及原審準備程序時坦承不諱（見97度偵字第3569號偵查卷一第7頁至第11頁，原審卷一第151頁），核與證人徐慧薰、陳心怡、郭于瑛於警詢、偵查中證述情節相符（見97年度偵字第3569號偵查卷一第23頁至第25頁、第133頁、第134頁、第141頁至第143頁，97年度偵字第3569號偵查卷二第263頁、第264頁、第278頁至第280頁）。

雖證人徐慧薰於本院審理中到庭最初雖曾翻異前詞，證稱伊向被告張瑋拿愷他命沒有給錢云云（見本院卷二第89頁），惟其後則改證稱：「（問：妳的意思是【拿】跟【買】都差不多？）是差不多的意思。」

、「（問：妳一般買東西的時候，妳要給錢、付錢嗎？）要啊！」、「（問：所以在妳的理解裡面，買東西是要付錢的是嗎？妳只要回答【是】或【不是】就好？）對啊！」等語（見本院卷二第90頁），堪認證人徐慧薰向被告張瑋拿愷他命係有付錢無訛，本件尚難僅憑證人徐慧薰於本院審理中之上揭證述，而為被告張瑋有利之認定。

而附表編號3所示被告張瑋販賣第三級毒品愷他命予謝崇文部分，亦據證人謝崇文於原審審理時具結證述明確（見原審卷三第207頁、第208頁），此徵諸其證述：「（問：97年5月1日有跟被告張瑋通話？通話的內容是何意？【提示上開勘驗筆錄】）有，要跟他拿K他命5公克，2、3000元左右。」

、「（問：通話後當天，張瑋有沒有將K他命交給你？）有，在他家樓下，他將5公克K他命交給我，我當時身上沒有錢，過約半個月去他家樓下才把2、3000元給他。」

、「（問：你跟張瑋買K他命幾次？」就這一次。」

等語自明（見原審卷三第207頁），至證人謝崇文於本院審理中到庭對被告張瑋之辯護人詰問時，就其向被告張瑋購買愷他命之數量、價格及過程，雖證稱：「真的太久，我不記得。」

等語（見本院卷二第91頁反面、第92頁正面），惟參諸本件證人謝崇文向被告張瑋購買毒品時間迄今已達2年餘，或已遺忘部分案發情節，而無法清楚陳述，衡情自有可能；

況參以證人謝崇文其身分亦係本件另案販賣愷他命之被告，其與被告張瑋間亦相當熟識，其在本院審理中既經被告張瑋及其辯護人聲請傳喚到庭作證，面對其已在原審以證人身分具結並證述明確，如翻異前證詞恐涉犯偽證罪嫌，如作不利被告張瑋之證述，亦恐被告張瑋對其不利等因素，其只好證述太久了、不記得等託詞，是本件自難僅憑證人謝崇文於本院上揭證述內容，而為被告張瑋有利之認定。

又附表編號5所示被告張瑋轉讓第三級毒品愷他命部分，亦據證人鄭○○於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（見97年度偵字第3569號偵查卷一第18頁至第20頁、第108頁至第111頁，原審卷二第103頁至第108頁），另參諸卷附被告張瑋所持用門號000000000 0號行動電話與證人徐慧薰、謝仁得、謝崇文、郭于瑛等人，於附表編號1至4所示時間之通訊監察譯文，亦與證人徐慧薰、謝仁得、謝崇文、郭于瑛等人上揭證述內容相符（詳如附表編號1至4通訊監察譯文所示）。

又徵諸被告謝仁得於警詢中供稱：「（問：張瑋何時？何地將該證物交予給你？）大概是去年（即96年）12月初張瑋將上述證物（ｋ他命、搖頭丸）拿到我家，託我寄放。」

、「（問：張瑋為何要將上述證物寄放在你家？）因為他有在販賣ｋ他命毒品，他怕被抓所以放置在我這邊。」

、「（問：你為何知道張瑋有在販賣K他命？）因為我在張瑋家中有聽到張瑋跟別人講電話有提到販賣K他命情事。」

、「（問：張瑋販賣K他命給何人？數量為何？）據我所知是綽號【小慧】、【小菲】、【小俊】等數男女，都是1小包K他命約400、500不等價錢賣出。

」、「（問：張瑋於何時開始販賣K他命毒品？於何地交易？）張瑋是在去年（即96年）12月初將愷他命寄放我家時開始販賣毒品，他沒貨時都會先打電話給我，向我拿K他命，然後到樓下（7樓）分裝，或交易（1樓）」等語（見97年度偵字第3569號偵查卷一第15頁至第17頁）。

又本件扣案疑似愷他命40包（含自被告張瑋上開7樓住處扣得3包，及自9樓謝仁得住處扣得被告張瑋所有37包），業據被告張瑋供承皆係其所有（見原審卷一第43頁），且經原審送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法之鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992公克，此有該院草療鑑字第0970002434號鑑定書1紙在卷可參（見97年度偵字第356號偵查卷一第123頁），另有扣案愷他命40包、電子磅秤1臺、分裝袋128只及門號0000000000號行動電話 1具（含SIM卡1張）可資佐證，及新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等在卷可稽。

（二）被告張瑋雖辯稱：出售愷他命予徐慧薰、陳心怡部份，伊並沒有賺錢是成本價，因為伊賣給徐慧薰、陳心怡之愷他命來源是以1公克400元向高立錡買入或是以1公克450元向呂政憲買入，其收取之價格是原價或較低之價錢，並無差價，無營利意圖云云。

惟查： 1、參諸被告張瑋於警詢時供稱：「（問：販賣ｋ他命於何人？是否有固定對象？共獲利多少？）我均是賣給自己朋友，有小蔣、小菲（即陳心怡）、珊珊（即郭于瑛）等人，約獲利2萬元，所賺的錢都是用來繳房租及買毒吸食之用。」

等語（見97年度偵字3569號偵查卷一第9頁），被告既稱毒品係賣給朋友，並有獲利，堪認被告張瑋以上開交易價格自非無利可圖。

2、次按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌第三級毒品愷他命，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故被告張瑋販入之價格必較售出之價格低廉，或以價差，或以量減，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

是本件被告張瑋販賣第三級毒品愷他命予徐慧薰、陳心怡部份，必有可觀之差價利益，縱渠等有乾姊弟關係，然究非至親關係，被告張瑋亦無甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告張瑋販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，至為灼然。

其所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。

（三）被告張瑋販賣第三級毒品愷他命予謝崇文部份（即附表編號3所示部分）：經原審勘驗97年1月5日18點14分25秒，謝崇文以其門號0000000000號行動電話撥打被告張瑋門號0000000000號行動電話之通話內容，勘驗內容如下：「謝：你在哪？張：我現在剛出門；

謝：要去哪？張：我要去借錢阿；

謝：借錢？張：是啊；

謝：我要跟你講說我要回錢了耶！張：是喔，我回來打給你好不好；

謝：好阿，那你東西有嗎？要幫我準備一下。

張：你要拿什麼的；

謝：拿什麼的喔？嗯...張：不然我丟5的給你好了；

謝：好阿。

張：你再自己直接拆阿；

謝：好阿，好阿！張：那就不用跟他拿吃的，神經病拿那麼貴；

謝：好阿，那我等你回來喔，你回來打給我。

張：好阿」（見原審卷二第57頁勘驗筆錄），佐以證人謝崇文於原審審理中證述：「（問：97年1月5日有跟被告張瑋通話？通話內容為何意？）有，要跟他拿愷他命5公克，2、3000元左右。」

、「（問：通話後當天，張瑋有沒有將愷他命交給你？）有，在他家樓下，他將5公克愷他命交給我，我當時身上沒有錢，過約半個月去他家樓下才把2、3000元給他」等語（見原審卷三第207頁、第208頁），而證人謝崇文表示僅向被告張瑋購買1次愷他命，亦據謝崇文證述在卷，自無誤記可能，堪認證人謝崇文上揭證述內容真實，應堪採信。

基此，前述通話實係由被告張瑋對謝崇文表示「不然我丟5的給你好了」，堪認被告張瑋確有於附表編號3所示時、地，以附表編號3所示之方式販賣愷他命予謝崇文無訛（此部事實已據檢察官於原審追加起訴，見原審卷三第206頁正面）。

是被告張瑋販賣第三級毒品愷他命予謝崇文部份，亦堪認定。

（四）被告張瑋轉讓第三級毒品愷他命予少年鄭○○施用部份（即附表編號5所示部分）：訊據被告張瑋固否認轉讓愷他命予少年鄭○○施用犯行，並辯稱：愷他命不是伊所有，當時伊在睡覺，少年鄭○○是在伊不知情的情況下施用云云。

惟查： 1、參諸證人即少年鄭○○於警詢中證稱：「我於97年1月20日下午18時在張瑋家第一次開始吸食愷他命，最後一次是在97年1月25日晚間21時在張瑋家吸食愷他命，愷他命是張瑋免費讓我吸食，用鼻管將愷他命置於鐵盤上，然後將愷他命吸入鼻孔內。」

等語（見97年度偵字第3569號偵查卷一第18頁至第20頁），偵查中證述：「張瑋何時提供愷他命供我施用，時間較久我不記得，但是在警詢筆錄中有寫，做警詢筆錄當時是我依我當時記憶所陳述時間、地點，張瑋是免費提供，是白色粉末，我聽別人說這是愷他命，吸入後腦袋怪怪的，很難形容，一睡著就沒事。」

等語（見97年度偵字第3569號偵查卷一第108頁、第109頁），及原審審理時證述：「查獲張瑋當天，我正好在張瑋上開住處，97年1月20日及同年月25日我住在張瑋家中，張瑋知道我在他家，我應該算是在張瑋面前施用愷他命，所施用的愷他命是放在張瑋家中客廳桌上，張瑋並沒有收錢，據我學習所知，那白色粉末是愷他命，現在時間過很久，日期記不清楚，以警詢、偵查中當時記憶比較清楚。」

等語（見原審卷二第103頁至第108頁），核其前後證述內容相符，並無歧異，參以被告張瑋與證人鄭○○2人為朋友關係，彼此並無仇恨怨隙，證人鄭○○當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告之必要？又第三級毒品愷他命來源有限，市價不斐，倘非被告張瑋同意少年鄭○○施用放置於其住處客廳桌上之愷他命，少年鄭○○又如何能自行在張瑋上開住處擅自施用愷他命？是被告張瑋上揭辯解，亦無足採。

2、再參以證人少年鄭○○於97年2月1日為警採尿送驗結果，其尿液呈NorKetamine陽性反應（濃度為498ng/ml），此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可憑（見原審卷三第2頁），堪認少年鄭○○確有施用毒品愷他命無訛，益徵其上揭證述內容真實。

3、又少年鄭○○係79年12月出生，其於97年1月20日及同年月25日被告張瑋轉讓第三級毒品愷他命時，為17歲之未成年人，此有其戶役政查詢資料1份可參，參以證人鄭○○於警詢中證稱：「平日經常與張瑋在一起」等語，且張瑋於上述轉讓行為時已滿23歲，自有相當之社會知識及經驗，依其2人熟識之程度，其就鄭○○係17歲之未成年人乙一節，亦難諉為不知。

二、被告謝仁得部分：訊據上訴人即被告謝仁得對在其住處查獲之37包愷他命係伊為張瑋保管之事實固供認不諱，惟矢口否認有何與張瑋共同販賣愷他命予陳心怡犯行，辯稱：伊只是依照張瑋指示交付1包香菸予「小菲」（即陳心怡），並不知道香菸裡頭是什麼東西，「小菲」也沒有拿錢給我云云。

惟查：

（一）上揭事實，業據證人陳心怡於警詢時及偵查中證述明確，此徵諸其在警詢中證稱：「約向謝仁得購買過3次愷他命，每次都購買1公克，可是那3次都沒有給謝仁得錢，我是撥打謝仁得的0000000000電話聯絡，再到其租屋處樓下拿的。」

等語（見97年度偵字第3569號偵查卷二第263頁、第264頁），於偵查中具結證稱：「（問：警詢提及向謝仁得購買3次愷他命是否實在？）應該說是我跟張瑋買，但都是謝仁得送下來。」

、「（問：為何稱3次都沒有給謝仁得錢？）因為我都是對張瑋的。」

、「（問：謝仁得共為張瑋送幾次毒品給妳？）包括1月3日的共3次。」

、「（問：除1月3日外可否記得其他購買愷他命的時間、地點？）不記得了，我跟張瑋買1次5克、2次1克，這些都是由張瑋親自交愷他命給我，另外有向張瑋買3次，是由謝仁得拿到樓下來給我。」

、「（問：1月3日謝仁得為張瑋交付愷他命，效果如何？）我是放在香菸內吸食，效果跟我在別處取得的愷他命效果一樣。」

等語自明（見97年度偵字第3569號偵查卷二第279頁至第280頁），核與證人即共同被告張瑋於原審審理中證述內容相符（見原審卷三第19 頁、第20頁）。

參以證人陳心怡與被告謝仁得為朋友關係，並無仇恨怨隙等情，業據證人陳心怡證述在卷，衡情其當無甘冒偽證罪之處罰，而憑空虛捏上開犯罪情節之可能。

此外，復有被告張瑋以其持用之門號0000000000號行動電話於97年1月3日18時22分與被告謝仁得聯繫之通訊監察譯文1份在卷可稽（見97年度偵字第3569號偵查卷一第272頁），被告謝仁得係依被告張瑋指示將愷他命交付予陳心怡乙節，應堪認定。

（二）被告謝仁得雖辯稱：伊只是依照張瑋指示交付1包香菸予「小菲」（即陳心怡），並不知道香菸裡頭是什麼東西云云。

惟查，參諸被告謝仁得於警詢中供稱：「（問：張瑋何時？何地將該證物交予給你？）大概是去年（即96年）12月初張瑋將上述證物（K他命、搖頭丸）拿到我家，託我寄放。」

、「（問：張瑋為何要將上述證物寄放在你家？）因為他有在販賣K他命毒品，他怕被抓所以放置在我這邊。」

、「（問：你為何知道張瑋有在販賣K他命？）因為我在張瑋家中有聽到張瑋跟別人講電話有提到販賣K他命情事。」

、「（問：張瑋販賣ｋ他命給何人？數量為何？）據我所知是綽號【小慧】、【小菲】、【小俊】等數男女，都是1小包K他命約400、500不等價錢賣出。」

、「（問：張瑋於何時開始販賣ｋ他命毒品？於何地交易？）張瑋是在去年（即96年）12月初將愷他命寄放我家時開始販賣毒品，他沒貨時都會先打電話給我，向我拿K他命，然後到樓下（7樓）分裝，或交易（1樓）」等語（見97年度偵字第3569號偵查卷一第15頁至第17頁），互核被告張瑋亦坦承自被告謝仁得上開9樓住處扣得之愷他命37包為其所有，並寄放在謝仁得上開住處等語相符（見97年度偵字第3569號偵查卷一第86頁至第88頁），而依被告謝仁得上揭供述，其係在96年12月間，被告張瑋將扣案愷他命寄放伊處時，即知悉被告張瑋開始販賣毒品，對於毒品交易模式（於住處樓下交易）、販售價格（400至500元不等）、對象均知悉，且張瑋亦同時提供愷他命予被告謝仁得施用，再觀以事實欄一（二）犯行發生時間為97年1月3日，衡情被告謝仁得當時既已明知被告張瑋在販賣愷他命，亦知悉「小菲」向張瑋購買毒品，其辯稱不知交付陳心怡之物為愷他命云云，尚難採信。

況參諸被告張瑋與謝仁得2人間關係密切，且同時租賃居住同一住處時間長達2 年（見原審卷二第116頁），再觀諸卷附97年1月3日張瑋以其持用之上揭行動電話撥打謝仁得行動電話之通訊監察譯文，「A（張瑋）：小菲打給我說她在樓下。

B（謝仁得）：好…等我一下。」

，其內容簡單有默契，被告張瑋甚至不須告訴謝仁得，陳心怡到住處樓下所為何事，需要的愷他命的份量為何，要將毒品送至何處，是否需要收取價金等事宜，被告謝仁得回答簡單，張瑋亦了然於胸，渠等就該次毒品交易，互有默契，顯見被告謝仁得不僅為張瑋保管大部分毒品，且參與該次毒品交付之行為，其既知情而分工參與，2人就事實欄一（二）所示時、地，意圖營利販賣第三級毒品予陳心怡部分，堪認具有販賣之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯無訛。

被告謝仁得徒以不知香菸盒內有愷他命云云置辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

又本件扣案疑似愷他命40包，經送鑑定結果確係均含第三級毒品愷他命成分，驗前合計淨重80.521公克，驗餘合計淨重80.3992公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970 002434號鑑定書1紙在卷可參（見97年度偵字第3569號偵查卷一第123頁），並有愷他命40包、謝仁得所持用以聯繫販賣毒品門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）扣案可資佐證，復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片等在卷可憑。

（三）至證人張瑋於原審審理中固證稱：「（問：你請謝仁得將煙盒轉交給陳心怡時，有無告訴他轉交的是什麼東西嗎？）沒有。」

、「（問：煙盒有無包裝？）我不記得。」

、「（問：煙盒是硬盒，還是軟的？）是硬盒，有拆開，陳心怡跟我約定時，我就順手將愷他命塞進香煙盒內，裡面有剩幾根香煙，我打電話給謝仁得跟他說，小菲到了，幫我把煙盒拿下去，沒有說要收錢。」

云云（見原審卷三第20頁）；

證人陳心怡於原審審理中證稱：97年3月1日謝仁得交付1包香菸給我，香菸盒內有1公克愷他命，裝在透明分裝袋，再跟香菸放在一起，菸盒外面透明塑膠膜還在等語，及證稱：「（問：妳在偵查中提到跟張瑋買過三次愷他命，都是謝仁得送下來，有何意見？）我有這樣講。」

、「（問：你當時為何這樣講？）因為警詢筆錄這樣寫，我就這樣講。」

、「（問：警詢筆錄內容不是你回答警察的內容嗎？）因為當時我有吃安眠藥，意識不是很清楚。

」、「（問：你在偵查中意識清楚嗎？）清楚。」

、「（問：你在警詢筆錄中並沒有提到跟張瑋買三次愷他命都是謝仁得送下來，有何意見？）沒有意見。」

等語（見原審卷第157頁至第162頁），核與本院前開認定事實相佐，證人張瑋上揭證述應係迴護被告謝仁得之詞，尚難採為有利被告謝仁得之證據。

（四）綜上所述，被告謝仁得所辯，均不足採信。被告謝仁得所犯事實欄一（二）部分，與被告張瑋間意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命予陳心怡之犯行，應堪認定。

三、被告謝宗昇部分：訊據上訴人即被告謝宗昇對於上揭事實欄一（三）所示之時、地，交付2小包愷他命予覃健龍之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命予覃健龍之犯行，辯稱：當時伊先向高立錡以2000元價格購買5包愷他命，高立錡叫伊把身上5包中的2包先給覃健龍，伊並未向覃健龍收取價金1000元云云。

惟查：

（一）上揭事實，業據證人覃健龍於警詢及偵查中證述明確（見97 年度偵字第3435號偵查卷二第484頁至第486頁、第511頁），並據證人即共犯高立錡於偵查中具結證述甚詳（見97年度偵字第3435號偵查卷二第509頁至第511頁），核與卷附96年7月30日3時54分及同日4時高立錡以其行動電話0000000000號撥打被告謝宗昇行動電話0000000000號，及覃健龍以其行動電話0000000000號撥打高立錡上開行動電話之通訊監察譯文內容相合一致（見97年度偵字3435號偵查卷一第154頁），而扣案被告謝宗昇所有白色結晶4包，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法之鑑定結果，均含愷他命成分（合計驗前淨重2.5217公克，合計驗餘淨重2. 5071公克），此有該院草療鑑字第0970002424號鑑定書1紙在卷可參（見97年度偵字第3435號偵查卷二第357頁），復有愷他命4包、預備供販賣分裝用之分裝袋500只扣案可資佐證。

此外，並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片等在卷可憑。

（二）依卷內通訊監察譯文內容：1、高立錡於96年7月30日凌晨3時54分以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打謝宗昇門號0000000000號行動電話，通話內容如下：「A （高立錡）：你在哪裡？B（謝宗昇）：我還再鎮二街這裡等他啊；

A：不好意思...讓你幫我送。

B：那你等一下請我拉K啊」；

2、嗣覃健龍於96年7月30日凌晨4時以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打高立錡門號0000000000號行動電話，通話內容如下：「A（覃健龍）：那你叫誰拿過來？B（高立錡）：冬瓜啊。

A：他給我偷金減兩哦...只有0.7而已。

B：哦...，龍哥電話不要講啦」等語（見97年度偵字第3435號偵查卷一第154頁），核與證人高立錡於偵查中具結證稱：「（問：經提示上開通訊監察譯文，對話內容為何？）這件事情我記得，內容是我請謝宗昇把愷他命送給『龍哥』，第2通是『龍哥』打電話給我，跟我說東西有少，偷斤減量，我跟他說下次補給他，譯文中『冬瓜』是指謝宗昇。」

、「（問：為何請謝宗昇送？）因為我在忙。」

、「（問：謝宗昇為何要幫你送？）因為我們2人身上都有『東西』，請他順便幫我送。」

、「（問：何謂身上都有『東西』？）因為我們都有在賣。

」等語相符（見97年度偵字第3435號偵查卷二第510頁），足證被告謝宗昇確有受高立錡之託，將1公克愷他命送至居住在鎮二街之覃健龍，而被告謝宗昇甚至要求高立錡免費提供愷他命供其施用，以為對價甚明；

再參酌第三級毒品愷他命，物稀價昂，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，堪認被告謝宗昇與高立錡間，具有從中賺取差價牟利之營利意圖，已甚明確。

（三）被告謝宗昇雖辯稱伊未向覃健龍收取價金云云。惟查，參諸證人覃健龍於警詢時證稱：「那是我向阿賽購買1克K他命，阿賽叫冬瓜於凌晨2時許，送過來我住處樓下給我，我當場把1克K他命現金500元交給冬瓜」等語，及偵查中證稱：「（問：為何知道冬瓜送來的毒品是高立錡送來的？）因為高立錡有打電話跟我說送毒品的人到了。」

、「（問：錢交給何人？）冬瓜」等語（見97年度偵字第3435號偵查卷二第510頁至第512頁），及在原審審理時證稱：「（問：是否認識在庭謝宗昇？）認識，有看過，很少說話。」

、「（問：96年7月30日，你是跟高立錡買1公克或是兩公克的愷他命？）我記得是買1公克，但是高立錡在警局作筆錄說是2公克。」

、「（問：你交給冬瓜1000元或是500元？）500元。」

等語（見原審卷二第109頁至第113頁），證人覃健龍對於交付價金500元予謝宗昇之事實，其證述內容前後一致，應堪採信。

是被告謝宗昇辯稱伊未收取價金云云，顯非可採。

堪認被告謝仁得與高立錡2人間，就事實欄一（三）之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯無訛。

至該次交易覃健龍究竟是購買1克或2克，證人覃健龍與高立錡證述略有出入，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認當次交易數量及價金為愷他命1公克，500元，檢察官認「謝宗昇攜帶2公克愷他命，覃健龍交付1000元價金」部分，尚有誤會，併予指明。

（四）綜上所述，被告謝宗昇上揭辯解，均不足採信。被告謝宗昇事實欄一（三）所示，與高立錡間意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命予覃健龍之犯行，應堪認定。

四、被告吳鴻坤部分：

（一）訊據上訴人即被告吳鴻坤固坦承認識綽號「夏天」的女子，曾經與「夏天」一起打牌，惟矢口否認有何販賣愷他命予賴英婷之犯行，並辯稱：不知「夏天」姓名為賴英婷云云。

惟查： 1、事實欄一（四）所示犯行，業據證人賴英婷於偵查中及原審審理中證述明確，此徵諸其在檢察官偵查中證稱：「97年2月4日凌晨5時51分撥打吳鴻坤電話買K他命，譯文中『菸』跟『K』，就是K菸與K他命，當日沒多久後他就將K他命送至我當時『麗寶紐約』大廈住處，買2公克，1000元，現金交易，去打麻將時吳鴻坤跟我說他有再賣K他命，去打牌4、5次，每次去他都會請不只1次，請我『試』好不好，如果好就要我跟他買。」

等語（見97年度偵字第3435號偵查卷二第446頁至第449頁），及在原審審理中證稱：「97年2月4日凌晨5時51分撥打吳鴻坤電話就是向他買愷他命，那天交易有成功，買2支，1000元。」

等語（見原審卷三第9頁至第14頁）自明。

參以證人賴英婷證述內容前後一致，且證人賴英婷與被告吳鴻坤間，並無仇恨嫌隙，甚至為一起打牌之朋友，此亦為被告所自承，證人賴英婷自無無端誣攀被告，甘冒偽證刑責而設詞構陷被告吳鴻坤之理。

是證人賴英婷上揭證言，應堪採信。

此外，復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片等在卷可稽。

2、再依卷附通訊監察譯文內容（見97年度偵字第3569號偵查卷一第234頁），賴英婷於97年2月4日凌晨5時51分以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打吳鴻坤持用之門號0000000000號行動電話，通話內容如下：「A（賴英婷）：快點啦...我要菸跟K。

B（吳鴻坤）：等一下再講」等語，亦為被告吳鴻坤所不爭執。

細繹其內容，賴英婷確實於上開時間撥打被告吳鴻坤行動電話，並要約購買毒品，而被告吳鴻坤僅回答「等一下再講」，其對賴英婷所要約的毒品內容、價格、送至何處均無需溝通詢問，即了然於胸。

另參以證人賴英婷上揭證述被告吳鴻坤確實也迅速將愷他命送至伊住處，伊並交付1000元，已足認被告吳鴻坤係以1000元價格販賣2公克愷他命予賴英婷無訛。

又毒品價格不低、取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平日無端義務為該買賣之工作，且於凌晨5時51分，賴英婷撥打1通一般人均無法了解其確切含義之電話，即立刻迅速將愷他命送至賴英婷住處，況被告吳鴻坤與賴英婷2人僅係打牌之朋友，雙方間亦非有何密切情誼，可使被告吳鴻坤非基於營利之意圖而為原價轉讓，足認被告吳鴻坤此次毒品交易確有營利意圖無訛，被告吳鴻坤空言否認未販賣毒品，顯不足採信。

至被告吳鴻坤於97年1月30日經警拘提到案，所扣得門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），經檢察官聲請羈押，嗣經原審法院諭知交保乙節，有原審法院97年聲羈字第88號卷、刑事被告保證書可參，而電信業者允許門號所有人以遺失SIM卡為由申請補發SIM卡，有電話紀錄在卷可憑，是被告吳鴻坤取得相同門號補發SIM卡置入行動電話中，仍得繼續持用相同門號之行動電話，至為可能，故不影響前開事實之認定，併予說明。

（二）綜上所述，被告吳鴻坤所辯，顯不足採信。被告吳鴻坤意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予賴英婷之犯行，應堪認定。

五、被告吳權益部份：

（一）訊據上訴人即被告吳權益對於其交付愷他命5公克予高立錡之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命予高立錡，辯稱：伊是幫高立錡調愷他命，他先跟伊借錢幫他買5克，價格是2500元，但是他沒有把錢交給伊，只有幫他買過這次云云。

惟查： 1、事實欄一（五）所示犯行，業據證人高立錡於檢察官偵查中具結證稱：「（問：有無跟吳權益買過毒品？）我問他有沒有認識的人可以拿毒品，我跟他說請他幫我拿，我會讓他賺錢。」

、「（問：上開情形有幾次？）2至4次。」

、「（問：提示96年11月1日5時35分高立錡與吳權益通訊監察譯文，該通話內容為何？）我打電話給他，說要買毒品，請他幫我一起拿，我怕他不願意，所以就說會讓他有利潤。」

、「（問：『你幫我拿10』、『你拿5走』、『我拿5』、『我回你3000』，各何意？）『拿10』是10克K他命、『拿5』是各拿5公克、『回300 0』是拿3000元給吳權益。」

、「（問：該次有無拿到毒品？）應該是當天，在桃園市○○○街的全家福，他有把毒品交給我。」

、「（問：如何交給你？）用菸盒裝著交給我。」

、「（問：如何給他錢？）東西給我後，我就給他現金3000元。」

、「（問：如何確認他交給你的是K他命？）我上樓之後有打開看。」

、「（問：後來如何處理毒品？）少部份賣掉，大部分自己吸。」

、「（問：吳權益的行動電話？）0000000000。」

、「（問：為何記的如此清楚？）我記性比較好。」

、「（問：如何得知吳權益可以取得K他命？）因為我們都有一起施用，有討論毒品那邊拿的比較好。

」等語甚明（見97年度偵字第12280號偵查卷第36頁），核與被告吳權益於偵查中供承：「（問：提示96年11月1日5時35分高立錡與吳權益通訊監察譯文，是何意？）高立錡請我先出錢幫他拿，我把毒品給他後，他再給我錢。

」、「（問：譯文中提及3000給你賺750，是何意？）我去拿5克的K他命，2250元，他會給我3000元，讓我賺錢。

」等語相符（見97年度偵字第12280號偵查卷第43頁）。

又扣案之白色晶體2包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別予以編號1、2，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號1以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法之鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份，合計驗前總毛重40.16公克，包裝塑膠袋總重約1. 49公克，取0. 61公克鑑定用罄，合計驗餘淨重38.06公克，純度約98%，此有該局97年7月8日刑鑑字第0970096970號鑑定書1份在卷可憑（見原審卷一第93頁）。

復有愷他命2包、包裝袋44只、被告吳權益所有之扣案門號0000000000 號行動電話1具（含SIM卡1張）扣案可資佐證。

此外，並有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局刑警大隊採證現場照片等在卷可憑。

2、再依卷附通訊監察譯文內容所示，高立錡於96年11月1日下午17時35分以其所持有之門號0000000000號行動電話撥打吳權益門號0000000000號行動電話，通話內容如下：「A （高立錡）：你沒辦法去跟他拿嗎？B（吳權益）：要幹嘛？A：早上小孟、小琪打來…中午就是那個買2包的啊…他也一直打…每次都錯過這時間…有辦法嗎？你有還他錢嗎？B：有啊。

A：那你幫我拿10啊…你拿5走、我拿5啊…我回你3000給你賺750啊…可以嗎？B：好。

A：我真的要賺錢，不然我想說我沒錢要跟妞妞分手…她給我自殺啦。

B：好。」

（見97年度偵字第12280號偵查卷第18頁），細繹上開通話內容，高立錡一開始即因毒品下游需求孔急，急於向被告吳權益「調」愷他命，而詢問吳權益是否有辦法跟上游「拿」愷他命，也擔心吳權益是否會因未將上次購買毒品的價金交付上游，而無法再次拿到貨，待被告吳權益回答：「有啊」，即代表被告吳權益此次可以向上游「拿」K他命無虞，而高立錡告以「那你幫我拿10啊你拿5走、我拿5啊，我回你3000給你賺750」，被告吳權益回答：「好」，而應允之，從通訊內容中被告吳權益同意此項交易，而被告吳權益於偵查、審理中亦均無提出未成交之原因，再觀以被告吳權益於偵查中亦自承該通電話係為高立錡調毒品，由伊去拿5克的愷他命2250元，高立錡會給伊300 0元，顯然被告吳權益向其上游購買愷他命成本是2250元，卻向高立錡收取3000元，轉手即賺入差價750 元，即每公克賺150元，被告吳權益或稱「拿」毒品，或稱「調」毒品，實為賺取利差之販賣毒品行為無訛。

是被告吳權益就事實欄一（五）販賣第三級毒品愷他命予高立錡之犯行，具有營利意圖甚明。

3、至被告吳權益之辯護人為被告辯護稱：96年11月1日因病在聖保祿醫院急診足見被告吳權益並沒有在當日販賣愷他命的行為，並提出領藥單1紙在卷，惟經本院函查醫院被告吳權益之就醫紀錄，醫院函覆：「病患吳權益於96年11月1日5時11分至本院急診就醫，當日6時16分離院。」

等語，有財團法人天主教聖保祿修女會97年10月30日桃聖業字第0970000237號函1紙在卷可參（見原審卷二第46頁），是辯護人所稱被告吳權益之不在場證明，委無足採。

（二）綜上所述，被告吳權益所辯，顯不足採信。本件被告吳權益意圖營利販賣第三級毒品愷他命予高立錡之犯行，應堪認定。

六、被告謝崇文部分：

（一）訊據上訴人即被告謝崇文對於上開時、地，向綽號「小吳」之男子，以約1萬元之代價，購入愷他命等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品愷他命之犯行，辯稱：愷他命是供自己施用，伊並非供販賣而販入云云。

惟查： 1、被告謝崇文於97年5月間某日，在桃園市凱悅KTV門口，向真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年男子，以約1萬元左右之代價，購入愷他命（合計驗前淨重17.3370公克，合計驗餘淨重17.2 637公克），嗣於97年5月15日中午12時30分許，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在其位於桃園縣桃園市○○市○○路2巷1弄13號住處將謝崇文拘提到案，並經其同意搜索，而扣得其所有之愷他命27包、分裝袋7包等各節，業據被告謝崇文供認不諱（見原審卷三第207頁反面），又扣案疑似愷他命白色結晶27包，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法之鑑定結果，27包均檢出含愷他命成分，合計驗前淨重17.3370公克，合計驗餘淨重17.2637公克，此有該院草療鑑字第0970004281號鑑定書1份在卷可稽（見97年度偵字第12003號偵查卷第68頁）。

復有愷他命27包、分裝袋7包扣案可資佐證，此外，並有新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書，採證照片等在卷可參。

2、被告謝崇文雖辯稱：伊於住處遭查獲之愷他命27包係供己施用，因1次購買大量可有較優惠價格云云。

惟徵諸其在原審訊問時供稱：「（問：愷他命27包的用途？）是我自己吸食用的。」

、「（問：每包的重量為何都差不多？）因為我是準備供自己施用，所以我事先將愷他命大約倒成27小包。

「（問：扣案分裝袋做何用途？）供我自己吸食用的。」

、「（問：你自己吸食需要7包的小分裝袋？）供我自己施用，慢慢裝。」

等語（見原審卷一第28頁），及在原審審理時供稱：「（問：從你向小吳買入愷他命後到被查獲為止這27包都沒用嗎？）我每包都有倒出一點出來施用。」

、「（問：扣到分裝袋7包誰的？）是我的，分裝愷他命帶出去施用的。」

、「（問：自97年1月5日跟張瑋買5公克愷他命，到97年5月跟小吳買愷他命期間有無跟其他人買過愷他命？）沒有，因為中間有一段時間我想戒掉。」

、「（問：有無戒掉？）沒有抽那麼多了，約1、2天抽1、2克，有時候更少，心情不好才抽多一點。」

、「（問：既然已經戒愷他命一段期間也抽比較少，為什麼同年5月間一次要購入27包愷他命？）想說擺著可以慢慢抽。」

等語（見原審卷三第207頁反面），苟如被告謝崇文上開供述伊在97年5月前曾因戒毒而愷他命施用量減少乙節屬實，其豈會在97年5月間購買較戒毒前向被告張瑋購買5公克愷他命更大量之愷他命（合計驗餘淨重17.2637公克）？是被告謝崇文其辯解，核與常情顯有不符。

又參諸被告謝崇文於警詢、偵查中亦供稱因有前科而找不到工作等語（見97年度偵字第12003號偵查卷第8頁、第60頁），其在戒毒後自身毒品施用量降低情況下，經濟狀況又不佳，焉有為購買大量毒品可有優惠價格而一次花費鉅資購買、囤積以供己日後施用？再佐以被告謝崇文既稱自97年1月5日向張瑋購買5公克愷他命後，至97年5月間並未向其他人買過愷他命，足認97年1月購買之5公克愷他命已足可供應其至同年5月間自己施用量，又何須於戒用愷他命後卻購買超過原先前5個月施用量3倍之愷他命？核與常情亦有不符。

況臺灣北部潮濕之氣候，上揭毒品既僅以普通夾鏈袋保存，長期下來並非無受潮變質之可能，如一旦受潮變質，其非但無法施用，更是金錢上一大損失，況毒品並非屬日常生活所大量必需之物，依一般人之理性計算，當無可能在經濟尚非相當寬裕之條件下，僅為供己施用及貪圖優惠價格，即花費如此鉅資購買大量毒品，卻承受相對應高之金錢及法律風險，是被告謝崇文此部分辯解，顯與常情有違，殊無可採。

3、再依查獲時扣案之愷他命已全數分裝成27包，每包重量均介於0.58至0.72公克間，並有尚未使用過分裝袋達7包之客觀情狀以觀，毒品愷他命係屬物稀價昂之物，且分裝越多，將造成殘留、掉落越多之耗損，此為一般常識，被告謝崇文應無不知之理，果被告謝崇文確係單純為供自己施用，衡情應會盡量減少耗損以節省開支，又豈會將其甫購入之愷他命，全數予以分裝成27包？再者將購入之愷他命分裝成27包，需耗費時間、精力，若僅係供己施用何需立即將購入愷他命全數分裝成27包，待需外出施用時再分裝亦無不可，且又何需備有如此大量未使用之包裝袋？如被告謝崇文所述屬實，其既已分裝成27包供己施用，又何需每次自已分裝27包中任意取出一些施用，徒以增加全數愷他命受潮變質機會？且被告謝崇文既係供己施用又何需將愷他命平均分裝成相近似之重量？堪認被告謝崇文係意圖營利而販入愷他命，並將其分裝成相近重量之27包愷他命，伺機販賣以牟利無訛。

被告謝崇文辯稱扣案愷他命係為供自己施用、包裝袋則係為吸食目的而分裝云云，均不足採信。

（二）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

本件雖因被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣扣案愷他命之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌第三級毒品愷他命，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

是本件被告謝崇文販賣第三級毒品愷他命，必有甚為可觀之差價利益，否則其當無甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告謝崇文販入上揭第三級毒品愷他命之行為，其主觀上具有販賣營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，被告謝崇文所辯，均不足採信。被告謝崇文上揭販入第三級毒品愷他命之販賣第三級毒品犯行，應堪認定。

七、比較新舊法部分：查被告張瑋、謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文前述販賣第3級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，是上揭被告張瑋等6人犯後法律已有變更。

再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。

而就毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，被告張瑋等人行為時毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣500萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣700萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

八、按愷他命係毒品毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得任意販賣或轉讓，是核被告張瑋、謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文等人所為上揭犯行，分述如下：

（一）被告張瑋部份： 1、核被告張瑋就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；

另就附表編號5所為，係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，共2罪。

其就附表編號2所示販賣第三級毒品犯行，與被告謝仁得間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告於行為時為成年人，證人鄭○○於行為時為17歲之未成年人，此有被告張瑋及鄭○○之年籍資料在卷可參（見原審卷二第103頁），是被告張瑋所犯如附表編號5所示之2次轉讓第三級毒品愷他命犯行，係成年人對未成年人鄭○○犯轉讓第三級毒品愷他命罪，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑（按兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，惟毒品危害防制條例第9條對於受轉讓人為未成年人者已為特別處罰之規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自不得再依同條第1項前段之規定加重其刑【本院97年度上訴字第235號判決意旨參照】）。

被告張瑋就附表編號1至5所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

復依毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定，該條例對於持有毒品罪，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品者，至於持有第三級毒品或持有第四級毒品者，並無處罰規定，對於無正當理由而持有第三級、第四級毒品者，除依同條例第18條第1項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地（最高法院96年度台上字第6413號判決意旨參照），依上開說明，被告張瑋持有第三級毒品愷他命之行為，自無為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題，一併敘明。

又查並無證據足資證明被告張瑋就附表編號5所示轉讓第三級毒品愷他命予少年鄭○○之數量已逾行政院依據毒品危害防制條例第8條第6項第11條第4項規定所訂頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款「淨重20公克以上」，並無同條例第8條第6項之適用，附此敘明。

2、次按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。

被告張瑋之辯護人辯護意旨固稱：被告張瑋供出高立錡、呂政憲、高堅銘等人應有上開條例第17條之適用（見原審卷二第163頁）。

惟查，本件偵查過程，自始被告張瑋、高立錡2人均為通訊監察對象，高立錡開始通訊監察時間更早於被告張瑋（見97年偵字第3435號偵查卷一第271頁）；

另就高堅銘部分（經檢察官於原審追加起訴後，由原審法院以97年度訴字第770號另案審理中），被告張瑋於原審審理時供陳自97年2月1日為警查獲後，直到97年5月警察借提出去，直接給伊指認高堅銘口卡資料，問伊有無向高堅銘購買毒品，才供出高堅銘，在借提出來前，沒有向警察主動供出高堅銘等語（見原審卷三第21頁），堪認就高立錡、高堅銘部分，被告張瑋並未主動供出毒品來源，而係員警對該2人蒐證偵查過程中予以被告張瑋指認蒐證結果；

再就被告張瑋是否供出謝崇文部份，經原審函詢臺灣桃園地方法院檢察署，經該署函覆表示：「起訴書所載被告張瑋供述向謝崇文購買愷他命5公克一節，地檢署係依被告張瑋供述拘提謝崇文，惟謝崇文是否為被告張瑋毒品來源容有疑異」等語，有該署97年12月25日號桃檢玲雲97偵字第3435字第111111號函1份在卷可稽，再參以原審勘驗97年1月5日下午18時14分由謝崇文撥打被告張瑋行動電話之通訊監察錄音，勘驗結果是「不然我丟5 的給你好了」係張瑋所述，係張瑋販賣第三級毒品愷他命予謝崇文，已如前述，依此張瑋並未供出毒品來源，核與上開減刑規定並不相符，尚難有上開條例第17條減刑規定之適用，辯護人上揭辯護意旨，並非可採，併此敘明。

（二）被告謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文部份：按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院著有67年臺上字第2500號判例參照），核被告謝仁得就事實欄一（二）所為，謝宗昇就事實欄一（三）所為、吳鴻坤就事實欄一（四）所為、吳權益就事實欄一（五）所為、謝崇文就事實欄一（六）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告謝宗昇就事實欄一（三）之犯行，與高立錡間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

且依前述，被告謝宗昇、吳權益、謝崇文等人持有第三級毒品愷他命之行為，與其等所犯販賣第三級毒品罪間並無高低度吸收關係，附此敘明。

另謝宗昇前於93年間因毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度桃簡字第256號判處有期徒刑3月確定，甫於93年10月2日經縮刑期滿執行完畢；

被告吳權益前於94年間因賭博案件，經原審法院以95年桃簡字第122號判處有期徒刑6月確定，甫於95年5月9日經易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2份在卷可憑，被告謝宗昇、吳權益2人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

九、上訴駁回部分（即被告張瑋先後2次轉讓第三級毒品愷他命予少年鄭○○部分【如附表編號5所示部分】：原審審理結果，認被告張瑋此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款之規定，審酌被告張瑋前有施用毒品前科，素行不佳、犯罪動機、目的、手段、年輕力壯，自身已沾染施用毒品之惡習，明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，竟轉讓愷他命予他人，其行徑影響社會治安程度非輕，及犯後迄今仍否認轉讓愷他命犯行，犯罪後之態度不佳等一切情狀，各量處有期徒刑4月（如原審判決附表編號5【所犯罪名及處刑】欄所示之刑），以示懲儆。

又敘明（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。

依上開說明，被告張瑋為警查獲時，於其及被告謝仁得住處共扣得被告張瑋所有之愷他命合計40包（合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定於上開被告各所犯罪名項下宣告沒收。

至取樣化驗部份，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收。

另被告張瑋所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋40只，係供作為上述毒品外包裝之用，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於上開被告各所犯罪名下宣告沒收。

（二）次按犯販賣第三級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；

但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院92年台上字第5872號參照）。

查被告張瑋經警查扣之電子磅秤1臺為被告張瑋所有，業據其在原審供述在卷（見原審卷一第41頁），係供被告張瑋販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯上開罪名項下宣告沒收。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告張瑋上訴意旨除仍執原審上揭辯解否認轉讓愷他命予少年鄭○○外，並以證人即少年鄭鄭○○已明確證述其施用愷他命，事先並未經過被告張瑋同意，被告張瑋自亦不知道少年鄭○○施用愷他命之事實，而否認轉讓愷他命犯行等云云，指摘原判決不當。

惟查，本件如上所述，被告張瑋否認轉讓愷他命予少年鄭○○云云，不足採信（見本判決理由乙、壹、一、（四）說明），被告張瑋涉犯轉讓愷他命予少年鄭○○之轉讓第3級毒品罪，已堪認定。

此外，本件原判決就被告張瑋此部分上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

是被告張瑋所執此部分上訴理由，本院尚難採為被告張瑋有利認定之依據。

是本件被告張瑋此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

十、撤銷改判部分（即被告張瑋犯如附表編號1至4所示販賣愷他命、謝仁得共同販賣愷他命予陳心怡、謝宗昇共同販賣愷他命予覃健龍、吳鴻坤販賣愷他命予賴英婷、吳權益販賣愷他命予高立錡、謝崇文販賣愷他命部分）：

（一）原審以被告張瑋（如附表編號1至4所示部分）、謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文等人所為上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1、按共同正犯基於責任共同之法理，對於依法應宣告沒收之物，應於各該共同正犯（共同被告）所犯罪名項下分別宣告沒收。

查本件被告張瑋與謝仁得共同販賣第三級愷他命予陳心怡犯行（即如附表編號2所示販賣愷他命犯行），業如前述，被告張瑋為警查獲時，於其及被告謝仁得住處共扣得被告張瑋所有之愷他命合計40包（合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定於被告張瑋、謝仁得所犯罪名項下分別宣告沒收；

另被告張瑋所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋40只，係供作為上述毒品外包裝之用，有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，及被告張瑋經警查扣之電子磅秤1臺，為被告張瑋所有，亦據其在原審供述在卷（見原審卷一第41頁），係供被告張瑋、謝仁得共同販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應於被告張瑋、謝仁得所犯罪名下分別宣告沒收。

又被告張瑋所有之分裝袋128只，係預備供其自已及與謝仁得販賣第三級毒品愷他命所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告張瑋、謝仁得所犯罪名下分別宣告沒收。

惟查，原審判決就被告謝仁得部分，主文漏未就扣案之第三級毒品愷他命合計40包（合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992公克）、用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋40只、分裝袋128只及電子磅秤1臺宣告沒收，於法即有未合。

2、次按被告張瑋等人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日生效，如前所述，比較新舊法，以被告張瑋等人行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告張瑋等人較為有利，原審就此部分，未及審酌，容有未洽。

本件被告張瑋、謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文等人提起上訴仍執前詞否認販賣第三級毒品愷他命犯行，如上所述，均為無理由。

本件被告張瑋等人所提上訴，雖均無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告張瑋、謝仁得、謝宗昇、吳鴻坤、吳權益、謝崇文等6人之素行、犯罪動機、目的、手段、且均年輕力壯，自身已沾染施用毒品之惡習，明知毒品危害他人之身心健康甚鉅，為謀私利，竟分別為販賣愷他命之行為，影響社會治安之程度非輕，再參酌6人各販賣次數、所得、販賣或販入毒品之數量暨犯罪後之態度，被告張瑋於警詢、偵查、審理中坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（二）沒收部分： 1、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。

依上開說明，被告張瑋查獲時，於其及謝仁得住處共扣得愷他命40包（合計驗前淨重80.521公克，合計驗餘淨重80.3992 公克）；

被告謝宗昇為警查獲時扣得愷他命4 包（合計驗前淨重2.5217公克，合計驗餘淨重2.5071公克）；

被告吳權益為警查獲時扣得愷他命2 包（合計驗前總毛重40.16 公克，包裝塑膠袋總重約1.49公克，取0.61公克鑑定用罄，合計驗餘淨重38.06 公克，純度約98%）；

被告謝崇文為警查獲時扣得愷他命27包（合計驗前淨重17.3370 公克，合計驗餘淨重17.2637 公克），均為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定於上開被告各所犯罪名項下宣告沒收。

至取樣化驗部份，既已驗畢用罄滅失，均不另諭知沒收。

另被告張瑋所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋40只；

被告謝宗昇所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋4 只；

被告吳權益所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋2 只；

被告謝崇文所有用以盛裝上開毒品愷他命所用之包裝袋27只，均係供作為上述毒品外包裝之用，有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於上開被告各所犯罪名下宣告沒收。

2、次按犯販賣第三級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；

但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院92年台上字第5872號參照）。

查：①被告張瑋經查扣之電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），均為被告張瑋所有，業據其供述在卷（見本院卷一第41頁、卷二第32頁）；

門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），為被告謝仁得所有，業據其供陳在卷（見原審卷二第32頁），均係供被告張瑋販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其各所犯罪名項下宣告沒收；

另被告張瑋所有之分裝袋128只，係預備供其自已及與謝仁得販賣第三級毒品愷他命所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

②被告謝仁得經查扣之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告謝仁得所有；

門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），亦為被告張瑋所有，已如前述，均係供被告謝仁得販賣第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於其所犯罪名項下宣告沒收。

③被告謝宗昇經查扣之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），雖為被告謝宗昇所有，惟並無證據證明與本件有何關連，且非違禁物，自無庸諭知沒收；

其所有之分裝袋500只，為預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

④被告吳鴻坤未扣案內置門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具，為被告吳鴻坤所有，係供其販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之。

至原扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），於97年1月30日經警扣案，並非被告吳鴻坤持以於97年2月4日該次販賣第三級毒品所用之物，與本案並無關連，亦非違禁物，爰不予沒收。

⑤被告吳權益經查扣之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告吳權益所有，經其自承在卷（見97年度偵字第12280號偵查卷第7頁、第18頁），係被告吳權益販賣第三級毒品所用之物，依同條例第19條第1項規定宣告沒收；

其所有之分裝袋44只，為預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

⑥被告謝崇文所有之分裝袋7包，均係預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

3、又按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第4975號判決參照）。

是未扣案被告張瑋、謝仁得共同販賣毒品所得之財物400元；

被告謝宗昇、高立錡共同販毒所得之財物500元，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知連帶沒收，如一部或全部不能連帶沒收時，以其與共犯之財產連帶抵償之；

另被告張瑋就附表編號1、3、4所示販賣第三級毒品所得財物各400元、2250元、500元；

吳鴻坤販賣第三級毒品所得財物1000元；

被告吳權益販賣第三級毒品所得財物3000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於上開被告各所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其等財產抵償之。

至於被告謝仁得住處扣得之搖頭丸6顆，與本案無關，自無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行處理。

其餘自被告張瑋住處扣案施用愷他命鼻管、鐵盤；

於被告謝宗昇、吳鴻坤住處扣得之施用愷他命鼻管、施用愷他命壓克力板，於吳權益住處扣得K盤、卡片，謝崇文住處扣得之桌曆、帳冊、鼻管、卡片，均與本案被告等所犯上開犯行無何關連，又非違禁物，均不予沒收，附此敘明。

十一、上開被告張瑋改判部分所處之刑，與其他上訴駁回部分所處之刑，應依刑法第51條第5款、第9款之規定，定應執行有期徒刑15年，扣案及未扣案如附表1至5「沒收」欄所示之物均沒收、抵償之（其中未扣案之販賣毒品所得400元與謝仁得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝仁得之財產連帶抵償之）。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：（一）被告謝宗昇明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年1月1日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路○段177之1號5樓高立錡居所，以4,000元之代價，販賣不詳數量之愷他命予高立錡1次（即原起訴書事實欄【四】前段部份），因認被告謝宗昇另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；

（二）被告謝崇文明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年1月5日某時，在桃園縣桃園市○○○街63號7樓張瑋住處樓下，以每公克以450元之價格，販賣愷他命5公克予張瑋（即原起訴書事實欄【七】部份），嗣經檢察官於98年5月19日審理期日更正為：謝崇文於前述相同時、地向張瑋購入5公克愷他命，係基於販入愷他命之販賣第三級毒品犯意而販入，因認被告謝崇文係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌；

（三）被告簡嘉興有施用愷他命惡習，其明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於97年1月下旬，2度在桃園縣中壢市凱悅KTV內，均以每公克以新臺幣（下同）500元之價格，分別販賣愷他命2公克及1公克予邱子涵施用。

嗣於97年1月30日下午9時許，在桃園縣桃園市○○路○段177之1號5樓，經警拘提到案，因認被告簡嘉興涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第1208號判例參照）。

三、被告謝宗昇部份：公訴人認被告謝宗昇涉犯此部販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人高立錡於偵查中所為不利被告之供述及證人詹碧莉警詢、偵查中之證述為其論據。

訊據被告謝宗昇堅詞否認有何販賣第三級毒品予高立錡之犯行，並辯稱：伊沒有販賣愷他命予高立錡等語。

經查：

（一）證人高立錡固於檢察官偵查中證稱：「（問：詹碧莉稱你跟謝宗昇買過毒品，意見？）有。」

、「（問：何時向謝宗昇買毒品？）我們本來就住一起，是否可以提示譯文幫我回想。」

、「（問：是否記得任何1次跟謝宗昇購買毒品的時間、地點？）97年1月1日，地點在桃園市○○路○段177之1號5樓。」

、「（問：為何記得上開時間？）因為是跨年。」

、「（問：跟他買多少數量？）忘記了。」

、「（問：購買何種毒品？）K他命。」

、「（問：當時還有何人在場？）簡嘉興、吳鴻坤。」

、「（問：買多少錢？）4000元。」

、「（問：如何交錢？）先拿毒品，事後再給他錢。」

、「（問：幾天後給？）過2天後在家裡給他。」

、「（問：為何第1次偵查庭否認謝宗昇販毒，現在又為何要指認謝宗昇？）當時想就我自己做錯部分承認，現在因為我想重新做人。」

云云（見97年度偵字第3435號偵查卷二第481頁至第483頁）。

而證人詹碧莉雖於警詢及偵查中證稱：「與高立錡交往快1年，是男女朋友關係，我記得高立錡有向謝宗昇買過2、3次愷他命，價錢是每支400元，當場交毒品，事後有時2、3天，有時1星期才給錢，因為他們沒有相互借錢習慣，想也知道高立錡給他們的錢就是毒品的錢。」

云云。

（見97年度偵字第3435號偵查卷二第397頁），惟於原審審理時則改證述：「謝宗昇有賣愷他命予高立錡，在租屋處有看過簡嘉興拿大包愷他命讓高立錡、謝宗昇幫忙分裝成小包裝，租屋處是謝宗昇的女友承租，租金是一起出的，剛開始是謝宗昇的女友先出，後來才把租金拿給他，高立錡會賣給他們，他們也會賣給高立錡，彼此間都會付錢，有時看到他們拿錢，有時沒看到，有時候也有大家一起吃過，跨年當日我、高立錡、謝宗昇、謝宗昇女友、吳鴻坤、簡嘉興還有一些朋友一起在租屋處跨年，當日有施用愷他命，當日沒有看到高立錡跟其他人買愷他命，高立錡向謝宗昇買2、3次，1包400元，1次買1到2包，在偵查中提到看見高立錡交付謝宗昇購買愷他命的錢約400或500元，時間不清楚，地點在租屋處」云云（見原審卷第142頁至第151頁），綜合證人高立錡、詹碧莉上開證述，彼等就高立錡向被告謝宗昇購買毒品之時間、數量、交付價金多寡之細節均不相符，再參以證人簡嘉興於原審審理中具結證述：「跨年當天並未看見高立錡向其他人買愷他命。」

等語（見原審卷三第16頁），復有證人吳鴻坤審理中具結證稱：「97年1月1日，並不在謝宗昇住處跨年」等語（見原審卷三第19頁），與證人詹碧莉於原審審理中前開證述亦有不符，況以證人高立錡與被告謝宗昇共居同一租屋處，證人詹碧莉所見高立錡交付謝宗昇金錢是否必為毒品價金並非無疑，本件尚難僅憑其上開有瑕疵之證詞，遽認被告謝宗昇確有於97年1月1日販賣愷他命予高立錡之犯行。

（二）施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院87年度台上字第3182號及93年度台上字第6750號等判決意旨參照）。

本件被告謝宗昇始終堅決否認有何上開販賣毒品予高立錡之犯行，證人高立錡直至偵查中方供出與其同住之謝宗昇亦有販賣毒品予渠，其原因是否為重新做人始供出被告謝宗昇，抑或是諉於為毒品危害防制條例第17條之減刑規定尚有疑義，且證人詹碧莉所為之證述，與證人高立錡所言，復有不一致之處，已如前述，而卷內除證人高立錡證述外別無其他補強證據，可據以認定被告謝宗昇上開犯行，顯然欠缺足使通常人一般人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實之補強證據，遑論被告謝宗昇有無營利之意圖，及販出毒品之數量、時間、地點等與販賣毒品罪名成立攸關之犯罪構成要件要素之證明，自不能以臆測或推斷之方式，逕認被告謝宗昇有此部販賣毒品愷他命予高立錡之行為。

（三）綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告謝宗昇此部分所涉販賣第三級毒品罪嫌之確切心證。

此外，復查無其他積極證據，足認被告謝宗昇確有此部分被訴販賣第三級毒品愷他命犯行，是揆諸首揭規定及說明，本件尚不能證明被告謝宗昇涉有上開犯罪，自應為無罪之諭知。

四、被告謝崇文部份：

（一）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。

而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，法院自不得就未經起訴之犯罪事實審判，至於起訴書記載被告所犯法條，僅係公訴人主張被告所犯罪名之意見，與犯罪事實有無經起訴之判斷無關，法院亦不受起訴法條之拘束（見最高法院69年度台上字第1802號判例、80年度台上字第3380號、81年度台上字第4469號、83年度台上字第204號判決意旨）。

再按起訴書所記載之如犯罪時間、地點等，除有特殊情形外，並非犯罪事實之要素，在無礙於起訴犯罪事實同一性之情形下，法院本可自行認定，檢察官於法院審判期間亦可隨時以更正方式促請法院注意。

惟如起訴書犯罪事實記載錯誤，而如以「更正」之方式變更此項錯誤將變更起訴事實之同一性，亦即國家刑罰權所以發生之原因事實並非同一時，檢察官自不得以更正之方式變更起訴之犯罪事實，換言之，法院仍應以起訴書記載之犯罪事實為審判對象（本院96年度上訴字第1594號判決意旨參照）。

（二）查本件檢察官原起訴之犯罪事實係「謝崇文於97年1 月5日某時，以每公克450 元之價格，販賣愷他命5 公克與張瑋」，而認被告謝崇文涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，嗣檢察官於原審98年5月19日審理時將前述犯罪事實更正為「謝崇文於97年1月5日某時，以每公克450元之價格，向張瑋販入愷他命5公克」（見原審卷三98年5月19日審理筆錄第3頁），同認被告謝崇文涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，然細繹前後二者之基本社會事實及犯罪主體均不相同，顯非同一事實，揆諸前揭說明，檢察官自不得以更正方式將前述原起訴之犯罪事實加以變更，是本院仍應就原起訴之犯罪事實予以審判，至於被告謝崇文向被告張瑋購入愷他命5公克部份，是否另涉犯意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，因未經起訴，法院自不得予以審判，合先敘明。

（三）查被告謝崇文於偵查、原審及本院審理中均否認涉有販賣第三級毒品予張瑋之犯行，而公訴人認被告謝崇文涉犯上開罪嫌，係以97年1月5日之監聽譯文為唯一論據，惟經原審勘驗97年1月5日18時14分謝崇文所持用門號0000000000號行動電話撥打張瑋持用門號0000000000號行動電話之通話內容結果，該次通話實係張瑋販賣第三級毒品愷他命5公克予謝崇文，即前述被告張瑋所犯附表編號3所示該次犯行，已如前述，檢察官誤認該監聽譯文係謝崇文販賣5公克愷他命予張瑋，顯有錯置販賣主體與買受主體之情形，而被告張偉亦供認上開通訊監察譯文內容確係伊販賣5公克愷他命予謝崇文，伊並未向謝崇文買受5公克愷他命等語在卷，亦如前述，此外，復查無其他積極證據，足認被告謝崇文確有此部分被訴販賣第三級毒品愷他命犯行，是揆諸首揭規定及說明，本件尚不能證明被告謝崇文涉有上開犯罪，自應為無罪之諭知。

五、被告簡嘉興部分：公訴意旨認被告簡嘉興涉有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以證人邱子涵之證言，通訊監察譯文，扣案行動電話3支為其主要論據。

訊據被告簡嘉興堅詞否認有販賣愷他命予邱子涵之犯行，辯稱：於起訴書所載那段時間，伊沒有去中壢凱悅KTV，更沒有賣愷他命予邱子涵，也沒有點過她的檯等語。

經查：

（一）按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。

至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；

而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力（最高法院97年度台上字第383號判決意旨參照）。

經查，證人邱子涵於偵查中固證稱：97年1、2月間，約在1月20日前後，在凱悅KTV包廂內向簡嘉興購買2 次愷他命，1次買2克，1次買1克，1公克都是500元，錢是當場交付云云（見97年偵字第3435號偵查卷二第458頁），惟就2次購買愷他命之時間究竟分別為何日，何次購買1克，何次購買2克，且係在何縣市之凱悅KTV交易，均無法加以確認，已難獨憑上開陳述查證是否與事實相符。

再細繹卷附被告簡嘉興持用之0000000000號行動電話，與邱子涵持用之0000000000號行動電話，於97年1月7日晚間10時36分許之通訊監察譯文「B（指邱子涵）：你那有小白嗎？A（指被告）：有也不出給妳。

B：怎麼這樣？別人要的啦...我想說跟單單一起順便用一下。

A：好啦...等一下叫阿賽送過去」（見97年度偵字第3435號偵查卷二第454頁），依前述之對話時間顯與證人邱子涵前揭證述約在97年1 月20日前後購毒之時間不同，且證人邱子涵、王佑甄亦明確證述該次通聯後並沒有交易毒品等語（見97年偵字第34 35號偵查卷二第460頁、第470頁），從而該次通訊監察譯文自無從資為起訴書所載邱子涵於97年1月下旬，在桃園縣中壢市凱悅KTV內，2次向被告購買愷他命之佐證。

又證人王佑甄雖於偵查中證稱：邱子涵在KTV上班時，遇到簡嘉興，下班時順便跟簡嘉興買毒品；

「（問:為何知悉上開內容？）在錄口供時聽邱子涵講的。」

等語（見97年度偵字第3435號偵查卷二第470頁），顯見證人王佑甄並非親身經歷目睹被告與邱子涵交易毒品過程，僅係製作筆錄時聽聞邱子涵陳述，且邱子涵係在何處之KTV上班，係在何時日向被告買毒品，購買何種毒品、金額、數量究為多少，均不明確，故證人王佑甄前開證述亦難以作為補強證據至明。

另被告簡嘉興於經警拘提到案時，在其住處亦未扣得被告簡嘉興所有之任何毒品、分裝袋、電子磅秤等相關物品，是本件除證人邱子涵上開片面單一且不明確之指證外，遍尋卷內事證並無其他補強證據足以擔保其證述之真實性，自難遽為不利被告簡嘉興之認定。

（二）綜上所述，證人邱子涵之證述既非明確，又缺乏其他積極佐證，從而公訴人憑以認定被告簡嘉興涉有販賣第三級毒品愷他命犯行之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據，足認被告謝簡嘉興確有此部分被訴販賣第三級毒品愷他命犯行，是揆諸首揭規定及說明，本件尚不能證明被告謝崇文涉有上開犯罪，自應為無罪之諭知。

六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告謝宗昇、謝崇文、簡嘉興有公訴人所指之上開犯行，而為被告謝宗昇謝崇文、簡嘉興無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：（一）被告謝宗昇部分：查證人高立錡經警逮捕後，雖歷次於警詢、偵訊中否認被告謝宗昇有販賣愷他命之事實，惟對於自己販賣愷他命之犯行皆坦承不諱，而第1次警詢及偵訊訊問重點亦不在被告謝宗昇是否販賣愷他命給高立錡之問題上，直至證人謝碧莉被拘提到案後，在警詢、偵訊中證述看過高立錡向被告謝宗昇、簡嘉興、吳鴻坤、張瑋等人買過毒品後，在偵訊中經檢察官主動向高立錡提示謝碧莉之證述內容後，高立錡始開始證述向被告謝宗昇購買愷他命之事實。

從上開證人證述過程可知，高立錡證述被告謝宗昇販賣愷他命給伊之事實，並非其積極主動向檢察官為之，而係經過檢察官提示證人謝碧莉證述筆錄彈劾其前所述不實後，始被動證述謝宗昇販毒之事實等情，而且在證述向被告買受毒品事實後，亦未向檢察官要求依毒品危害防制條例第17條為減刑之求處，顯見證人高立錡在偵查中證述被告謝宗昇此部分販賣毒品愷他命之犯行，並非為求減刑而來，縱係為求減刑，而證述其毒品來源，何以即可否認其證詞之可信性？且證人高立錡與被告謝宗昇於96年、97年關係租屋同住，平日情誼並無交惡，所以證人高立錡於遭逮捕之始，尚顧念情誼，堅不吐露不利於被告之證詞，直至偵訊中經檢察官提示女友謝碧莉證詞彈劾方供出被告販賣給渠之事實，更可見證人高立錡並無誣陷被告之可能。

而證人謝碧莉係證人高立錡當時之女友，2人皆有施用毒品之惡習，且高立錡之金錢平日為謝碧莉所掌管，與被告謝宗昇、吳鴻坤共同租屋居住，則謝碧莉對於高立錡與謝宗昇間之往來關係自係瞭解，而證人謝碧莉於警詢、偵訊中明確證述被告謝宗昇有販賣愷他命毒品給高立錡，只是時間太久不記得了，地點在高立錡租屋處，當場交付毒品，事後才給錢等語，審理中證人謝碧莉幾經欲迴護被告謝宗昇而翻異前詞，經公訴人提示其警、偵訊筆錄彈劾始以時間太久，以警、偵訊所述為準答覆，卻可明確答覆被告謝宗昇辯護人稱在97年1月1日跨年當日沒有看到高立錡向其他人買愷他命云云，其在原審之此部分證詞顯有迴護被告謝宗昇之情可見，惟其證述確實看過被告謝宗昇販賣愷他命之證述，亦可佐證證人高立錡所述被告販賣愷他命之事實之可採。

另證人高立錡於檢察官偵查中具結證稱：97年1月1日跨年時，簡嘉興與吳鴻坤的K他命是自己帶的等語，與簡嘉興所述相符，而簡嘉興、謝碧莉、高立錡皆證述97年1月1日跨年吳鴻坤在場參與，而吳鴻坤於原審卻證述其當日應該不在場云云，企圖迴避作證，所言不可採信，自不得憑吳鴻坤所述而指摘高立錡所述證詞可疑。

證人簡嘉興雖稱當天並無看到高立錡向其他人購買愷他命，惟亦證稱：其當日施用愷他命，感到暈，雖有意識，但不可能注意每一個人等語，則其證詞亦不能反證高立錡於當日確無向被告謝宗昇購買毒品之事實。

原審對上情未加審酌，遽指證人高立錡之證詞有瑕疵，而為無罪判決，其判決非無可議。

（二）被告謝崇文部分：本件檢察官原起訴犯罪主體為謝崇文，嗣後公訴人於98年5月19日亦係僅更正謝崇文犯罪事實，並無變更犯罪主體，審判之對象仍為被告謝崇文，並無原審所認定之犯罪主體變更之情形，原審認定公訴人變更犯罪主體部分，顯有誤解。

公訴人變更被告謝崇文之犯罪事實後仍係指訴被告販賣第三級毒品K他命之事實，僅係更正並補充被告謝崇文毒品來源為張瑋，被告謝崇文係以意圖販賣以營利之犯意而向張瑋以每公克450元之代價，購入毒品K他命5公克後伺機販賣與他人而營利，其行為仍構成販賣第三級毒品罪嫌，與原起訴目的係在追訴被告謝崇文販賣第三級毒品之追訴目的相同，應認係基於同一社會事實，而為犯罪事實之變更，且證明變更後犯罪事實之證據，與證明原起訴犯罪事實之證據大致相同，亦不妨害被告防禦權之行使，更可達到促進訴訟經濟的效益，原審認公訴人變更後之犯罪事實不在起訴範圍內，而仍就原起訴犯罪事實而為審理，遽為無罪之判決，其判決顯有違誤。

（三）被告簡嘉興部分：1、被告簡嘉興於97年1月間，於桃園縣中壢市凱悅KTV內，分別販賣愷他命2公克、1公克予證人邱子涵各1次等情，業經證人邱子涵於偵查中證述明確，雖證人邱子涵於警詢時證述同年1月7日晚間10時36分許之通訊監察譯文係向被告簡嘉興聯絡購買毒品，並曾向被告簡嘉購買2次愷他命等語，然偵查中檢察官進一步確認該通訊監察譯文之聯繫有無取得毒品及警詢證述2次向被告簡嘉興購買毒品之情節，證人邱子涵始釐清該通訊監察譯文之聯繫並無取得毒品，係在該通訊監察譯文之聯繫後同年1月間，分別在向凱悅KTV內以1公克500元為代價，向被告簡嘉興購買K他命2公克、1公克各1次等情，是該通訊監察譯文僅係用以佐證證人邱子涵確實曾向被告簡嘉興聯繫購買愷他命一事，而非證明被告簡嘉興於同年1月7日曾販賣愷他命予證人邱子涵。

再者，證人之記憶有限，證人邱子涵向被告購買愷他命，所著重者乃在於有無取得毒品得以施用，場景情節為何，且依證人邱子涵僅購買1、2公克不等，顯然係欲立即施用，自不會詳細記 憶確切日期為何、購買1公克、2公克之先後等情，又證人邱子涵已於偵查中詳述向被告購買毒品之種類、數量、金額、地點、交付過程、達成合意等情節，是證人邱子涵之證述應可採信；

2、又被告簡嘉簡有如起訴書所載之行為，除證人邱子涵知證述及通訊監察譯文之佐證外，尚有證人王佑甄亦證述該通訊監察譯文係證人邱子涵欲向被告簡嘉興購買愷他命之通話等語，再者，證人高立錡、詹碧莉亦於警詢、偵查中證述曾向被告簡嘉興購買毒品或知悉被告簡嘉興有販買毒品乙節，是證人高立錡、詹碧莉之證述，亦得佐證證人邱子涵陳述內容之真實性，從而，依證人邱子涵、王佑甄、高立錡、詹碧莉之證述及上開通訊監察譯文，已足證明被告簡嘉興有如起訴書所載之上揭犯行。

綜上所述，原審判決顯有違誤，請求撤銷原審判決，另為被告謝宗昇、謝崇文、簡嘉興更為適當合法之判決。

惟查：（一）揆諸上揭說明，綜合證人高立錡於偵查中、詹碧莉於警詢、偵查中及原審審理中之上開證述內容，渠等就高立錡向被告謝宗昇購買毒品之時間、數量、交付價金多寡之細節均不相符，再參以證人簡嘉興於原審審理中具結證述：「跨年當天並未看見高立錡向其他人買愷他命。」

等語（見原審卷三第16頁），及證人吳鴻坤於原審審理中具結證稱：「97年1月1日，並不在謝宗昇住處跨年」等語（見原審卷三19頁），核與證人詹碧莉於原審審理中上開證述內容亦不相符。

另參以證人高立錡與被告謝宗昇共居同一租屋處，證人詹碧莉所見高立錡交付謝宗昇金錢是否必為毒品價金並非無疑，本件尚難僅憑其證人上開有瑕疵之證詞，遽認被告謝宗昇確有於97年1月1日販賣愷他命予高立錡之犯。

（二）查本件檢察官原起訴之犯罪事實係「謝崇文於97年1月5日某時，以每公克450元之價格，販賣愷他命5公克與張瑋」，而認被告謝崇文涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，嗣檢察官於原審98年5 月19日審理時將前述犯罪事實更正為「謝崇文於97年1月5日某時，以每公克450元之價格，向張瑋販入愷他命5公克」（見原審卷三98年5月19日審理筆錄第3頁），認被告謝崇文涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，惟細繹前後二者之基本社會事實及犯罪主體均不相同，顯非同一事實，檢察官自不得以更正方式將前述原起訴之犯罪事實加以變更，如前所述，本院仍應就原起訴之犯罪事實予以審判，至於被告謝崇文向被告張瑋購入愷他命5公克部份，是否另涉犯意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，因未經起訴，法院自不得予以審判；

另本件公訴人認被告謝崇文涉犯上開罪嫌，係以97年1月5日之監聽譯文為唯一論據，惟經原審勘驗97年1月5日18時14分謝崇文所持用門號0000000000號行動電話撥打張瑋持用門號0000000000號行動電話之通話內容結果，該次通話實係張瑋販賣第三級毒品愷他命5公克予謝崇文，即前述被告張瑋所犯附表編號3所示該次犯行，已如前述，檢察官誤認該監聽譯文係謝崇文販賣5公克愷他命予張瑋，顯有錯置販賣主體與買受主體之情形，而被告張偉亦供認上開通訊監察譯文內容確係伊販賣5公克愷他命予謝崇文，伊並未向謝崇文買受5公克愷他命等語在卷，亦如前述，本件尚不能證明被告謝崇文涉有上開犯罪。

（三）末按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。

至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；

而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力（最高法院97年度台上字第383號判決意旨參照）。

經查，證人邱子涵於偵查中固證稱：97年1、2月間，約在1月20日前後，在凱悅KTV包廂內向簡嘉興購買2次愷他命，1次買2克，1次買1克，1公克都是500元，錢是當場交付云云（見97年偵字第3435號偵查卷二第458頁），惟就2 次購買愷他命之時間究竟分別為何日，何次購買1克，何次購買2克，且係在何縣市之凱悅KTV交易，均無法加以確認，已難獨憑上開陳述查證是否與事實相符。

再細繹卷附被告簡嘉興持用之0000000000號行動電話，與邱子涵持用之0000000000號行動電話，於97年1月7日晚間10時36分許之通訊監察譯文，「B（指邱子涵）：你那有小白嗎？A（指被告）：有也不出給妳。

B：怎麼這樣？別人要的啦…我想說跟單單一起順便用一下。

A：好啦…等一下叫阿賽送過去」（見97年度偵字第3435號偵查卷二第454頁），依前述之對話時間顯與證人邱子涵前揭證述約在97年1月20日前後購毒之時間不同，且證人邱子涵、王佑甄亦明確證述該次通聯後並沒有交易毒品等語（見97年度偵字第3435號偵查卷二第460頁、第470頁），從而該次通訊監察譯文自無從資為起訴書所載邱子涵於97年1月下旬，在桃園縣中壢市凱悅KTV內，2次向被告購買愷他命之佐證。

又證人王佑甄於偵查中證稱：邱子涵在KTV上班時，遇到簡嘉興，下班時順便跟簡嘉興買毒品；

「（問:為何知悉上開內容？）在錄口供時聽邱子涵講的。」

等語（見97年度偵字第3435號偵查卷二第470頁），顯見證人王佑甄並非親身經歷目睹被告與邱子涵交易毒品過程，僅係製作筆錄時聽聞邱子涵陳述，且邱子涵係在何處之KTV上班，係在何時日向被告買毒品，購買何種毒品、金額、數量究為多少，均不明確，故證人王佑甄前開證述亦難以作為補強證據至明。

另被告簡嘉興於經警拘提到案時，在其住處亦未扣得被告簡嘉興所有之任何毒品、分裝袋、電子磅秤等相關物品，是本件除證人邱子涵上開片面單一且不明確之指證外，遍尋卷內事證並無其他補強證據足以擔保其證述之真實性，尚難遽認定被告簡嘉興涉有販賣第三級毒品愷他命犯行。

此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告謝宗昇、謝崇文、簡嘉興涉有上開販賣第三級毒品愷他命罪嫌，是本件自不能僅公訴人上揭指訴，遽認被告被告謝宗昇、謝崇文、簡嘉興涉有上揭販賣第三級毒品犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴；
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
附表：
┌──┬────┬────┬─────────┬─────┬────────┬───────┐
│    │交易對象│交易時間│交易地點、方式暨相│ 犯罪所得 │所犯罪名及處刑  │     沒收     │
│    │        │        │關通訊監察譯文    │（新臺幣）│                │              │
├──┼────┼────┼─────────┼─────┼────────┼───────┤
│1   │徐慧薰  │96年12月│徐慧薰至張瑋位於桃│400 元    │張瑋販賣第三級毒│扣案之第三級毒│
│    │（綽號小│23日某時│園市○○○街63號7 │          │品，處有期徒刑伍│品愷他命肆拾包│
│    │慧）    │        │樓住處樓下，向張瑋│          │年。            │（合計驗餘淨重│
│    │        │        │以400 元價格購得捲│          │                │捌拾點參玖玖貳│
│    │        │        │製成香菸1 支之1 公│          │                │公克）、用以盛│
│    │        │        │克愷他命，當場交付│          │                │裝上述愷他命所│
│    │        │        │400 元予張瑋。事後│          │                │用之包裝袋肆拾│
│    │        │        │張瑋以其行動電話09│          │                │只、電子磅秤壹│
│    │        │        │00000000號撥打徐慧│          │                │臺、門號０九二│
│    │        │        │薰行動電話00000000│          │                │0000000│
│    │        │        │44號確認交易毒品之│          │                │號行動電話壹具│
│    │        │        │相關內容。        │          │                │（含SIM 卡壹張│
│    │        │        ├─────────┤          │                │）、分裝袋壹佰│
│    │        │        │行動電話0000000000│          │                │貳拾捌只均沒收│
│    │        │        │號96年12月23日23時│          │                │、未扣案之販賣│
│    │        │        │26分通訊監察譯文（│          │                │第三級毒品所得│
│    │        │        │見97年度偵字第3569│          │                │財物新臺幣肆佰│
│    │        │        │號偵查卷一第63頁）│          │                │元沒收，如全部│
│    │        │        │                  │          │                │或一部不能沒收│
│    │        │        │                  │          │                │時，以其財產抵│
│    │        │        │                  │          │                │償之。        │
├──┼────┼────┼─────────┼─────┼────────┼───────┤
│2   │陳心怡  │97年1月3│陳心怡至張瑋上開住│400 元    │張瑋共同販賣第三│扣案之第三級毒│
│    │（綽號小│日18時許│處樓下欲交易毒品，│          │級毒品，處有期徒│品愷他命肆拾包│
│    │菲）    │        │並電話聯繫張瑋，惟│          │刑伍年。        │（合計驗餘淨重│
│    │        │        │張瑋不在其上開住處│          │                │捌拾點參玖玖貳│
│    │        │        │，張瑋遂以其行動電│          │                │公克）、用以盛│
│    │        │        │話0000000000號撥打│          │                │裝上述愷他命所│
│    │        │        │謝仁得行動電話0926│          │                │用之包裝袋肆拾│
│    │        │        │216333號，委由在其│          │                │只、電子磅秤壹│
│    │        │        │住處之謝仁得代為交│          │                │臺、門號０九二│
│    │        │        │付其所有之1 公克愷│          │                │0000000│
│    │        │        │他命予陳心怡，而共│          │                │號、○九二六二│
│    │        │        │同販賣上述愷他命予│          │                │一六三三三號行│
│    │        │        │陳心怡。陳心怡日後│          │                │動電話貳具（各│
│    │        │        │再交付價金400 元予│          │                │含SIM 卡壹張）│
│    │        │        │張瑋。            │          │                │、分裝袋壹佰貳│
│    │        │        ├─────────┤          │                │拾捌只均沒收、│
│    │        │        │行動電話0000000000│          │                │未扣案之販賣第│
│    │        │        │號97年1 月3 日18時│          │                │三級毒品所得財│
│    │        │        │22分通訊監察譯文（│          │                │物新臺幣肆佰元│
│    │        │        │見97年度偵字第3569│          │                │與謝仁得連帶沒│
│    │        │        │號偵查卷一第272頁 │          │                │收，如全部或一│
│    │        │        │）                │          │                │部不能連帶沒收│
│    │        │        │                  │          │                │時，以其與謝仁│
│    │        │        │                  │          │                │得之財產連帶抵│
│    │        │        │                  │          │                │償之。        │
├──┼────┼────┼─────────┼─────┼────────┼───────┤
│ 3  │謝崇文  │97年1月5│張瑋在上開住處樓下│2250元    │張瑋販賣第三級毒│扣案之第三級毒│
│    │        │日某時  │，以每公克450 元之│          │品，處有期徒刑伍│品愷他命肆拾包│
│    │        │        │代價，販賣5 公克之│          │年。            │（合計驗餘淨重│
│    │        │        │愷他命予謝崇文。日│          │                │捌拾點參玖玖貳│
│    │        │        │後謝崇文再交付2250│          │                │公克）、用以盛│
│    │        │        │元予張瑋。        │          │                │裝上述愷他命所│
│    │        │        ├─────────┤          │                │用之包裝袋肆拾│
│    │        │        │行動電話0000000000│          │                │只、電子磅秤壹│
│    │        │        │號97年1 月5 日18時│          │                │臺、門號０九二│
│    │        │        │14分通訊監察譯文（│          │                │0000000│
│    │        │        │見原審卷二第57 頁 │          │                │號行動電話壹具│
│    │        │        │勘驗筆錄）        │          │                │（含SIM 卡壹張│
│    │        │        │                  │          │                │）、分裝袋壹佰│
│    │        │        │                  │          │                │貳拾捌只均沒收│
│    │        │        │                  │          │                │、未扣案之販賣│
│    │        │        │                  │          │                │第三級毒品所得│
│    │        │        │                  │          │                │財物新臺幣貳仟│
│    │        │        │                  │          │                │貳佰伍拾元沒收│
│    │        │        │                  │          │                │，如全部或一部│
│    │        │        │                  │          │                │不能沒收時，以│
│    │        │        │                  │          │                │其財產抵償之。│
├──┼────┼────┼─────────┼─────┼────────┼───────┤
│ 4  │郭于瑛  │97年1 月│郭于瑛以其行動電話│500 元    │張瑋販賣第三級毒│扣案之第三級毒│
│    │（綽號珊│8 日凌晨│0000000000號撥打張│          │品，處有期徒刑伍│品愷他命肆拾包│
│    │珊）    │某時    │瑋行動電話00000000│          │年。            │（合計驗餘淨重│
│    │        │        │57號議定向張瑋購買│          │                │捌拾點參玖玖貳│
│    │        │        │1 公克500 元之愷他│          │                │公克）、用以盛│
│    │        │        │命後，旋由張瑋將1 │          │                │裝上述愷他命所│
│    │        │        │公克愷他命送至桃園│          │                │用之包裝袋肆拾│
│    │        │        │市○○○路176 之2 │          │                │只、電子磅秤壹│
│    │        │        │號3 樓郭女住處樓下│          │                │臺、門號０九二│
│    │        │        │交付1 公克愷他命予│          │                │0000000│
│    │        │        │郭女，郭女並當場交│          │                │號行動電話壹具│
│    │        │        │付500 元予張瑋。  │          │                │（含SIM 卡壹張│
│    │        │        ├─────────┤          │                │）、分裝袋壹佰│
│    │        │        │行動電話0000000000│          │                │貳拾捌只均沒收│
│    │        │        │號97年1 月8 日1 時│          │                │、未扣案之販賣│
│    │        │        │5 分通訊監察譯文（│          │                │第三級毒品所得│
│    │        │        │見97年度偵字3569號│          │                │財物新臺幣伍佰│
│    │        │        │偵查卷一第137頁） │          │                │元沒收，如全部│
│    │        │        │                  │          │                │或一部不能沒收│
│    │        │        │                  │          │                │時，以其財產抵│
│    │        │        │                  │          │                │償之。        │
├──┼────┼────┼─────────┼─────┼────────┼───────┤
│ 5  │鄭○○  │97年1月 │張瑋於左開時間分在│無償      │張瑋成年人對未成│扣案之第三級毒│
│    │（79年12│20日及同│其上開住處，無償轉│          │年人轉讓第三級毒│品愷他命肆拾包│
│    │月生，案│年月25日│讓數量不詳（並無證│          │品，共二罪，各處│（合計驗餘淨重│
│    │發時為未│某時    │據證明淨重均已達20│          │有期徒刑肆月。  │捌拾點參玖玖貳│
│    │滿18歲之│        │公克以上）之愷他命│          │                │公克）、用以盛│
│    │少年）  │        │予少年鄭○○施用共│          │                │裝上述愷他命所│
│    │        │        │2 次。            │          │                │用之包裝袋肆拾│
│    │        │        │                  │          │                │只、電子磅秤壹│
│    │        │        │                  │          │                │臺均沒收。    │
└──┴────┴────┴─────────┴─────┴────────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。