臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,198,20090213,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第198號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第 862號，中華民國97年12月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第5551號，經原審認不宜，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○分別於民國91年、93年、95年間，因犯竊盜、詐欺、詐欺等罪，經臺灣南投地方法院及臺灣澎湖地方法院判決處有期徒刑7 月、3月、4月確定，復經臺灣澎湖地方法院將上開3 罪合併定應執行有期徒刑1 年確定，嗣因96年罪犯減刑條例施行，經同法院併合其於82年間所犯毒品案件，各別減刑後定應執行有期徒刑11年2 月，於96年12月14日執行完畢。

詎其猶不知悔悟，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，於97年7月28日起至8月13日止，在其所經營設在新竹縣湖口鄉○○○路2號1樓「刮刮樂便利商店」之公眾得出入場所內，擺設賭博性電子遊戲機「超級大舞台」1 台及「TVGAME麻將台」2 台，供不特定人向不知情之店員李佩玲（涉嫌違反電子遊戲場業管理條例等罪部分，另為不起訴處分）以新臺幣（下同）10元兌換代幣1 枚之比例兌換賭資後，將代幣投入機具，由該不特定人決定押注數額，利用電子方式操縱機具，若賭客所押賭注中獎，可以獲取預設倍數之不等分數，並可將所贏積分按比例退回代幣後，與甲○○或另一名年籍不詳店員依上開兌換比例換回現金，若未中獎，則押注金悉歸甲○○所有，以此方式與不特定人賭博財物，並藉此經營電子遊戲場業，而營利3,500元。

嗣於同年8月13日23時5分許，在上址為警查獲，當場扣得上開電子遊戲機3台（含IC板3 片）、代幣1,100枚及賭資240元，並於上開電子遊戲機內起獲代幣350 枚，始悉上情。

因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定之非法營業罪處罰，及犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪嫌等語。

二、檢察官上訴意旨略以：按電子遊戲場業管理條例第22條規定，對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰，旨在杜絕業者規避辦理營利事業登記所需之營業分級、營業機具、營業場所等項目之查驗，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事（司法院大法官會議第646 號解釋意旨可參）。

而佐以同條例第9條規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。

前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量」，可見立法者就本條例所保護之法益已加入「空間量化」之概念，即以每個國民中學、國民小學、高中、職校及醫院為圓心，半徑50公尺面積範圍空間內之社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，作為不同之個別保護對象，而非僅將全國臺灣地區視為一個整個社會法益（此從同條例第11條第1項規定位亦可看出此立法保護意旨，詳下述）。

又同條例第22條規定之處罰要件有二，一為未依該條例辦理營利事業登記，二為有經營電子遊戲場業之事實，並非僅著重於經營電子遊戲場業之行為甚明。

而依同條例第11條第1項規定：「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：一、營業級別。

二、機具類別。

三、營業場所管理人。

四、營業場所之地址」，可知在不同地方自治團體之行政區域內經營電子遊戲場業，須向不同的縣（市）主管機關分別申請營利事業登記，例如欲在「新竹縣」境內經營電子遊戲場業，須向「新竹縣政府」申辦登記，而欲在「苗栗縣」境內經營電子遊戲場業，則須向「苗栗縣政府」申辦登記，若欲同時在新竹縣、苗栗縣境內經營，則須各別向新竹縣政府及苗栗縣政府申辦，應屬當然解釋。

查本件被告遭查獲違法經營電子遊戲場業之地點在新竹縣湖口鄉，而其前案違法經營電子遊戲場業之地點在苗栗縣竹南鎮，分屬不同地方自治團體之行政區域，自須向上述2 個主管機關（即新竹縣政府、苗栗縣政府）申辦營利事業登記方能合法經營。

而本件被告未依法向上開2 主管機關申辦營利事業登記，即在上述2 個行政區域經營電子遊戲場業，依首揭說明，足認被告犯有2 件未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行無訛。

再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。

是論以集合犯之包括一罪，除須行為人基於概括之犯意外，尚須以在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為為要件，且僅侵害同一法益，否則，實難於刑法評價上為一罪，殆無疑義。

是以在將違法經營電子遊戲場業行為論以集合犯之情形，應僅限於在同一經營場所（同一地址）之反覆、延續實行行為，才符合時空密切關連性要件，若不當擴張時空密切關連性之認定，實與新修正刑法刪除連續犯規定之立法意旨相違。

就本案而言，依原審見解，僅需基於單一行為決意，在多個營業場所違法經營多家電子遊戲場業者，仍僅論以一罪，而與在一個營業場所違法經營一家電子遊戲場業者之處罰罪數相同，實過於偏重行為人之主觀犯意要件，而忽視客觀行為之規模與時空因素，亦未見上述兩種違法態樣對社會法益侵害之差異，此舉恐會鼓勵有心之行為人違法「大規模」經營電子遊戲場業（因能獲利加倍，刑責處罰效果似與經營一家者無明顯差別），而造成嚴重侵害社會法益之惡果，實與電子遊戲場業管理條例之立法管制目的不符，亦有違刑法正義！故被告於97年7 月29日遭警方查獲前案後，竟未思悔改，停止其他違法經營行為，仍於本件查獲地點持續違法經營長達15日（自97年7月30日起至8月13日止）之久，本件被告就上揭違法經營期間實係「犯意另起」，而屬另一新的犯罪行為，自應於刑法上另予評價，才符罪刑相當原則。

據此，原審認本件被告犯行與前案具有集合犯之關係，顯於法不合，爰請撤銷原判決，另為適當之判決云云。

三、經查：㈠按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；

而依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；

又簡易判決處刑之聲請，與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款、第307條、第451條第3項分別定有明文。

且刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決參照）。

㈡本件被告甲○○前因明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關取得營利事業登記許可，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，未經許可，自97年7月22日起，將「超級大舞台」1台，擺設在其所經營位於苗栗縣竹南鎮○○里○○路1025號「大埔小吃店」內（該店係甲○○於97年7 月15日左右，以15萬元，向不知情之楊愛嬌頂讓經營）供不特定人以投幣方式把玩之方式，經營電子遊戲場業。

嗣於97年7 月29日14時40分許，為警在上開店內查獲，並扣得上開電子遊戲機台1台（含IC板1片）及機台內980 元，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第3929號偵辦後，於97年9 月30日向台灣苗栗地方法院聲請簡易判決處刑，而於97年10月15日繫屬台灣苗栗地方法院簡易庭，經台灣苗栗地方法院簡易庭於97年10月28日以97年度苗簡字第869號判處有期徒刑3月，嗣由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以繫屬於原審之本件犯行與前開論罪科刑之案件具有集合犯之實質上一罪關係提起上訴，於97年12月8 日繫屬於臺灣苗栗地方法院以97年度簡上字第93號分案審理中，有該案之聲請簡易判決處刑書、簡易判決、台灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴書、原審法院公務電話記錄及本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

㈢依電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。

而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。

按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪，依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院95年度台非字第318 號判決意旨參照）。

而此與數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃屬接續犯，其法律概念有所不同。

準此，本件被告客觀上雖有拓展據點而反覆非法擺設電子遊戲機具之舉，然其主觀上乃係基於經營電子遊戲場業之單一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接、重疊，要非可徒以各次擺設地點、起迄時間等未臻一致，即遽認應就各次擺放行為分別單獨予以評價。

至檢察官上訴意旨所提及電子遊戲場業之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上，及在不同地方自治團體之行政區域內經營電子遊戲場業，須向不同的縣（市）主管機關分別申請營利事業登記等規範，並未另訂刑罰，乃係為落實電子遊戲場業管理條例立法目的在防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害國民，特別是兒童及少年身心健全發展之情事所設禁止規定、及因應行政區劃管理而設，並非用以判斷行為人營業行為之個數，否則行為人未辦理營利事業登記而在同一行政區、同一學校五十公尺範圍內先後設置二個據點經營電子遊戲場業，與其未辦理營利事業登記在不同行政區，或在不同學校範圍內先後設置二個據點經營電子遊戲場業，兩者行為相同，卻異其法律評價，即失公平原則。

是揆諸前揭說明，本院乃認除有具體事證可資推認被告果係另行起意、進而實施非法經營電子遊戲場業行為者外，應就被告數次擺設電子遊戲機具犯行包括論以一非法經營電子遊戲場業之罪，方屬適法。

㈢基此，被告先前既基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自97年7月22日起營業迄97年7月29被查獲止，本件檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實，被告非法經營電子遊戲場業之時間既係自97年7 月28日起至8月13日止，其中7月28日、29日顯已包含在前述台灣苗栗地方法院97年度苗簡字第869 號判決所載犯行中，足見被告係本於非法經營電子遊戲場業之單一行為決意而反覆實施各次犯行，依法自應論以非法經營電子遊戲場業一罪。

職是，被告本次違反電子遊戲場業管理條例犯行及賭博犯行，既與前案先繫屬於台灣苗栗地方法院之違反電子遊戲場業管理條例犯行，係屬包括一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，而為同一案件，檢察官就與前案具包括、裁判上一罪關係之同一案件，另以97年度偵字第5551號向原審聲請簡易判決處刑，而於97年10月23日始再繫屬於原審法院，此有臺灣新竹地方法院檢察署97年10月23日竹檢國清97偵5551字第5076號函上原審法院收文戳印1 份可證，原審乃依上開規定諭知公訴不受理之判決，經核並無違誤，是檢察官執前詞抗告，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 朱光仁
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李家敏
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日