臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2214,20100302,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2214號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 方伯勳律師
被 告 甲○○
選任辯護人 張人志律師
謝佑澤律師
連元龍律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡志雄律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2010號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11917號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案」（下稱ETC案）於民國（下同）91年8月間由交通部臺灣區○道○○○路局（下稱高公局）主辦，同年11月間，交通部核定「ETC案」採BOT方式公開甄選廠商，高公局即評選總顧問，於92年1月7日亞新集團（由亞新工程顧問股份有限公司【下稱亞新顧問公司】、勤業眾信會計師事務所、協和國際法律事務所、德國Dornier Consulting GmbH公司組成）獲選擔任ETC案總顧問，嗣依「促進民間參與公共建設法」規定辦理招商說明會、招標作業，遴選學者專家成立ETC案甄審委員會，於92年8月20日公告招標，計有遠東聯盟（由遠傳電信股份有限公司、精業股份有限公司、東元電機股份有限公司、神通電腦股份有限公司等組成，93年4月7日正式改稱遠通電收股份有限公司）等7家團隊參標；

92年12月24日經ETC案甄審委員會第3次會議評選出遠東聯盟、宏碁股份有限公司、臺灣宇通資訊科技股份有限公司（下稱臺灣宇通公司）等3家為第一階段合格之入圍申請人。

該3家公司分別就本案可協商事項，與高公局工作小組完成協商後，於93年2月6日重新提送修正後投資計畫書（內含系統功能實測計畫書，下稱「實測計畫書修訂一版」），高公局工作小組完成評估報告後，於93年2月26日經甄審委員會第4次會議，甄審出遠東聯盟為最優申請人，臺灣宇通公司為次優申請人。

當次甄審委員會並審核通過遠東聯盟提送之系統功能實測計畫書，即「實測計畫書修訂一版」，依招商文件之規定，遠東聯盟應即依「實測計畫書修訂一版」所載項目內容進行系統功能實測，系統功能實測實施完畢後，將實測報告送請預定於93年4月21日召開之第5次甄審委員會審核，審核通過即簽約進行ETC之建置，若未審核通過，則由次優申請人即臺灣宇通公司遞補，依臺灣宇通公司系統功能實測計畫實施實測，是系統功能實測攸關遠東聯盟是否取得正式簽約權利。

二、被告丙○○、甲○○分別係遠東聯盟之執行長及副總經理，負責ETC案之備標、參標、實測計畫等相關事宜；

被告乙○○係亞新顧問公司負責處理ETC案之計畫經理。

被告丙○○、甲○○、乙○○等人，明知「實測計畫書修訂一版」業經第4次甄審委員會審核通過，遠東聯盟即應按照招商文件之規定，依該「實測計畫書修訂一版」之項目內容進行實車測試，不得任意更改，甄審委員會僅授權工作小組「就測試工作細節再行協商安排」，並不得變更測試之項目內容。

（一）按依本案招商文件規定，實測項目共分「自動辨識交易功能」、「自動車輛分類功能」、「影像執法功能」等3項，其中「自動辨識交易功能」及「自動車輛分類功能」之測試要求必須達到零誤差率，「影像執法功能」誤差率則為0.5%。

93年2月26日甄審委員會第4次會議審核通過之遠東聯盟「實測計畫書修訂一版」內容，其中「自動辨識交易功能」測試項目代碼為「T1-5-1～T1-5-5」（測試環境：清晨、中午、傍晚、夜間、雨中三車依序進行【塞車】各6車次，共30車次）、「自動車輛分類功能」測試項目代碼為「C1-3-1～C1-3-5」（測試環境：清晨、中午、傍晚、夜間、雨中兩車依序進行【塞車】各4車次，共20車次）及「C1-7-1～C1-7-5」（測試環境：清晨、中午、傍晚、夜間、雨中三車依序進行【塞車】各6車次，共30車次），且內容均明白註記【塞車】之模擬方式為「每輛車在通過通訊區域時，分別在桁架下停下來一段時間，在桁架下停下來的時間，可由稽核人員定義」；

遠東聯盟應依前開實測項目、環境、方式進行測試。

惟遠東聯盟紅外線系統設備，係由該聯盟成員之一精業公司之紅外線系統設備臺灣地區獨家供應商EFKON公司負責，該公司之在臺負責人Christoph深知該公司之自動車輛分類系統功能準確率及塞車測試，並無法達到招商文件及前開實測計畫之要求，乃於93年3月初向精業公司協理蔡錦鴻（擔任EFKON公司與遠東聯盟聯繫窗口，另為不起訴處分）反應，蔡錦鴻如實向被告甲○○、丙○○等人轉達，亞新顧問公司德國Dornier Consulting GmbH公司資深國外顧問Rigobert Optiz（下稱Opitz）亦曾主動和高公局反應，但不被高公局接受；

同年3月下旬，Christoph當面親自告知被告丙○○、甲○○，嗣並以E-mail告知被告丙○○，強調事情之嚴重性，明白表示自動車輛分類測試成功機率只有一半，希望能變更測試方式，改以三種功能合併測試，只要達到招商文件規範要求之99.98％準確率，即算通過測試。

但高公局工作小組人員仍要求遠東聯盟需依照甄審委員會第4次會議審核通過之「實測計畫書修訂一版」辦理實測。

遠東聯盟之被告丙○○、甲○○為求順利通過實測，竟基於為自己或第三人不法利益之詐欺犯意，私下變更實測部分項目內容，於93年3月25日下午，利用高公局工作小組召開第21次會議討論實測作業工作小組之分工事宜之機會，藉由被告甲○○對工作小組「簡報」實測進行之相關事宜時，其內容共分六大項，將其中第一項「測試原則說明」第八點：「『招商文件測試原則』：測試計畫應考量模擬各項變數，如：...國內用路人之跟車行為，『遠東聯盟因應做法』：1...，2.測試案例已規劃近距離跟車等。」

，以播放簡報之方式，夾帶容易混淆的文字說明供工作小組成員大致瀏覽，使工作小組召集人連錫卿（另為不起訴處分）、工作小組成員即高公局業務組組長林之杰（另為不起訴處分）、業務組承辦人陳匯斌（另為不起訴處分），誤以為遠東聯盟就實測作業之分工係依照「實測計畫書修訂一版」之內容安排，當日會議並做成結論：請遠東聯盟提送系統功能實測計畫（即「招商階段系統功能實測作業說明書」，下稱「實測作業說明書」）、亞新顧問團隊應依據遠東聯盟提送之系統功能實測計畫書即「實測作業說明書」修訂監測作業計畫書、亞新顧問公司應於93年3月30日前向高公局提送審核結果。

惟被告丙○○、甲○○已將「實測計畫書修訂一版」之內容中：自動辨識交易功能測試代碼「T1-5-1～T1-5-5」等5項目之測試環境，由三車依序進行【塞車】，予以刪除，改為「近距離跟車」；

⑵、自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-1、C1-3-5」、「C1-7-1及C1-7-5」等4項目之測試環境，由清晨、雨中二、三車依序進行【塞車】，予以刪除，改為「近距離跟車」；

93年3月27日，亞新顧問公司仍依據甄審委員會第4次會議原審核通過之「實測計畫書修訂一版」所列測試環境，修訂完成「監測作業計畫書」（下稱監測二版），惟為配合上述會議決議，乃在該「監測二版」「測試作業資料」節，增列「測試作業說明書」；

93年3月30日上午，經高公局連錫卿主持之第22次工作小組會議，審核通過亞新顧問公司所提「監測二版」。

93年3月31日下午，遠東聯盟始將「招商階段系統功能實測作業說明書」（即實測作業說明書），以93.3.30遠東電子收費93（總發）字第00020號函送交高公局及亞新顧問公司，被告丙○○、甲○○承前開之詐欺犯意，除已將前述「T1-5-1～T1-5-5」等5項，「C1-3-1、C1-3-5」、「C1-7-1及C1-7-5」等4項之測試環境應進行之【塞車】測試均予刪除，變更為「近距離跟車」外，更進一步，再將第4次甄審委員會審核通過之自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之原應進行之「二、三車依序進行塞車」測試環境予以刪除，以空白欄位取代；

在車隊編組上，又將原實測計畫自動車輛分類功能測試之不同車型交叉編組，變更為較單純的同型車編組（如代碼C1-3-1、C1-3-5的小客車【代號PC】、小貨車【代號ST】二車依序進行，由PC1-ST1；

PC2- ST2行進方式，變更為PC1-PC2-ST1-ST2；

測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大客車【代號B】、大貨車【代號BT】、連結車【代號CT】三車依序進行，由B1-BT1-CT1；

B2-BT2-CT2行進方式，變更為B1-B2-BT1-BT2-CT1-CT2），均與甄審委員會93年2月26日第四次會議核定「實測計畫書修訂一版」及93年3 月30日方始通過之「監測二版」內容及其規定不符。

高公局承辦人員陳匯斌於同（31）日簽擬：「一、系統功能實測作業說明書正由總顧問亞新顧問團隊審核中；

二、擬俟亞新顧問團隊審核可，據以執行」，逕循業務組陳核，經主任秘書謝憲忠代局長批示：「如擬」。

亞新顧問公司為高公局委託之總顧問成員之一，依本案技術服務契約書附件「技術服務招標書」規定，其工作任務為「協助完成本案招標作業、監督管理及查核驗證系統建置與營運測試」，被告乙○○身為本案顧問公司計畫經理，於受委託期間，應以維護高公局最高權益為原則。

93年3月31日下午亞新顧問公司收文後，計畫經理被告乙○○明知遠東聯盟製作之「實測作業說明書」將【二、三車依序進行塞車】測試之項目全數刪除，而以較低標準之「近距離跟車」或以空白欄位瓜代，並將「混合車隊編組」之方式擅自變更簡化，與甄審委員會93年2月26日第4次會議核定之「實測計畫書修訂一版」及93年3月30日通過之「監測二版」內容均不符合，依審查流程應先由亞新顧問公司工程師黃鉅斌等先行審查及轉知業主，或予以退件。

乙○○竟意圖為遠東聯盟不法之利益，違背受業主委託之顧問職責，逕於93年3月31日出具「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」之審核報告，於93年3月31日以亞新０四（機）0672號函送高公局核備。

（二）93年4月1日實測當天，自動辨識交易測試代碼T1-5-1至T1-5-5（依實測計畫書修訂一版及監測二版均為三車依序進行【塞車】），均改為「三車近距離跟車」；

93年4月4日，自動車輛分類測試測試代碼C1-7-1、C1-7-5（原應為三車依序進行【塞車】）及C1-3-1、C1-3-5（原應為二車依序進行【塞車】項目），均擅改為「近距離跟車」，而C1-7-2至-4（原應為三車依序進行【塞車】）、C1-3-2至4（原應為二車依序進行【塞車】）等項目，在遠東聯盟提送之「實測作業說明書」中，測試環境蓄意空白，現場實測時，則擅自變更為「單車進行」之方式；

另測試代碼C1-3-1、C1-3-5的小客車（代號PC）、小貨車（代號ST）二車依序進行，由PC1-ST1；

PC2-ST2交叉編組，變更為PC1-PC2-ST1-ST2；

測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大客車（代號B）、大貨車（代號BT）、連結車（代號CT）三車依序進行，由B1-BT1-CT1；

B2-BT2-CT2交叉編組，變更為B1-B2-BT1-BT2-CT1-CT2，皆以較低標準的簡化模式進行；

且上開測試，均未以兩輛車同時停於偵測區內進行塞車測試；

另又將10Km/hr以下測試項目，均改為10～30Km/hr；

在場督導紀錄之被告乙○○，明知測試內容與甄審委員會審查通過版本不符，竟承前開不法意圖，不僅未要求遠東聯盟依「實測計畫書修訂一版」及「監測二版」辦理及糾正，反而當場簽認監測報告；

並於93年4月19日完成「招商階段系統功能實測結果報告」（簡稱「實測結果報告」），並做成「工作小組承第四次甄審委員會之授權，參照系統功能實測計畫書之相關規定，與遠東聯盟展開作業細節之磋商，於93年3月31日同意其提出之系統功能實測作業說明書，由遠東聯盟依規定於93年4月1日起，據以展開系統功能各項測試，……依已擬定之監測作業計畫，進行全程監測，全部應測資料筆數1500筆，實際測試資料1500筆，經核對均符合於招商文件要求；

依招商文件要求三項功能測試共測試1500筆，均順利完成，未有任何失敗」結論，以亞新O四（機）字第O八一七號函送請高公局核備。

93年4月21日召開第5次甄審委員會，被告丙○○、甲○○明知上開實測並未依照「實測計畫書修訂一版」辦理，除對【車隊編組簡化】及【塞車測試刪除】等變更實測內容弊情予以隱匿外，且渠等明知依招商文件測試原則，實測時應有雨天環境，惟遠東聯盟迄93年4月5日實測結束時，均未提出水車灑水方式、噴水強度等之定量規範，進行雨天環境測試時，亦未進行現場採樣、測量，係因事後遭輿論質疑，始於實測結束後之94年4月8日，委託莫非科技有限公司（下稱莫非公司）至現場進行量測，並取得該公司製作之「人工灑水系統之量測數據分析報告」初稿；

被告丙○○、甲○○2人，明知上情，為求通過實測，仍承前開詐欺之不法犯意，蓄意隱蔽，被告甲○○並於當次甄審委員會提出「遠東聯盟實測作業說明」簡報偽稱：「所有測試是根據甄審委員會審查之系統功能實測計畫書及細部規劃展開」、『經台灣大學大氣研究所之量測，人工灑水系統之雨天環境，遠大於中央氣象局豪雨跟大雨之標準』等，被告乙○○身為顧問公司計畫經理，明知上情，違背其受託之任務，不僅未予指正，反而在系統功能實測監測作業報告簡報「監測作業目的」假稱：「依據甄審委員會通過之最優申請人系統功能實測計畫書辦理監測」，致使甄審委員吳玉珍等人在實測總車次（1500車次）未減少及被告乙○○簽認監測報告之情形下，誤認遠東聯盟係依經該會審核通過之「實測計畫書修訂一版」版本及「亞新顧問公司「監測二版」辦理實測而予審核通過；

高公局乃於同年月27日與遠東聯盟簽訂本案建置及營運合約，致遠東聯盟獲取本業預估稅前淨利72億4,775萬6,990元、衍生事業稅前淨利68億7,509萬0709元之利益。

因認被告丙○○、甲○○2人均係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌；

被告乙○○則係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。

貳、證據能力部分（傳聞證據）：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；

再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。

又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，若檢察官或法官非以證人身分而傳喚共犯或共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。

而上開共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍屬於被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本質仍屬傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，應接受被告反對詰問，踐行合法之調查程序後，上開非以證人身分而在檢察官或法官面前未經具結之供述，始得作為證據，最高法院98年度臺上字第6365號判決明揭此旨。

經查：證人徐仲毅、連錫卿、黃立明、曾國雄、王令璋、龔哲弘、吳木富（上開證人於調查站司法警察詢問時所為之供述，經被告丙○○之辯護人爭執屬傳聞證據，無證據能力）、劉明堃、張公僕於調查站司法警察詢問時之供述（經被告甲○○之辯護人爭執屬傳聞證據，無證據能力）；

而證人連錫卿、陳匯斌、周得興於偵查中以被告身分到庭所為之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問，足以保障被告丙○○、甲○○之詰問權，且前開證人連錫卿、陳匯斌、周得興於偵查中係以被告之身分到庭陳述，因其等於調查站及偵查時之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要（詳如後述），自得為證據。

二、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。

依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。

此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。

而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。

則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。

又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。

卷查本件係因臺灣臺北地方院檢察署檢察官另案偵辦貪污治罪條例案件所發之93年北檢茂冬監續字第000071號通訊監察書（原審卷一第229頁、第230頁）實施通訊監察，對相關犯罪嫌疑人蔡某（即蔡錦鴻）使用之0000000000號行動電話予以監聽，嗣於監聽時，得知蔡錦鴻與被告丙○○及甲○○之通話內容，而認被告丙○○及甲○○共同涉有本件詐欺罪嫌，再循線傳訊蔡錦鴻，並詢問蔡錦鴻，因而查獲等情，有卷附之通訊監察書影本、監聽譯文、蔡錦鴻之警詢筆錄、訊問筆錄等可稽。

本件被告行為時即88年7月14日公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定，通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。

嗣該法第5條第2項前段於96年7月11 日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第34條第2項並規定上開修正條文自公布後五個月施行。

本件檢察官核發通訊監察書，實施通訊監察之時間，係在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，通訊監察書記載涉嫌觸犯之法條為貪污治罪條例第6條為同法第5條第1項所列之罪嫌之1，通訊監察書對監察對象記載為「蔡某」，附表已列明監聽電話號碼，是檢察官核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均符合修正前通訊保障及監察法所規定之法律要件，不能指為違法。

另本件卷內雖無通訊監察結束時，執行機關通知被監察人之資料，然被告行為時通訊保障及監察法第15條第1項規定，執行機關於監察結束時，應即請通訊監察書核發人許可後，通知受監察人。

但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。

依其立法理由說明係：「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人。

如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通知，爰設第一項但書規定。」

則此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的既在使受監察人得悉受通訊監察之情形，通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人，顯與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉。

本件因執行通訊監察所取得被告丙○○、甲○○與蔡錦鴻之關於本案詐欺罪嫌之監聽譯文，固係於執行瀆職案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟揆諸上揭說明，該監聽譯文本身及所衍生之蔡錦鴻詢問、訊問筆錄之供述之證據資料，均應容許為本件詐欺案件之證據資料。

惟查本件通訊監察書所記載得監察通訊之期間，係自93年2月27日上午10時起至同年3月26日上午10時止，而本件臺北市調查處所移送之證據中，有關證據7：93年3月29日蔡錦鴻與丙○○電話錄音及譯文（即起訴書證據清單編號112號後段之證據）、證據18：93年3月29日、92年（應為93年之誤）4月2日蔡錦鴻與黃宗仁電話錄音及譯文（起訴書未引用）及證據19：93年4月3日蔡錦鴻與劉丹儀電話錄音及譯文（起訴書未引用）部分，因明知逾期而繼續監聽，違法侵害人權，情節重大，經本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益後，認上開逾期監聽之電話錄音及譯文，均無證據能力。

三、被告3人及其等選任辯護人、公訴人對於以下本院作為判斷之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。

參、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」；

「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在致無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度臺上字第86號、同院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，依修正後刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足參。

又「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。

若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」

最高法院46年度臺上字第260號著有判例意旨可參，此段判例意旨依法理亦得適用於刑法第339條第2項規定詐欺得利罪之解釋適用上。

另「刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要。

若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。」

最高法院30年度上字第1210號亦著有判例意旨可資遵循。

肆、檢察官認被告等涉有上開罪嫌，無非係以下列之論述及證據為據，茲分述如下：

一、工作小組無權變更測試項目實質內容：依93年2月26日甄審委員會第4次會議決議：「審核通過最優申請人提送之系統功能實測計畫書，並授權工作小組就工作細節再行協商安排。

另安排甄審委員會於實測期間赴現場監測」、「於4月21日下午2時召開第5次甄審委員會，判定系統功能實測結果，若未能通過實測或最優申請人未能按評定時間籌辦成立建置及營運公司，並與主辦機關於93年4月27日前完成建置及營運契約簽訂者，應由次優申請人遞補進行系統功能實測及進行議約」。

而甄審委員會「授權工作小組就工作細節再行協商安排」一情，依該次會議討論內容，所謂細節，無非係顧問公司即被告乙○○報告事項稱：「我們在工作小組以及甄審委員會這邊的審核跟合格的入圍申請人來報告過說，我們只根據來審查他是不是功能實測計畫書，是不是有根據我們的招商文件所要求的這些項目、這些條件已經放進去了，都已經對這方面做完測試，我們只是審核這個部分，至於其他部分譬如細節他自己要去安裝，他自己選擇他的安裝方式，他自己選擇結構安全，這些考量應該是他們自己來考量，不在我們的審核範圍以內」，有該會議錄音譯文可憑，且甄審委員曾國雄、黃進芳、林雪玉、廖咸興、謝潮儀、葉韓生、吳福祥、高凱聲、許和鈞、張愛華於偵查中均結證略稱：工作細節再行協商安排是實測的時程、時段、人員、委員要去看測試時，如何安排接送人員及車輛等等流程細節授權工作小組人員協商，遠東聯盟仍須依甄審委員會通過之實測計畫書作實測等語；

足證甄審委員會授權工作小組之範圍並未包括更改實測項目，其工作細節充其量亦僅如亞新顧問公司計畫主持人黃南輝於偵查中供稱之：車輛、人員、時間、地點之安排而已。

足證高公局工作小組無權變更實測項目內容，實測應依「實測計畫書修訂一版」實行。

二、依原「實測計畫書修訂一版」不易通過實測，被告甲○○、丙○○知之甚詳：蔡錦鴻係遠東聯盟紅外線系統設備供應商EFKON公司聯絡人，EFKON公司在臺負責人Christoph深知，該公司之自動車輛分類系統功能準確率及塞車測試無法達到招商文件之要求，乃於93年3月5日向蔡錦鴻反應，蔡錦鴻遂向被告甲○○等表示：「車型辨識率要達到100%不可能達到。

如果大、小車混，一定會出問題。

TUV只定99.7%」、「混在一起測，容易出錯，過不了！」，精業公司將難以承擔失敗責任及EFKON公司將面臨支付遠東聯盟違約金1億元損失。

被告丙○○、甲○○為求順利通過實測，乃著手變更實測項目等情，已據蔡錦鴻供述在卷，且有通訊監察錄音內容及譯文可佐，足證被告丙○○、甲○○知悉如不變更實測項目內容，恐無法通過實測一情甚明。

三、工作小組或高公局人員並未與被告甲○○、丙○○或遠東聯盟協商變更實測項目內容：遠東聯盟於93年3月31日提送之「實測作業說明書」，固將原經甄審委員會審核通過之「實測計畫書修訂一版)，自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之「二、三車依序進行塞車」測試環境私自取消，變更為低標準之「單車進行」；

因而變更部分實測項目，惟被告甲○○或丙○○並無法指出究竟如何與工作小組成員或高公局任何承辦人員就實測內容變更協商，高公局工作小組連錫卿、林之杰、周得興、陳匯斌亦否認曾與遠東聯盟就原規畫塞車測試改為近距離跟車為任何協商；

而被告甲○○於93年3月25日及同月26日之簡報，僅就招商文件中「其他如國內用路人之跟車行為等」，於遠東聯盟因應作法欄載明「測試案例已規劃近距離跟車（如T1-5-1～T1-5-5，C1-3-1，C1-3-5，C1-7-1，C1-7-5）等」，並未列出自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之「二、三車依序進行塞車」測試項目，仍足以使人誤認原自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之「二、三車依序進行塞車」測試並未變更，況且被告甲○○亦供稱簡報時並未與工作小組就此部分進行討論，且前開簡報係針對隔熱紙部分加以說明，對於簡報之「近距離跟車」等內容，並未特別強調，事後則將近距離跟車項目拿掉等情，足證被告丙○○、甲○○利用簡報機會，以含混之文字夾帶將塞車變更為近距離跟車，以較易通過之項目取代測試通過難度較高之項目，被告等施用詐術使高公局或工作小組陷於錯誤之行為昭然若揭。

四、被告乙○○對於變更測試項目等情知之甚詳：亞新顧問公司於93年3月31日收受遠東聯盟「實測作業說明書」後，旋於同日即由被告乙○○出具「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」之審核報告，93年3月31日以亞新0四機（06）72號函函送高公局核備，於93年4月1日上午高公局收文等情，而被告乙○○於93年2月26日第4次甄審委員會審核遠東聯盟之「實測計畫修訂一版」時，猶對甄審委員報告稱「他們（遠東聯盟）也模擬了跟車行為的模擬，所以這裡也做了一個塞車的狀況，這是他們測試方面的辨識交易，這是車輛分類以及每一個項次他有多少車輛要通過」，此有會議錄音帶及譯文附卷可參，是被告乙○○對於實測包括「塞車」項目，應知之甚詳，況「實測計畫書修訂一版」既經甄審委員會審核通過，而招商文件亦係甄審委員審核訂定，關於系統功能實測部分，該「實測計畫書修訂一版」應已取代招商文件中略述之測試原則性規定，再者「塞車」測試既經遠東聯盟規畫作為測試項目，且經甄審委員會審核通過，「塞車」即屬於招商文件的「模擬用路人跟車行為」，即應依「塞車」方式測試，再參以「塞車模擬方式採國內外交通界書籍資料共識，應平均車速低於每小時5公里」等情，業據甄審委員許秉鉅於市調處供述甚詳，且國內計程車時速5公里以下，計時收費每2分鐘5元，亦堪認定塞車應以時速5公里以下測試為宜，而招商文件中「模擬用路人跟車行為」已由遠東聯盟透過「實測計畫書修訂一版」解釋為「塞車」等情，被告丙○○、甲○○事後猶以招商文件所訂之最低時速為10公里以上置辯，尚難採信；

被告乙○○依遠東聯盟之「實測計畫書修訂一版」尚且制定「系統功能實測監測計畫」，是「實測計畫書修訂一版」之內容項目，被告乙○○實無任何藉口不知變更之理，其於偵查中供稱：我是根據招商文件核對等語，益足證被告乙○○明知「實測計畫書修訂一版」項目內容，蓄意規避，反而遷就予招商文件內容，故始批註「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」文字。

五、被告甲○○、丙○○私自變更不同車型交叉編組變更為單純同型車編組測試：原實測計畫自動車輛分類功能測試之不同車型交叉編組，變更為較單純的同型車編組（如代碼C1-3-1、C1-3-5的小客車【代號PC】、小貨車【代號ST】二車依序進行，由PC1-ST1；

PC2-ST2行進方式，變更為PC1-PC2-ST1-ST2；

測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大客車【代號B】、大貨車【代號BT】、連結車【代號CT】三車依序進行，由B1-BT1-CT1；

B2-BT2-CT2行進方式，變更為B1-B2-BT1-BT2-CT1-CT2），此為被告甲○○所坦認之事實，而此項變更，並未與工作小組成員協商，亦未於93年3月25日及同月26日簡報中提出說明，僅於「實測作業說明書」中變更之，而遠東聯盟遲至93年3月31日始正式提出「實測作業說明書」，隔日（4月1日）即開始實測，顧問公司即被告乙○○違背其職務，未指出其與「實測計畫修訂一版」之差異，以促使高公局即時停止隔日實測之實施，被告等施用詐術至為明確。

六、被告甲○○、丙○○利用甄審委員會審核機制，短時間無法審查其變更實測項目內容：第5次甄審委員會在實測總車次（1500車次）未減少及連錫卿等簽認監測報告下，誤認遠東聯盟係依經該會審核通過之實測計畫書版本及亞新顧問團隊監測計畫書辦理而予審核通過；

甄審委員會係訂93年4月21日下午2時始開會審查實測結果報告，然審查測試之筆數龐雜，短時間內顯然無法發現前後版本不同之處，況本審查案除被告乙○○外，其餘工作小組成員及高公局人員，均不知遠東聯盟已在「實測作業說明書」內變更實測項目，已如前述，被告等顯然係利用甄審委員審核機制，短時間內無法發現其變更實測項目內容，渠等施以欺罔行為使甄審委員陷於錯誤，作出通過實測之結論等，為其主要論據。

伍、訊據被告等3人堅詞否認有公訴人前揭所指犯行，被告丙○○辯稱：測試項目中塞車改為近距離跟車部分的變更及灑水部分是與高工局討論過後，建立共識據以變更與建置。

測試項目空白及混合車流部分，這不是伊與工作小組的故意。

以上4個項目是其工作團隊經過正式提交實測作業說明書經高工局核定據以實施，實施過程亞新團隊及高工局全程監控合格後，第5次甄審會議後通過的結果。

伊的角色是一個召集人及公司的總經理，工作項目的細節部分，工作同仁不會向伊報告，伊也不會直接過問等語。

被告甲○○辯稱：實測作業說明書均經高工局及工作小組的審核，並批示據以辦理實測，有公文為憑，其審核的經過如何，伊不清楚，伊的認知是實測執行的各項細節業經官方核准後才實施。

伊只是93年3月25日做簡報的人，實測的測試項目表並非伊編製或修改。

93年4月21日第5次甄審委員會，根據伊在報告時的錄音紀錄，可以證明伊向甄審委員報告實測是依據實測作業說明書執行，當天現場的甄審委員也要求重新計算各測試項目的測試次數，尤其是模擬國內用路人跟車行為的部分，也就是近距離跟車，伊都據實報告，可以證明伊沒有施用詐術。

雨量測試如何做，並未在招商文件要求中，因93年4月5日測試完後，立委有意見，高工局要求遠東聯盟補提灑水量量測，此事伊沒有參與，伊只是擔任第5次甄審會議的報告人，伊也只是忠實報告該數據而已，並沒有詐欺的意思。

被告乙○○辯稱：審核實測計畫書是依據工作小組的授權，工作小組作修正，所以亞新團隊就依據招商文件再檢測，並據以協商修正，過程中工作小組、亞新團隊人員及遠東人員均共同討論，最後完成實測作業說明書，並提出過做小組會議報告，再正式函送高公局審核通過，並無違背顧問的職責。

另外，關於雨量量測，並未於招商文件中要求，且得以灑水模式代替，遠東聯盟已以灑水方式代替，且實測過程已有開動灑水設備，應符合招商文件的要求等語。

一、經查，本件ETC實測項目內容，遠東聯盟未依其自行提出且經第4次甄審委員會審核通過之「實測計畫書修訂一版」實行，而係依其於93年3月31日下午提出之「實測作業說明書」執行，「實測作業說明書」已變更原塞車及車型辨識等項目，將塞車測試變更為近距離跟車，在車隊編組上，將原實測計畫自動車輛分類功能測試之不同車型交叉編組，變更為較單純的同型車編組等情，業據被告等坦承不諱，並有實測計畫書修訂一版、實測作業說明書等件附卷可稽（原審卷四）。

二、招商文件第9.1.2議約期之規定：系統功能測試計畫書須經甄審委員會審核通過方得進行測試；

俟選出最優申請人後，最優申請人應即依投標時所提之系統功能實測計畫書，備妥相關設備進行系統功能實測（原審卷四第296頁）。

是該規定僅係表明須經甄審委員會審核通過實測計畫書後方得進行實測，並非因此即認為經過甄審委員會審核通過的實測計畫書不得變更，或僅得作細部、程序之修正。

蓋實測計畫書是參與投標的廠商依據招商文件的規範要求所擬定，若所擬定的計畫書與招商文件有相左之處，而甄審委員會審核時疏未發現，反而因此即得變更原招商文件的規範要求，恐有違原招商契約的意旨。

此觀證人即甄審委員會的主委吳玉珍於原審審理時所述：「（問：根據最後審核實測結果時，你們比對的依據是招商文件還是之前原則通過的實測計畫書？）我們以招商文件為準，原來的測試結果是按照時間來紀錄，我們要求全部彙整成招商文件裡面的表格項目進行審核，對各項目的數字作確認，當天以招商文件的表格進行審核」、「（問：根據剛才所說招商文件9.1.2節規定最優申請人要依照系統功能實測計畫書進行實測，這規定你也知道，為何最後審核實測結果時，是直接去比對招商文件而非最優申請人所提的實測計畫書？）因為招商文件是最高指導原則，且當初有經過公告，所有廠商都要遵守，我們是以招商文件為準。

系統功能實測計畫書只是壹個過程，目的是要滿足招商文件所規定的測試項目，系統功能實測計畫書會有很多技術細節不是甄審委員的共同專長，所以最好取信於所有委員以及公眾都可判定的方式就是滿足招商文件」、「（問：所謂招商文件為最高指導原則，是否任何法規依據或是甄審委員會議討論的共識？）這是甄審委員大家的共識，且也是公部門進行民間參與公共建設計畫對外昭信的文件」、「（問：當時授權工作小組，剛才提到的範圍是就執行面的可行性及周全性，可否請你具體說明在會議中是否有明確指示工作小組要進一步協商或變更的範圍？）範圍以不違反招商文件為原則，在這原則下都可以」、「（問：所以是否指不違反招商文件的情況下，工作小組可以跟最優申請人變更整份實測計畫書全部的實測內容？）如果有必要，在不違反招商文件的話可以，但是實質上我不認為可以整份變更，可以部份變更，因為當時有簡報，簡報上看不出有何不符合，只是無法對細節確認，所以才授權工作小組，在認知上我認為如有必要是部分可以變更，因為涉及技術、執行面雙方督導的配合，雙方有磋商變更的空間」、「（問：當時在授權工作小組時，是否有瞭解或確定工作小組接下來進行協商或變更的程序？）沒有，當時已經說不再開會，就全權授權工作小組進行，下一次開會將是審查測試結果的時候」、「（問：意思是否指授權工作小組後，就沒有要求工作小組就有無協商變更實測計畫書的結果，回復給甄審委員？）沒有要求，因為我們就是授權了，我們認為這事情重要的是高公局要負起督導的責任，如果有任何變更也應由工作小組負起專業的判斷，例如測試技術方法、配合作業等，不應該再由甄審委員承擔細節判斷的責任」、「（問：你在譯文中說到授權工作小組審核這功能實測計畫書也就是在明天只要他們依照你們的想法作修改之後，我們就等於承認這份計畫書，這段話的意思是否表示授權工作小組在開會後的翌日與最優申請人修改功能實測計畫書？）我想那是口誤，不一定限定在明天一定要完成，但是我們確實有授權，他們做的決定我們就承認」、「（問：話中所謂只要他們依照你們的想法作修改，所謂的你們指的是何人？）指工作小組」、「（問：所以這段話再說的過程中是否所有甄審委員都在場的情況下所聽到的發言？）出席的委員都有聽到」、「（問：（請提示臺北市市調查處證據卷一第60頁）剛才檢察官詢問「你們」是誰，你回答「你們」指工作小組，「他們」是否指遠東聯盟？「我們」是否指甄審委員會？）應該是」、「（問：就你以身為甄審委員會的召集人及主席的認知，遠東聯盟提送之修正後投資計畫書中的系統功能實測計畫書的內容，是否非經甄審委員會審核不得變更測試的項目及內容？）就我認知先選出最優申請人，之後再開會就最優申請人所提的實測計畫書進行簡報，這份經過甄審委員會程序審核通過的實測計畫書，經授權工作小組作必要之修訂且不違反招商文件第52頁的規定即可變更」等語（原審卷三第159頁至第166頁背面）；

證人即高公局工作小組的召集人連錫卿於原審審理時證述：「（根據第4次會議紀錄的內容，甄審委員會是否有授權工作小組就執行細節再作協商？）是有授權工作小組就執行細節有疑義的部分作協商，經過修改後委員會就承認這份計畫書」、「（所謂疑義的部分，是否除了會議提到的部分外，也包含亞新顧問團隊所發現的與招商文件有所不符的疑義？）當時的甄審委員會的審查是大概的，依據譯文寫得很清楚，是一個充分的授權給工作小組，讓工作小組去談，審查委員會承認協商過後的版本」等語（原審卷三第53頁、第58頁反面）；

證人即高公局業務組辦理ETC案甄審之承辦人陳匯斌於原審審理時證稱：「（問：第四次甄審委員會通過的實測計畫書修訂一版是否就是上開規定所指的系統功能實測計畫書？）應該不能這麼說，因為第四次的甄審委員會後面還有一句話就是招商文件是在91年8月20日公告，雖然招商文件有規定須經甄審委員會通過才能實測，但是在第四次甄審委員會時，選出最優與次優之後，顧問公司有針對最優申請人的系統功能實測對甄審委員會做簡要報告，甄審委員會聽過之後才授權工作小組就測試工作細節再行協商安排，就我的理解原則上是通過的東西，但之後就相關的疑點授權工作小組與最優申請人協商」、「（問：所謂授權工作小組協商的範圍是否限於在第四次甄審委員會中所提出的疑點？）就我的印象並沒有講的很清楚」等語（原審卷三第87頁至第88頁）；

證人即甄審委員歐輝政於原審審理時證稱：遠東聯盟有提出實測功能計畫書，主席吳玉珍有裁示關於測試的細節，請工作小組再與遠東聯盟協調，後來遠東聯盟根據主席的裁示再提出主任秘書核定的文件，就是等於測試後根據的文件，這份文件沒有經過甄審委員會的核定，就是根據這份文件進行測試。

伊等是審核大方面的問題，甄審委員會最重要的是提出的是否符合原來招商文件的要求等語（原審卷三第122頁至第123頁）。

準此，在甄審委員會選出遠東聯盟為最優申請人並審核過參標時所提送的實測計畫書修訂一版，既已經過甄審委員會授權工作小組就招商文件內容有所抵觸或執行事項協商修改，實無公訴人所指僅能「就測試工作細節再行協商安排」之情事，是尚難僅因如前述其後進行實測時的變更，即逕予推認必屬不法的詐騙行為。

三、招商文件中所載之系統測試方式圖表（參招商文件第52頁及第53頁），不論測試項目為何，有關測試車速的時速均未低於10公里。

惟依卷附遠東聯盟實測計畫書修訂一版規劃模擬塞車，對塞車卻定義為：「其模擬方式為每輛車在經過通訊區域時，分別在桁架下停下來一段時間，在桁架下停下來的時間可由稽核人員定義」（參遠東聯盟實測計畫書修訂一版第5頁至第11頁，原審卷四第75頁）。

此「停車靜止再開」之模擬，不僅與前揭招商文件所規範的最低時速相悖，亦不符合招商文件有關本案計畫背景說明「使高速公路用路人可在不停車、不用現金與更有效率及安全環境下完成繳交通行費」（參招商文件第17頁，即原審卷四第280頁）之「不停車」要求相左。

是遠東聯盟在要實際進行實測前，與工作小組成員之一的亞新顧問公司協商後，就此部分有疑義之處進行修改，當合於前揭甄審委員會的授權範圍之內。

參以證人即甄審委員交通大學交通運輸研究所所長許鉅秉於原審審理時具結證稱：「近距離且又是低速的跟車是可以等同塞車模擬」等語（原審卷三第199頁反面）；

證人龔哲弘亦證稱：以高速公路而言，車速如果連時速4、50公里都跑不到的話就屬於塞車等語（詳原審卷五第117頁背面）；

可見此部分的修正並未違背招商文件的規範要求，則公訴人據此認定是施用詐術的行為，自屬有誤。

四、依證人許鉅秉於原審審理時所述：「（就你的專業範圍，大小車的編組方式，是否會影響實測的內容？）我們在看交通是一個混合車流行為，牽涉到車的型態及比例，在測試的情況下，不可能會去考慮到所有車種混合比例，所以如果只針對測試部分我可以接受，主要如果可以符合近距離且是低速的跟車行為，就可以符合擁擠的車流模擬」、「（就你的專業，不同的大小車編組方式，所產生的實測數值結果會有何不同？）如果就ETC系統的績效，就我瞭解國內的ETC系統除有ETC還有VCR（攝影系統）、AVI（自動車輛辨識系統）、違法偵測系統，就我瞭解遠東聯盟的系統是根據這些子系統組成，我們在評估系統績效不會單就一個子系統，在實測的過程中，也許無法涵蓋所有車輛組成或車流的形成，但是目前ETC的系統有這些子系統可以輔助他的功能，所以檢察官問的問題就我來看有這些子系統輔助所以不會差距太大，微乎其微」等語（原審卷三第199頁反面）。

參以本件重回二次甄審程序，仍由遠東聯盟為最優申請人，並以同一系統通過實測，若真如公訴人所指為了通過測試才變更車行順序，何以重回二次甄審時，該系統仍能達到招商文件的規範要求？可見行車順序的變更，當不至於影響測試之正確性。

況且，依證人連錫卿、陳匯斌於原審審理時所述，據以辦理實測時，高公局的工作小組成員以及甄審委員都會在場進行監測，則若行車順序真如公訴人所指是重要的偵測事項足以影響系統的準確率，則此甚為顯然的瑕疵，在場監測的人員怎麼可能毫不提出任何質疑，而逕予准許進行實測？則被告等人辯稱是因為實測現場環境的緣故，而就此執行實測的細節進行變更，非無可能，是公訴人執此認定是施用詐術的行為，顯乏所據。

五、遠東聯盟提送的實測作業說明書，有關測試代碼C-1-3-2、C-1-3-3、C-1-3-4及C-1-7-2、C-1-7-3、C-1-7-4的測試環境欄確屬空白，且係集中於自動車輛分類系統（原審卷四第268頁）。

若真如公訴人所指，是為了通過測試而故意空白，以此甚為顯然的瑕疵，在場監測的高公局人員、甄審委員，怎麼可能任令遠東聯盟的人員恣意指定測試環境？參以在前揭空白欄之前後的測試代碼為C-1-3-1、C-1-3-5、C-1-7-1、C-1-7-5，於實測現場已成功測試，且本件在重回第二階段甄審時期，有關上開測試環境空白項目均以近距離跟車模式重測且全部測試通過等情，則被告就此辯稱是因為作業疏失所致等語，尚非全屬無據。

六、有關雨量測試部份：

（一）招商文件僅於9.1.2.1測試原則第10點規範「測試應包括雨天環境。

如天候因素無法達成雨天要求時，得以灑水模擬之方式替代」（招商文件第50頁、原審卷四第296頁），並未規定灑水強度或灑水方式，亦未要求實測前或實測後須為灑水量相當於多少雨量而提出量測報告，有招商文件在卷足稽。

證人即工作小組召集人連錫卿、成員周得興、業務承辦人陳匯斌均證稱：招商文件並無灑水方式或強度須事先經專業機構做量測報告之要求等語（原審卷三第60頁反面、第96頁、第136頁）。

準此，檢察官所指莫非科技公司徐仲毅製作之灑水雨量量測報告有無製作，或被告在第5次甄審委員會之說明如何，自均不影響93年4月1日至5日進行之實測應否通過，實與詐術無關。

（二）遠東聯盟就「雨天環境」之測試項目均依招商文件測試原則第10項進行灑水，並非沒做灑水，而以量測報告謊稱有灑水。

且第5次甄審委員會就實測測試結果應否通過，並非以被告甲○○之簡報及在會場說詞為審查依據，而是以亞新顧問公司製作之「實測結果報告書」（詳原審卷二第207頁至第217頁)及現場置放之監測報告(MonitoringReport）（臺北市調處證據卷三第130頁至第247頁）、監測作業日誌（原審卷二第218頁至第227頁）、測試期間統計資料表（原審卷二第229頁至第248頁）等實測結果，審查是否符合招商文件為準，故被告甲○○於簡報時就灑水乙節說詞內容，並非審查依據，不足使甄審委員陷於錯誤。

（三）負責量測之徐仲毅於原審具結證稱：「是臺大林博雄老師跟我說于宏基委託他，但他無法作，所以請我去做」、「我同時是林博雄教授的研究助理，林博雄當時是臺大的大氣科學系的助理教授」，證人徐仲毅擔任林教授之研究助理，學歷為「臺灣大學大氣科學系碩士，大學是臺大大氣系的」（原審卷五第67頁至第68頁）。

再觀該量測報告第4頁載稱：「本次觀測由臺大林博雄助理教授安排指導，莫非科技公司『代為操作』，由徐仲毅、林和駿二人現場施作」「徐仲毅臺灣大學大氣科學研究所碩士、莫非科技有限公司專案經理，林和駿臺灣大學科學研究所碩士」。

其記載內容足令人理解觀測之技術，確實由臺大大氣所教授指導二位臺大大氣所碩士實際操作，一般人認係臺大大氣所之專業人員施測，且量測之結果亦符合氣象局豪大雨每小時累積雨量的標準（詳原審卷五第68頁反面），是故此部份亦難認屬施用詐術之行為。

七、綜上所述，公訴人所舉之事證尚未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○、甲○○、乙○○確有本件犯行之程度，且尚有合理之懷疑存在而無從得有罪之確信，復查無其他直接證據或間接證據，足供證明被告丙○○、甲○○確實有共同詐欺得利犯行、被告乙○○有背信犯行之事實。

從而公訴人所舉事證，既尚有合理性之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例意旨，原審以不能證明被告3人犯罪，依前揭之說明，而為被告等無罪之判決，即核無不合。

陸、檢察官上訴意旨略以：

一、甄審委員會僅授權工作小組「就測試工作細節再行協商安排」，而工作小組並無權變更實測項目內容：

（一）依據卷附之「招商文件」11.1節第1點規定：「申請人應依規定提送高速公路電子收費系統各類投資計畫書，其中包括：(4)高速公路電子收費系統招商階段系統功能實測計畫書」、11.2.4節規定「招商階段系統功能實測計畫書內容至少包含以下項目：……3.測試方式」，可知遠東聯盟於參與甄審時即需提送內容包含測試方式之「系統功能實測計畫書」；

而依「招商文件」第49頁第一部份申請須知9.1.2節規定：「申請人應參照本節所定原則撰寫系統功能實測計畫書，於投標時一併提交，其內容應包含自動辨識交易系統、自動車輛分類系統與影像執法系統之規劃，以及測試施工計畫。

系統功能實測計畫書須經甄審委員會審核通過才得進行測試。

俟選出最優申請人後，最優申請人即依投標時所提之系統功能實測計畫書，備妥相關設備進行系統功能實測」等語。

參以據證人即甄審委員會原召集人歐輝政、委員曾國雄、亞新公司成員陳怡先於原審審理中均證述：實測計畫書是甄審委員評選依據之一，業經甄審委員會通過之實測計畫書不得事後擅自變更，除非甄審委員會同意。

（二）依據93年2月26日第4次甄審委員會會議記錄記載：「審核通過最優申請人提送之系統功能實測計畫書，並授權工作小組就工作細節再付協商安排。

另安排甄審委員會於實測期間赴現場監測」、「於4月21日下午2時召開第五次甄審委員會，判定系統功能實測結果，若未能通過實測或最優申請人未能按評定時間籌辦成立建置及營運公司並與主辦機關於93年4月27日前完成建置及營運契約簽訂者，應由次優申請人遞補進行系統功能實測及進行議約」等語，又依該次會議譯文記載，甄審委員業已審核通過工作小組對「實測計畫修訂一版」作為實測進行之依據，縱然授權工作小組對「測試工作細節」再行協商安排，然亦僅限於會議中有提出疑義的部分以及執行細節的調整。

又據證人即甄審委曾國雄、黃進芳、林雪玉、廖咸興、謝潮儀、葉韓生、吳福祥、高凱聲、許和鈞、張愛華、亞新顧問公司計畫主持人黃南輝於偵查中、工作小組召集連錫卿、成員王令璋、甄審委員歐輝政、亞新顧問公司成員龔哲弘於原審審理時均結證略稱：工作細節再行協商安排是實測的時程、時段、人員、委員要去看測試時，如何安排接送人員及車輛等等流程細節授權工作小組人員協商，遠東聯盟仍須依甄審委員會通過之實測計畫書作實測等語，均是認甄審委員會僅授權工作小組「就測試工作細節再行協商安排」，而工作小組並無權變更實測項目內容，實測應依「實測計畫書修訂一版」實行。

二、遠東聯盟未曾提出任何變更、修正實測項目之協商或要求，原審疏未審究相關事證，遽認變更本件實測項目係基於甄審委員會之授權，實有理由不備之違誤：

（一）證人陳匯斌、於偵查及原審審理中、證人連錫卿、陳怡先、王令璋、曾國雄於原審審理中之證言，足認縱然有協商變更「實測計畫書修訂一版」之需要，程序上也應經過工作小組的共同討論，並回覆遠東聯盟是否同意變更，甚至再向甄審委員報告，反觀本案遠東聯盟並未經前揭應行程序即自行變更「實測作業說明書」或實測進行方式，自難認「實測計畫書修訂一版」係經工作小組協商修改。

（二）依證人連錫卿、吳玉珍、歐輝政、曾國雄、陳匯斌、吳木富於原審審理中均證稱不知有討論、協商或變更「實測計畫書修訂一版」之情形，足認本案並無任何甄審委員或工作小組知悉遠東聯盟提出「實測作業說明書」前，有經過任何討論、協商或要求變更「實測計畫書修訂一版」之情形，其等多是案發後才知悉有與「實測計畫書修訂一版」內容不同之「實測作業說明書」存在。

（三）被告等雖辯稱於93年3月25日第21次工作小組會議中，透過簡報中已提出將「塞車測試」變更為「近距離跟車測試」云云，然據工作小組93年3月25日第21次會議記錄所載內容，均未記錄曾有協商變更實測項目之討論。

且據當天參與會議之工作小組成員連錫卿、陳匯斌、林之杰、周得興、吳木富、王令璋及亞新顧問團隊成員陳怡先於原審審理中證稱之情節，其等均不記得當日開會有討論變更實測項目之內容；

且證人連錫卿於原審審理中證稱：第21次工作小組會議主要討論監測計劃，重點在討論相關人員的監測分工，但沒有對遠東聯盟所移送的系統功能實測計畫書去做實質的討論等語，足認該次工作小組會議中僅既設備安裝、監測分工等執行細節討論，並無協商變更有關「實測計畫書修訂一版」之實測項目；

而亞新顧問團隊嗣後於第22次工作小組會議中重新提送修訂後之「監測計畫書二版」，在自動辨識交易測試監測作業分工表中，就「塞車」、「依序進行」等內容，均與「實測計畫書修訂一版」相同，益徵第21次工作小組會議中並無協商或討論變更實測項目。

況由被告甲○○於偵查中提出之簡報電子檔內容觀之，僅就招商文件中「其他如國內用路人之跟車行為等」，於遠東聯盟因應作法欄載明「測試案例已規劃近距離跟車（如Tl-5-1至TI-5-5，Cl-3-1，Cl-3-5，Cl-7-1，CI-7-5）等」，並未列出自動車輛分類功能測試代碼「CI-3-2、CI-3-3、CI-3-4、CI-7-2、CI-7-3及CI-7-4」等6 項目之「二、三車依序進行塞車」測試項目，仍足以使人誤認原自動車輛分類功能測試代碼「CI-3-2、CI-3-3、CI-3-4、CI-7-2、CI-7-3及CI-7-4」等6 項目之「二、三車依序進行塞車」測試並未變更，而被告甲○○亦供稱簡報時並未與工作小組就此部分進行討論，且前開簡報係針對隔熱紙部分加以說明，對於簡報之「近距離跟車」等內容並未特別強調等情，足證被告等係利用簡報機會，以含混之文字夾帶將「塞車」變更為「近距離跟車」，並未有於工作小組會議中提出變更協商之實。

（四）遠東聯盟於實測前一日發文向高公局提出「實測作業說明書」，亦不表示「實測計畫書修訂一版」之變更業已獲得甄審委員或工作小組之同意：１、證人即負責現場監控之工作小組成員黃立明於原審審理中證稱：現場測試文件係依據遠東聯盟於測試「前幾天」提供之測試程序等語，及據證人即負責指揮實測現場調度之遠東聯盟成員精業公司劉明堃於原審審理中證稱：測試表格是執行測試車輛行進流程所使用，於93年3月初拿到的，4月才正式實測，進行演練及實測基本上內容是同一份，均沒有車輛停下的相關測試等語，則本件進行實測期間即93年4月1日至5日，甚而更早之測試期問，均已使用變更項目之測試表格，足認遠東聯盟並非以93年3月31日發文予高公局之「實測作業說明書」向甄審委員會或工作小組提供變更要求，參以若依劉明堃之證詞，早在93年3月25日第21次工作小組會議召開前，遠東聯盟即已製作與「實測計畫書修訂一版」實測項目不同之測試表格，更顯認被告丙○○、甲○○未替遠東聯盟無提出變更協商。

２、觀諸遠東聯盟遲至93年3月31日始發文提出「實測作業說明書」，高公局與亞新顧問團隊均係於93年3月31日收文，然實測卻於翌日即93年4月1日即將開始，被告等明知工作小組成員必然無法於不到1日之急促時間內完成審核工作，卻遲於實測開始前1日始提出「實測作業說明書」，已屬有疑。

再者，據證人王令璋、陳匯斌於、林之杰、歐輝政、周得興原審審理中證言，足認即使參與會簽之工作小組成員或甄審委員，亦無實際審核「實測作業說明書」與「實測計畫書修訂一版」有何不同，並認為上開遠東聯盟發文並不表示提出變更修正之要求。

３、證人黃南輝、許鉅秉、林之杰、龔哲弘、陳怡先於原審審理中之證言，亞新顧問公司不得逕自代表工作小組，須經工作小組開會後，才可對外作成工作小組意見，亞新顧問團隊基於專業輔佐之地位，並無自行要求或同意遠東聯盟所提變更實測計畫之權責，尚須與其他工作小組成員透過討論或開會方式，才可對外作成工作小組之意見。

縱然高公局承辦人員陳稱基於專業授權委由亞新顧問公司代為審核遠東聯盟提送之「實測作業說明書」等語，然高公局係於93年4月1日才收到亞新顧問公司之審批函文，並於93年4月7日呈交工作小組召集人連錫卿批閱，自難認上開「實測作業說明書」之變更業經工作小組同意。

三、依據招商文件第49頁9.1.2.1節測試原則第8點中規定「測試計畫應盡量考慮模擬各項變數，…其他如國內用路人之跟車行為等」，而本件「實測計畫書修訂一版」中原訂之「塞車測試」即屬模擬國內用路人之跟車行為，而至於最低速限規定，係於招商文件91.2.4-1及4-2節規定之單車道或多車道系統測試方式中，以10-30KM/HR為最低速限的測試項目，反觀「用路人跟車行為之模擬」係屬獨立之特別測試項目，正如證人即次優申請人宇通公司負責人張公僕於原審審理中證言：52頁測試的規範很明確，一定要符合這個規範，但是49頁9.1.2的第八條其他用路人跟車行為等是屬於比較原則性的，沒有像52頁明確的規範，所以每個廠商針對跟車行為可以提出自己的方案，但是52的規範一定要符合，在第八點所載的跟車行為等，可由廠商自由發揮等語，及據證人龔哲弘於原審審理中證稱：在高速公路上，10到30公里就算走走停停的的狀態，已經是很擁塞的狀況，所以希望系統測試各種不同的塞車狀況，甚至把速度慢到停下來，精神上並無違背等語，故遠東聯盟原訂之用路人跟車行為「塞車測試」是否應援引上開最低速限已屬有疑；

且依照「實測計畫書修訂一版」原訂「塞車測試」之定義係指「每輛車在通過通訊區域時，分別在衍架下停下來一段時間」，故依文義解釋「停車」當然不適用「行車」之最低速限規定。

況且，遠東聯盟如何與工作小組成員協商修改「塞車測試」之實測項目乙節，本件既無相關事證足以認定，原審何以遽認「實測計畫書修訂一版」有違反招商文件之處？又何以依被告所辯推斷「遠東聯盟曾與亞新顧問公司進行協商」？均未見原審於判決理由中說明，自難認原判決妥適。

四、再者，原審以招商文件最低速限作為變更實測項目之理由，就並未違反招商文件原則之「刪除測試環境欄」以及「變更混合車流編組」等部分項目，無法說明被告為何得擅自變更業經甄審委員會審核通過之「實測計畫書修訂一版」。

參以據證人即亞新顧問團隊成員陳怡先於審理中之證言：如果實測計畫書沒有違背招商文件甄審委員不可能作這樣的授權等語，益徵被告等在「實測計畫書修訂一版」未違反招商文件原則下即擅自變更或刪除原訂實測項目，不可能獲得甄審委員或工作小組之同意，故原審此部分論理實有疏漏之處。

五、另本件ETC系統甄審案，雖於案發後另經行政法院判決，重回第二階段的甄審，意即重新啟動甄審程序，其後遠東聯盟再次取得最優申請人資格，並進行實地測試後展開議約，議約完成後即為目前在國道高速公路營運之ETC系統，然本件案發之時間點，與前開所述之時空背景已非相同，且被告等犯行於案發時一旦成立，亦非可以事後補正，故本件尚難以案發後之重回二甄程序佐證被告並無施用詐術。

況且原審並未調查重回二次甄審程序之相關事證，即遽認本件變更實測項目後之實測結果與重回二次甄審之實測內容相符，甚而推認遠東聯盟本件變更實測之項目並無違誤，顯有未盡調查之能事，亦有採證論理之違誤，實難令人甘服。

六、至原審以實測現場監測時並無人提出質疑為由，推認變更實測項目並非顯著瑕疵云云，然據證人林之杰、吳玉珍、陳怡先於原審審理中證言，足認實測進行期間，縱然有甄審委員、工作小組成員全程監控，然其等監控之比對文件，均依照遠東聯盟現場所提供之文件，文件內容與「實測計畫書修訂一版」是否相同均無法得知，尚難認現場監控人員未表示質疑，即遽認「實測作業說明書」之變更已獲甄審委員獲工作小組之同意，是原審此節論理亦有不當。

七、觀諸遠東聯盟遲至93年3月31日始正式提出「實測作業說明書」，有遠東聯盟函文（遠東電子收費93（總發）字第00020號）1份在卷可稽，而高公局係於93年3月31日收文，並由承辦人員陳匯斌批示：「一、有關遠東聯盟提送系統功能實測作業說明書，正由總顧問亞新顧問團隊審核中；

二、本案擬俟亞新顧問團隊審核可，據以執行」等語，另亞新顧問公司亦於同日收受「實測作業說明書」副本，由被告乙○○及黃南輝批閱「系統功能實測作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容要求，與招商文件規範尚無不合」等語後，再於同日發文高公局，高公局係於實測開始當日即92年4月1日始收到亞新顧問公司上開審批函文，並於93年4月7日呈交連錫卿批閱，均有前開函文各一份在卷可稽。

則遠東聯盟遲於實測開始前1日始將更改「實測計畫書修訂一版」部分測試項目之「實測作業說明書」提出至高公局，而顧問公司即被告乙○○違背其職務，未指出「實測作業說明書」與「實測計畫修訂一版」之差異，以促使高公局即時停止隔日實測之實施，且假前述說明高公局承辦單位收文之時間點，縱然如證人陳匯斌證稱：亞新顧問團隊於93年3月31日下午4點13分先傳真審批函文等語，然高公局其他人員均未獲悉亞新顧問公司是否審核通過，且根本無暇也無法確認「實測作業說明書」與「實測計畫書修訂一版」內容有無差異，遑論再與其它工作小組成員或甄審委員討論意見後決定是否同意更改，足認被告等欺瞞工作小組或甄審委員乙節至為明確。

參以據證人歐輝政、王令璋於原審審理時之證言：若知悉有修正，不會同意等語，益徵甄審委員或工作小組成員於甄審過程中係遭欺瞞而陷於錯誤。

而被告乙○○在亞新顧問團隊中擔任計畫經理角色，負責日常業務的執行面，而「實測計畫書修訂一版」是由其負責主持主辦審核等情，業據證人陳怡先、王令璋、龔哲弘、黃南輝於原審審理申證述明確；

且據證人黃南輝證述情節觀之，有關「實測作業說明書」的審核以及「系統功能實測結果報告」的提出，均係由被告乙○○負責，黃南輝並無實際審核「實測作業說明書」，被告乙○○也未告知黃南輝「實測作業說明書」與「實測計畫書修訂一版」內容有何不同。

然依前揭說明，被告丙○○、甲○○均供稱「實測作業說明書」業據亞新顧問公司審核而同意變更實測項目等語，而亞新顧問公司於93年3月31日收受遠東聯盟「實測作業說明書」後，旋於同日即由被告乙○○出具「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」之審核報告，嗣後被告乙○○又於第5次甄審委員會會議中提出之「系統功能實測結果報告」中記載：「工作小組承第四次甄審委員會之授權，參照系統功能實測計畫書之相關規定，與遠東聯盟展開作業細節之磋商，於93年3月31日同意其提出之系統功能實測作業說明書，由遠東聯盟依規定於93年4月1日起據以展開系統功能各項測試」等語；

參以被告乙○○於93年2月26日第4次甄審委員會審核遠東聯盟之「實測計畫修訂一版」時，猶對甄審委員報告稱：「他們（指遠東聯盟）也模擬了跟車行為的模擬，所以這裡也做了一個塞車的狀況，這是他們測試方面的辨識交易，這是車輛分類以及每一個項次他有多少車輛要通過」等語，此有會議錄音帶及譯文附卷可參，是被告乙○○對於實測包括「塞車測試」項目，應知之甚詳，又明知遠東聯盟提出「實測作業說明書」係變更「實測計畫書修訂一版」之實測項目，卻未告知其他工作小組成員或甄審委員，擅自利用其職務提出審核報告而使甄審委員誤認通過。

又被告乙○○依遠東聯盟之「實測計畫書修訂一版」尚且制定「系統功能實測監測計畫」，是「實測計畫書修訂一版」之內容項目，被告乙○○實無任何藉口不知變更之理，其於偵查中供稱：是根據招商文件核對等語，益徵被告乙○○明知「實測計畫書修訂一版」項目內容，蓄意規避，反而遷就予招商文件內容，故始批註「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」文字，其為遠東聯盟之不法利益而違背任務之罪嫌應堪認定。

是原審未綜觀本件客觀事證，遽認被告丙○○、甲○○無本件詐欺犯行，甚而就被告乙○○所涉背信犯行部分隻字未提得心證之理由，顯有疏漏之違誤。

柒、經查：

一、系統功能實測計畫書之內容有任何與招商文件測試要求不相符或相違背之處時，系統功能實測計畫書自應予以重新修訂，以符合招商文件之相關測試要求，非僅限於「就測試工作細即再行協商」：

（一）依系統功能實測計畫書依照招商文件申請須知第9.1.2節規定：「申請人應參照本節所訂原則撰擬系統功能實測計畫書，於投標時一併提交，其內容應包含自動辨識交易系統、自動車輛分類系統與影像執法系統之規劃，以及測試施工計畫」，第11.2.4節之規定：「依本申請須知第九章9.1.2節議約期相關測試要求，申請人需參照擬訂招商階段系統功能實測計畫書」（原審卷四第296頁、第301頁反面），故系統功能實測計畫書必須依照申請須知所載之各項測試要求予以擬定，如系統功能實測計畫書之內容有任何與招商文件測試要求不相符或相違背之處時，系統功能實測計畫書自應予以重新修訂，以符合招商文件之相關測試要求，並非上訴理由所稱實測計畫書不得變更。

（二）甄審委員召集人即證人吳玉珍證稱：在最後審核實測結果時，比對的依據係以招商文件為主，因為招商文件是最高指導原則，且當初有經過公告，所有廠商都要遵守，系統功能實測計畫書只是壹個過程，目的是要滿足招商文件所規定的測試項目等語（原審卷三第161頁反面）；

工作小組召集人即證人連錫卿亦證稱：若依據招商文件第52頁的表格，最低時速為10公里，但實測計畫書修訂一版裡面提到的塞車模擬，為停車再開的方式是不同的，因為停車的車速是零，這樣對比的話，會違背招商文件的規定；

10公里以上是符合招商文件的規定，依招商文件有關測試原則之用路人跟車行為，應有時速的要求，而非停車再開等語（原審卷三第59頁、第64頁反面）；

工作小組成員即證人陳匯斌證稱：實測作業說明書的內容，事實上是不能違背招商文件（原審卷三第93頁）；

亞新顧問公司成員即證人龔哲弘證稱：應以招商文件之測試原則為依據，投標廠商要按照這些原則去擬定測試計畫等語（原審卷五第117頁）；

甚至連與本案遠東聯盟對立之競爭廠商宇通總經理張公僕亦認定：系統功能實測計畫書當然要依據招商文件的相關原則或規定（原審卷五第36頁反面審判程序筆錄），均足證一切應以招商文件為準，即便係甄審委員之決議，亦不應違反招商文件之規定，非如檢察官所指：實測計畫書是甄審委員評選依據之ㄧ，業經甄審委員會通過之實測計畫書不得事後擅自變更。

二、甄審委員會授權工作小組協商或變更的範圍以不違反招商文件為原則，所謂的執行細節除第4次甄審委員會會議中委員或工作小組所提的疑義外，尚包括工作小組日後跟遠東聯盟協商的過程所認定可能違反招商文件的疑義：

（一）依第4次甄審委員會錄音內容，主席吳玉珍提及「其他剛才有認為跟原來的一些、你們覺得有疑義的部分，因為我們今天要審核的話，他就要開始執行，下次我們在他執行之前，又不再開會，所以是不是今天我們必須要作成說，我們授權工作小組，對於你們剛才認為有疑義的部分，明天要跟他們磋商部分，是授權工作小組來審核這個功能實測計畫書，也就是在明天只要他們依照你們的想法做修改之後，我們就等於承認這份計畫書，委員是不是贊成？（男：贊成），好，委員如果都沒有疑義的話，就這樣做。

」（證據卷一第61頁）可知，證明甄審委員會認『實測計畫書修訂一版』內容仍有再修正之必要，並授權工作小組與遠東聯盟進行協商修改；

又依證人連錫卿證述：從第4次甄審委員會會議記錄可看出亞新顧問審核系統功能實測計畫（修訂一版）時，應該有發現疑點，即與招商文件有所違背，而亞新顧問公司提出系統功能實測計畫（修訂一版）評估表第9頁備註欄內列出疑點待修正，因為有修正就不會是原來的版本等語（原審卷五第55頁）。

因此，甄審委員會於92年12月25日第4次甄審會議中形式通過遠東聯盟『實測計畫書修訂一版』，但因該實測計畫書內容仍有諸多疑義，，再加以正式進行系統功能實測前，甄審委員會已不再召開甄審會議，因此，甄審委員會第4次會議乃授權工作小組就『實測計畫書修訂一版』與遠東聯盟再行協商修改。

（二）就甄審委員會授權之範圍，業經第4次甄審委員會會議主席即證人吳玉珍證稱：當天簡報完畢後，甄審委員會授權工作小組作細部的磋商，以利實測的周全性及可行性，並要求一定要符合招商文件的要求（原審卷三第160頁）；

就執行細節部分，有授權工作小組就實務面之可行性做修改，強調的是必須要符合招商文件的規定（原審卷三第161頁）；

實測計畫細節部分，甄審委員無法逐一確認，而是授權工作小組，如果需要修改，就由工作小組去協商，最大原則是符合招商文件第52頁的規定（原審卷三第161頁反面）；

協商或變更的範圍以不違反招商文件為原則，在這原則下都可以，當時已經說不再開會，就全權授權工作小組進行（原審卷三第162頁）；

甄審委員會授權工作小組，就執行細節部分，與遠東聯盟協商，所謂的執行細節包括當天會議裡面委員或工作小組所提的疑義，及工作小組日後跟遠東聯盟協商的過程所認定可能違反招商文件的疑義（原審卷三第164頁反面）；

這份經過甄審委員會程序審核通過的實測計畫書，經授權工作小組作必要之修訂，且不違反招商文件第52頁的規定即可變更（原審卷三第166頁反面）；

授權工作小組後，沒有要求工作小組就協商變更實測計畫書的結果回復給甄審委員，因為就是授權了等語（原審卷三第162頁）。

足見依第4次甄審委員會會議結論，由甄審委員完全充分授權工作小組協商變更，且無庸將協商變更實測計畫書的結果回報給甄審委員，只要不違反招商文件即可。

故上訴理由認僅限於執行細節等方屬授權範圍，顯有誤解。

（三）又證人連錫卿亦證稱：在當時的甄審委員會的審查應該是大概的，依據會議錄音譯文，是一個充分的授權給工作小組，讓工作小組去談，甄審委員會承認協商過後的版本（原審卷三第58頁反面）；

根據譯文，伊的認知是概括授權（原審卷三第24頁反面）；

證人陳匯斌證稱：在第4次甄審委員會時選出最優與次優之後，亞新顧問公司有針對最優申請人的系統功能實測，對甄審委員會做簡要報告，甄審委員會聽過之後，才授權工作小組就測試工作細節再行協商安排，原則上是通過的東西，但之後就相關的疑點授權工作小組與最優申請人協商（原審卷三第87頁反面）；

第4次甄審委員會議授權工作小組就實測執行細節及疑義的部分與最優申請人協商，該疑義部分，除會議當時所提出外，以及亞新顧問團隊對於遠東聯盟實測計畫書修訂一版的評估報告外，也包括實測計畫書修訂一版可能與招商文件有所違背的部分（原審卷三第92頁反面）；

證人歐輝政證稱：遠東聯盟有提出實測功能計畫書，主席吳玉珍有裁示，關於測試的細節，請工作小組再與遠東聯盟協調，後來遠東聯盟根據主席的裁示再提出，主任秘書核定的文件就是等於測試最後根據的文件（見原審卷三第122頁正面、反面）；

在第4次甄審委員會當中通過實測計畫書修訂一版，依主席吳玉珍裁示，有授權工作小組就執行細節作修正或補充（原審卷三第123頁）；

至於授權工作小組與遠東聯盟協調後，並未要求就協調部分要再向甄審委員報告（原審卷三第127頁）；

證人王令璋證稱：實測計畫書修訂一版與招商文件中所稱的系統功能實測計畫書不ㄧ樣，要根據招商文件的要求作實務上的修正；

一定有作修正；

遠東聯盟會先向工作小組報告，工作小組對此進行討論，討論後認可後向甄審委員報告（見原審卷五第111 頁）；

證人陳怡先亦證稱：印象中是甄審委員會會去授權顧問團隊，就實測計畫書與申請須知不符的地方去要求遠東聯盟作修正；

申請須知是指招商文件（原審卷五第30頁、第33頁）；

況且，交通部臺灣區○道○○○路局亦認為：「有關『系統功能實測計畫書』內容關於與招商文件不符之疑義部份，第4次甄審委員會已授權工作小組就測試細節與遠東聯盟協商安排，並經亞新顧問審核通過遠東聯盟重新提送之計畫書，故遠東聯盟所修正後之『系統功能實測作業說明書』已符合招商文件之規定」，此有該局97年10月9日業字第0976006245號函第3頁說明四附卷可參（原審卷二第171頁、第174頁），足證甄審委員確實有充分的授權工作小組依招商文件作變更。

（四）第5次甄審委員會，工作小組召集人連錫卿於會議錄音譯文中即表示：「工作小組稟承上次第4次甄審委員的授權，參照甄審委員會所通過的系統功能實測計劃書，及相關之規定，在跟遠東聯盟展開這個相關作業細節之磋商，在3月31日，上個月底，同意遠東聯盟所提出系統功能實測作業的說明書，供遠東聯盟依照通過之後的實測作業說明書，從4月1日開始展開系統功能招商階段的系統功能各項測試。」

，主席吳玉珍亦表示「我想我這邊認知的就是說，我們甄審委員會一則是看他們測試的程序有沒有按照當初我們授權他們，因為他們要按照公告的方式，另外還有授權他們要去談真正的測試計畫，我們雖然那天有在形式上通過測試計畫，但事後他們還有繼續再對裡面的細節去討論，那一份因為我們已經授權了，也就是說最後他們在今天跟我們做報告，就是等於是經過授權談完之後的測試計畫以及真正作完的測試」即明（證據卷三第42頁、第60頁）。

故甄審委員會確實完全授權工作小組就『實測計畫書修訂一版』與遠東聯盟再行協商後之內容，復於第5次甄審會再作確認，授權工作小組依公告之方式重做修正，均足證實測作業說明書之內容，係經甄審委員會授權工作小組根據實測計畫書修訂一版與遠東聯盟再行協商修改，其後並經甄審委員會開會追認，且被告始終均係依招商文件作為審核之標準，檢察官上訴意旨認甄審委員會僅授權工作小組就測試工作細節再行協商安排，而工作小組並無權變更實測項目內容，實測應依實測計畫書修訂一版實行等云云，顯有誤解。

（五）雖上訴意旨執證人陳匯斌、連錫卿、陳怡先、王令璋、曾國雄、歐輝政、吳木富、吳玉珍等人之證言，認甄審委員僅授權工作小組就測試工作小組就細節再行協商安排云云，然此與上開事證有悖。

況同為甄審委員之間，就授權範圍既有不同認知、解釋，則何能期被告丙○○、甲○○能確知授權範圍如何？上訴意旨執前揭證人之證言，遽論被告丙○○、甲○○有詐欺之犯意，尚嫌速斷。

（六）93年2月26日第4次甄審委員會之進行程序，是上午先由入圍的「遠東」、「宇通」、「宏碁」三家聯盟，逐家先後進入會場簡報，簡報完畢即退出會場，由另一家進去簡報。

下午的甄審程序，係由高公局工作小組與甄審委員進行討論及評審，入圍之參選廠商均不得參加；

評審至傍晚始選出最優申請人後，立即進行實測計畫書之審查，有第4次甄審委員會錄音譯文在卷足稽（證據卷一第24頁至第63頁），現場並沒有任何參選入圍廠商；

又第4次甄審委員會會議紀錄，並未行文給遠東聯盟，此有交通部臺灣區○道○○○路局96年12月25日業字第0960036571號函附卷可稽（原審卷二第57頁、第59頁），故被告丙○○、甲○○無從知悉工作小組被甄審委員會授權之內容及範圍為何。

況且，93年3月25日高公局第21次工作小組會議，決議請遠東聯盟提送「實測作業說明書」，要求亞新顧問公司審核並在3月30日前提送審核結果予高公局，該次工作小組決議內容載明有何授權之限制，若非修正變更「實測計畫書修訂一版」之內容，何須於「實測計畫書修訂一版」之外，要求遠東聯盟另提「實測作業說明書」。

因此，不得以「實測作業說明書」與「實測計畫書修訂一版」之內容不符，即認被告丙○○、甲○○施用詐術。

三、修正後之「實測作業說明書」修改項目內容，已由遠東聯盟提報於工作小組會議：

（一）證人陳匯斌證稱：第21次工作小組會議中，遠東聯盟成員有提出簡報（原審卷三第91頁）；

工作小組負責審核系統功能實測計畫書之王令璋證稱：實測作業說明書中記載之測試環境為近距離跟車，在審查當時就知道；

那次就是討論遠東聯盟提出來的要如何進行實測，就遠東聯盟提出之計畫書進行審查，在招商文件就有近距離跟車，所以在審查時會就這部分進行注意（原審卷五第113頁正、反面）；

證人林之杰證稱：在第5次甄審委員會議中，亞新顧問公司報告，第4次甄審委員會議通過後，有依據甄審委員的授權去做更改（見原審卷三第129頁）。

因此，上訴理由所指無任何甄審委員或工作小組知悉遠東聯盟提出實測作業說明書前有經過任何討論協商或要求變更實測計畫書修訂一版，應非可採。

（二）又關於修正後之「實測作業說明書」修改項目內容，依工作小組第21次會議紀錄伍、會議結論三記載，「請遠東聯盟提送系統功能實測計畫」、會議簽到單之遠東聯盟簽名（原審卷二第342頁、證據卷二第3頁），並參酌當次會議出席之上開證人陳匯斌、王令璋及林之杰之證詞，可知應已由遠東聯盟提報於會議中報告，再依審查意見修正後提報於第22次工作小組會議，會中已無其他意見，遠東聯盟乃正式行文提報。

因此，上訴意旨認遠東聯盟未曾提出任何變更、修正實測項目之協商或要求，應有誤解。

（三）上訴意旨雖以證人陳匯斌、連錫卿、陳怡先、王令璋、曾國雄、吳木富、吳玉珍、歐輝政、林之杰、周得興之證言認並未針對變更實測計畫書修正一版討論。

惟上開證人於偵查及原審作證時，已是95年、或97、98年間，距離93年3月間工作小組會議，時過有2年餘至5年餘，縱因記憶模糊而無法明確指出會議時討論內容，當不得以上開證人無討論變更實測計畫書修正一版之證言，遽為不利於被告3人之認定。

四、修正「實測計畫書修訂一版」內容，係與工作小組協商之結果，符合招商文件之規定，且不影響測試結果，亦非施用詐術。

（一）有關「塞車」變更為「近距離跟車」部分：１、招商文件第17頁「第三章計畫背景說明」，電子收費之目的：「為使高速公路用路人可在不停車、不用現金與更有效率及安全環境下完成繳交通行費」、「確有提昇實施結合電子、電腦與通訊等新科技技術之自動化電子收費，方能突破達到無須停車、無現金之收費服務」。

故電子收費之基本要求是「不停車、不用現金」、「無須停車、無現金」；

而招商文件第52頁「單車道系統之測試方式」與第53頁「多車道系統測試方式」之圖表中，不論測試項目為何，測試的時速均未低於10公里（參原審卷四第297頁反面及第298頁），而修訂一版中第1-3頁、1-4頁與1-5頁中載明「低速測事實可模擬塞車狀況，並暫停於交易區內以測試系統」（原審卷四第22頁至第24頁），不僅未明確說明測試速度將低於10公里，且記載「暫停於交易區內」，將抵觸招商文件中之測試需有車速之規定及電子收費之目的。

且證人龔哲弘於原審審理中證稱：以高速公路而言的話，車速如果低於60公里，連4、50都跑不到，就屬於塞車等語（原審卷五第117頁反面）；

而證人許鉅秉於原審審理中證稱：近距離而且又是低速的跟車是可以等同塞車模擬（原審卷三第199頁反面），是以實測說明書將原本修訂一版之塞車測試修改為近距離跟車，應無違反招商文件之問題。

再衡諸交通部臺灣區○○○路局亦表示：「依申請須知規定，所有測試均有測試車速規定，經高公局總顧問亞新顧問公司檢視遠東聯盟所提出『系統功能實測計畫書』所載測試項目關於塞車模擬情境係以停車方式模擬，不符合招商文件需有車速之要求，故就此疑義請遠東聯盟修正後重新提送『系統功能實測作業說明書』，經高公局總顧問亞新顧問審核認為符合招商文件要求後，在93年4月1日至5日於坪林進行系統功能實測」，此有該局97年10月9日業字第0976006245號函第3頁說明三第2點可考（原審卷二第171頁、第174頁），足認亞新顧問公司與遠東聯盟協商，將塞車測試改為近距離跟車模式，該局對此亦表認同。

２、又被告丙○○與甲○○曾參與工作小組第21次會議，並在會議中提出簡報，該簡報內容已表明招商文件中測試原則有關用路人之跟車行為已規劃「近距離跟車」（臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第1611號卷十三第37頁）；

而證人王令璋於原審審理中亦證稱：曾在工作小組會議中見過上開簡報等語（原審卷五第114頁）。

況且，倘被告丙○○、甲○○蓄意欺騙工作小組，自可略而不談，何需於簡報中對與會之工作小組成員揭露有關用路人之跟車行為係規劃為「近距離跟車」？因此，檢察官認被告丙○○、甲○○欺瞞工作小組就塞車測試修正為近距離跟車測試一事，尚乏依據。

（二）行車之編組方式部分：１、實測計畫書修訂一版中，第5.11-1有關自動車輛分測試項目代碼C1 -3-1、C1-3-5的小客車（代號PC）、小貨車（代號ST）2車依序前進，由PC1-ST1；

PC2-ST2變更為PC1-PC2-ST1-ST2；

乃「小型車」行進次序之變換。

另測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大客車（代號B）、大貨車（代號BT）、連結車（代號CT）三車依序前進，由B1-BT1-CT1；

B2-BT2-CT2變更為B1-B2-BT1-BT2-CT1-CT2，乃「大型車」行進次序之變換，並非大型車與小型車混合變換，此觀諸該「測試車輛」欄內，僅有「小客車」、「小貨車」、「小客車、小貨車」、「大客車」、「大貨車」、「連結車」、「大客車、大貨車、連結車」即明（原審卷四第81頁、第82頁）。

２、而證人許鉅秉於原審審理時具結證稱：國內ETC系統除有ETC外，還有VCR（攝影系統）、AVI（自動車輛辨識系統）、違法偵測系統，遠東聯盟的系統是根據這些子系統組成，在評估績效不會單就一個子系統來評估，因為ETC尚有子系統可以輔助，因此不同大小車混合編組與否，不會差距太大，微乎其微等語（原審卷三第199頁反面）。

因此，縱認實測計畫書修訂一版原訂為混合大小車種測試，遭變更為同種大小車種測試，亦不會影響測試結果。

（三）部份項目「塞車」測試環境空白部份：有關測試環境空白之部分係集中於『自動車輛分類系統』之部分，而測試環境空白部份涵蓋下午及夜間測試，甚且有是全部空白之情形，並非集中某一特定不容易通過測試之時段，此觀諸招商階段系統功能實測作業說明書即明（原審卷四第206頁、第207頁）；

況且，倘蓄意刪除測試環境欄內之記載，豈不是更容易引起甄審委員注意。

因此，縱使上開實測作業說明書內測試環境欄空白，亦非被告丙○○、甲○○基於詐欺而蓄意為之。

五、關於被告乙○○背信部分：

（一）證人陳怡先證稱：監測有無通過，不是亞新顧問公司可以決定，而是甄審委員的權責，但是監測的內容，被告乙○○不會自己決定報告如何寫，是依照現場實測的結果去撰寫該報告；

在遠東聯盟實測完至被告乙○○提出報告中，總顧問團隊會先作討論；

大部分都是大家共同討論後才決定的事情；

關於實測項目內容的變更、刪改及監測結果是否通過，不是被告乙○○個人可以決定；

最後整個通過都是甄審委員會的權責，都是要由工作小組提出報告，這是壹個團隊工作，被告乙○○在這個團隊是屬於計畫經理的角色，根據所有測試的結果來做總合的結論，也不能變更其結果（原審卷五第29頁反面、第31頁反面、第35頁）；

證人龔哲弘證稱：遠東聯盟提出之原版與修正版審閱後會寫在評估表上，經過彙整後會跟工作小組的成員討論；

審核的文件提出意見，都會提出來討論，不一定是正式的會議，私底下也會討論等語（原審卷五第117頁、第119反面）；

證人黃南輝證稱：亞新顧問公司對外所作的都是要內部討論，且要經過高公局同意，被告乙○○沒有權利自行決定任何事項（原審卷五第157頁反面）。

足見監測報告係團體作業之成果，非被告乙○○一人所為。

（二）亞新顧問公司於第4次甄審委員會開會前，即已提出系統功能實測計畫（修訂一版）評估表供甄審委員比對：證人陳匯斌證稱：亞新顧問公司提出之系統功能實測計畫（修訂一版）評估表在第4次甄審委員會開會前，已送交給甄審委員，委員應該有帶到會場等語；

招商文件很早就送給委員，招標文件的投資計畫書有含修訂一版也是很早就送給委員，評估報告也是在甄審前就送給委員，委員應該有足夠的時間比對（原審卷三第88頁反面、第94頁反面）；

證人吳玉珍證稱：評選之前看到整份投資計畫書的評估報告，工作小組在甄審委員開會前就將亞新顧問公司出具之評估報告送給甄審委員，高公局要說要收回，所以開會有帶去等語（原審卷三第160頁反面、第165頁）；

證人陳怡先證稱：針對ETC案各家投標廠商所提之投資計畫書是由工作小組成員分工加以審閱；

工作小組成員分工審閱投資計畫書之後，作成系統功能實測計畫（修訂一版）評估報告表等語（原審卷五第34頁），證明評估報告確實於開會前已提供給各甄審委員參閱。

足證亞新團隊配合工作小組對於遠東聯盟提送之「實測計畫書修訂一版」內容與招商文件不符或錯誤之處，於評估報告表備註欄中列明疑義。

（三）系統功能實測計畫書依照招商文件申請須知第9.1.2節規定：「申請人應參照本節所訂原則撰擬系統功能實測計畫書，於投標時一併提交，其內容應包含自動辨識交易系統、自動車輛分類系統與影像執法系統之規劃，以及測試施工計畫」（原審卷四第296頁），第11.2.4節之規定：「依本申請須知第九章9.1.2節議約期相關測試要求，申請人需參照擬訂招商階段系統功能實測計畫書」（原審卷四第301頁反面），故系統功能實測計畫書必須依照申請須知所載之各項測試要求予以擬定。

關於系統功能實測，僅規定有測試原則、測試項目、測試時程、測試方式（規定車速、車型、筆數），由廠商自行規劃模擬行車情境，撰寫成系統功能實測計畫書由甄審委員會審核，亦即關於「系統功能實測計畫書」及「系統功能實測作業細節說明書」，工作小組與亞新團隊只需檢視測試原則、測試項目、測試時程、測試方式，計畫書內容是否依測試原則撰寫，是否有各種車型、車速之規劃，總共測試幾筆，且對於『實測計畫書修訂一版』，以招商文件做檢核，並於評估報告表註記有疑義事項，已如前述，其後經甄審委員會授權修改並通過修改後之版本，則針對修改後之實測作業說明書，亞新團隊自然只依招商文件規定再檢核，無須以在前已有疑義且尚未通過之版本做比對。

證人連錫卿就此亦證稱：有關相關廠商移送過來文件的審查，由高公局所聘的亞新顧問公司辦理，顧問公司審查時，就要按照招商文件的規定審核（原審卷三第53頁）。

因此，被告乙○○出具「作業說明書所載內容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」之審核報告，係有所本，不得執此遽認被告乙○○違背職務而背信。

（四）關於實測及第5次甄審委員會議進行之過程，證人吳玉珍證稱：實測現場看過一次，伊臨時把排序進行調整，再觀看螢幕辨識出來的車輛號碼是否正確，以伊抽查的部分是正確的，同時也瞭解工作小組的作業頗為嚴謹，除有高公局的業務承辦人員及政風人員，也有亞新顧問公司（原審卷三第162頁反面、第163頁）；

證人歐輝政證稱，伊在報告實測結果時有發言，希望格式要按照招商文件來進行，是否可以通過要按照招商文件審核，所以當場就重新整理，整理完按照招商文件的格式來報告（原審卷三第123頁）；

證人吳玉珍證稱：在最後實測結果資料的審查，所有委員花很多時間進行審核；

最後審核實測結果報告的排序與招商文件的分類不同，所以要求要按照招商文件的規定重新彙整，因為彙整方式不能直接與招商文件52頁作逐項對，所以要求先重新整理彙整為招商文件的表格，項目、形式確認都已經過測試且符合，因為測試的筆數很多，看總表符合後，再由委員分工『抽檢』原始資料確認無誤（原審卷三第161頁、第163頁）。

觀諸上開事證可知，實測作業說明書審查結果已先行送交甄審委員，並有甄審委員至實測現場臨時抽查，證明結果正確，復於實測結果資料審查時，花費許多時間進行審核，甚至配合委員要求，按照招商文件的規定重新彙整實測結果，顯然並無上訴理由所稱，甄審委員或工作小組成員於甄審過程中遭欺瞞而陷於錯誤之情形。

（五）末以，本件起訴書未敘明被告乙○○有何配合遠東聯盟取得不法利益之動機、目的之理由或指出相關證據，無從證明被告乙○○有何背信之犯行。

六、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告3人確有公訴人所指訴之詐欺、背信犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

公訴人提起上訴，仍執前詞，而認被告丙○○、甲○○所為係犯詐欺罪，被告乙○○係犯背信罪云云而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告丙○○、甲○○確有何詐欺或被告乙○○有何背信之犯行，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。

原審諭知被告3人無罪，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日