臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,281,20090324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第281號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2955號，中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以民國（下同）88年度毒聲字第2382號裁定觀察勒戒，因其有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2716號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同前法院以89年度毒聲字第312號撤銷停止戒治，於89年9月29日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第743號為不起訴之處分確定在案。

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度毒聲字第510號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並經同法院以90年度訴字第303號分判處有期徒刑8月及6月，應執行有期徒刑1年1月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以90年度上訴字第1028號判決上訴駁回確定，並於93年1月9日強制戒治執畢出監。

猶無法戒除毒癮，於強制戒治執行完畢後5年內，再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第458號判決判處有期徒刑8月及5月，應執行有期徒刑1年確定，於93年12月9日因縮短刑期假釋出監，並於94年7月21日假釋交付保護管束期滿執行完畢。

二、甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7月28日為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年7月28日因傷害案件通緝，經警在其臺北縣樹林市○○路79巷28號之住處緝獲，並經其同意由警採其尿液送驗後呈甲基安非命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對伊於97年7月28日因傷害案件通緝為警緝獲，並經其同意採尿送驗及經驗結果尿液中呈現甲基安非他命陽性之反應之事實，並不否認；

惟辯稱：伊並未施用甲基安非他命云云。

於本院審理時再辯稱：伊既未施用毒品，所驗尿液竟呈甲基安非命陽性反應，顯見受檢驗之尿液非伊本人之尿液，況上開尿液已因腐敗而無法證明係伊所排放，自無證據足認伊犯罪，本案之尿液無證據能力云云。

惟查：㈠被告甲○○於97年7月28日因傷害案件通緝，經警緝獲，又因被告係樹林分局所列管之毒品人口，經被告同意由警員黃兆翊採集其尿液檢體送驗之事實，除被告於警詢筆錄供述明確外，並有勘察採證同意書1紙在卷可稽（見偵查卷第8頁）。

證人黃兆翊於原審結證稱：被告於97年7月28日採集尿液檢體，是由我負責。

當時採集之尿液檢體，確實是被告甲○○所排放之尿液，有讓被告按捺手印做確認，沒有摻雜其他人之尿液混合。

被告因傷害罪被通緝，移送到板橋分局時，會對其採尿，是因被告有毒品前科，我們有問被告是否願意接受採尿，如果願意接受，我們就對他採尿。

我們會看近幾年如果有毒品前科，才會對其採尿。

當天我處理的只有甲○○這瓶尿液，所以應該不至於與其他嫌犯的尿液弄混等語（見原審97年11月24日審判筆錄）。

按證人為執法人員與被告素無恩怨，自無故意混淆尿液之可能，且當日渠僅處理被告之尿液，並未處理其他案犯之採尿工作，自不致發生與其他犯人尿液混雜之情形。

是以，經警送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之尿液檢體（編號：A0000000），確係被告所排放無訛。

上開尿液既係經被告同意後，由警察依法定程序所採取之證物，自非非法取得之物，應有證據能力，合先敘明。

另上開尿液經原審與被告事後排放之尿液送法務部調查局比對後，該局以：因當時做為檢體之尿液已因高度腐敗而無法獲取有效DNA，致無法檢出粒線體DNA序列（見原審卷第48頁）等情，固有該局97年11月18日調科肆字第097 00476250號函在卷可稽（見原審卷第48頁）。

惟依證人黃兆翊之上開證述，已足證明送驗尿液確為被告所排放，自難僅因因原做為檢體之尿液腐敗，無法比對，即置證人之證言於不顧，遽認上開尿液非被告所有，是被告上訴所辯，因原做為檢體之尿液腐敗，無法證明為其所排放，即認無證據證明尿液為其所排放，自非可採。

㈡又被告之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗呈甲基安非他命陽性之反應，有該公司97年8月19日CH/2008/71195號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可佐（見偵查卷第10頁）。

按個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出甲基安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70%於口服投與後24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，經本院審判實務經驗得知有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函可參。

是被告97年7月28日經警採尿送驗結果，尿液呈甲基安非他命陽性反應，足認被告於97年7月28日採尿回溯96小時內，確有於不詳地點施用甲基安非他命之行為。

被告所辯並無施用甲基安非他命云云，顯屬畏罪諉責之詞，自不足採。

㈢被告前因施用毒品案件，有事實欄所示之觀察勒戒、強制戒治情形，有本院被告前案紀錄表附卷可按。

被告復於97年7月28日採尿前回溯96小時內，施用第二級毒品安非他命，顯係在觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，被告罪證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。

三、查安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪。

其施用時持有安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告有事實欄所載之徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。

其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應加重其刑。

四、原審因適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎猶不知悛悔，復行施用安非他命，戕害自己之身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有被告有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。