臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2831,20100303,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2831號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾憲忠律師
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1735號，中華民國98年9 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12329 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○（簡稱被告）犯刑法第239條前段之通姦罪，判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，並均諭知易科罰金折算之標準為銀元300 元即新臺幣900 元折算一日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：因我國主權不及於大陸地區，我國法院就本件並無審判權；

且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條僅規定對大陸地區刑事確定判決之處斷及執行，卻漏未規範對於在大陸地區違犯特定之罪應如何適用刑法，是本件應類推香港澳門關係條例第43條第1項第3款之規定而不予處罰；

又中華人民共和國刑法對於通姦罪無刑事處罰規定，依一般大陸地區人民觀念，皆信為正當，被告於大陸地區為通姦行為並未意識到會違反我國刑法之規定，是被告自信其行為不為法律所處罰，被告對於我國刑法設有通姦罪處罰欠缺違法性認識，且對於違法性之欠缺客觀上已達不可避免之程度，屬無法避免之禁止錯誤，依刑法第16條規定應阻卻其犯罪之成立等語。

三、惟查：

（一）按「本條例所稱香港居民，指具有香港永久居留資格，且未持有英國國民（海外）護照或香港護照以外之旅行證照者。

本條例所稱澳門居民，指具有澳門永久居留資格，且未持有澳門護照以外之旅行證照或雖持有葡萄牙護照但係於葡萄牙結束治理前於澳門取得者。」

香港澳門關係條例第4條第1項、第2項定有明文，查被告係大陸地區人民，為被告自承在卷，並有告訴人戶籍謄本正本、被告之中華民國大陸地區人民入出境許可證影本等在卷可稽（參98年度他字第3445號卷第5 頁、98年度發查字第1435號卷第20頁）。

而政府部門於立法時既將大陸地區、香港、澳門等地區加以區別而分別適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例、香港澳門關係條例，本應分別適用各該法律，自不得將該等法律混為一談或類推適用，是被告就本件犯罪，自無類推適用香港澳門關係條例第43條第1項第3款之餘地。

（二）又按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，94年修正後刑法第16條定有明文，該條文之修正理由載明：「一、現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂『違法性錯誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。

二、關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。

惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。

按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；

惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。

三、按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。

其中，（一）行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。

（二）如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。」

本件被告既已與告訴人結婚，理應知悉、遵守我國法律，徵諸被告於檢察官訊問時供稱黎○○係被告與告訴人所生，其不能接受親子血緣鑑定之結果云云（參98年度他字第3445號卷第19頁至第20頁），於原審審理時猶矢口否認有何通姦犯行云云（參原審卷第80頁反面），倘被告果係欠缺通姦罪之違法性認識，而自信其與第三人發生性行為並無違法之虞，大可於偵審時據實以告，毋庸刻意隱瞞通姦行為，迺被告於上開偵審時仍矢口否認通姦犯行，堪認被告係為規避刑事通姦罪之處罰而為虛偽之陳述，其對通姦罪之違法性應有相當之認識。

從而，本院認被告對於通姦罪之違法性錯誤，尚非有正當理由而屬無法避免，自不得免除其刑事責任。

四、綜上所述，被告上訴意旨僅係就原審判決依職權裁量之事項反覆爭執，不足以構成原審判決不當之原因，本件上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第239條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。