臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,289,20100812,2

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第289號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳麗真律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3353號，中華民國97年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第 16130號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○於民國90年6月11日起至95年10月9日止，受僱於天外天有線電視股份有限公司（址設臺北縣三重市○○路○段78號10樓，下稱「天外天公司」）擔任業務員，職司向各大型社區內有線電視業務之招攬、簽約，明知天外天公司經營有線電視業務採工、帳分離制度，即業務員與客戶簽約後，即由帳務部向客戶請款，或由收費員依收費單向客戶收取費用，倘有客戶逕行交付收視費用，雖收取收視費用不在其業務範圍內，但於代收後，仍應將之繳回天外天公司，竟意圖為自己不法之所有，而為附表一所示之侵占行為。

嗣經天外天公司稽核人員查核電腦紀錄，發覺有異，而查知上情。

二、案經天外天公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告丁○○及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執（見本院卷第105頁、第145頁反面、99年7月8日審判筆錄第2 頁），且均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、有罪之侵占部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告，其於本院最後審判期日時對於上開侵占犯行業已自白在案，坦承確實有利用收視戶交付之上開收視費用而持有之機會，侵占如附表一所示之收視費用，造成天外天公司之損害。

（二）查被告受天外天公司僱用擔任業務員，負責有線電視業務之招攬及簽約，而於附表一所示時間，分別與如附表一所示之麗景豪門社區、美麗河畔社區、大華尊爵社區、鴻運天下社區及華格納圓舞曲社區（Ａ區）社區管理委員會簽訂契約，並收受如附表一所示之收視費用（詳如附表一編號1至6號所示）之事實，據被告在本院審理時全部坦承，核與證人即天外天公司稽核人員丙○○於原審及本院審理時具結證述之情節本旨相符（見原審卷第76頁至第85頁，本院卷第69頁至第70頁反面、第146頁至第149頁），並經證人即華格納圓舞曲社區（Ａ區）管理委員會主任委員汪維堅（見原審卷第86頁至第89頁）、證人即美麗河畔社區總幹事柯文城（任期自93年12 月起至95年4月止，見原審卷第202頁至第205頁）、證人即美麗河畔社區主任委員蘇西庚（任期自94年12月起至95年3月止，見原審卷第123頁至第129 頁）、證人即鴻運天下社區（尊爵區）主任委員邵敏勇（見原審卷第157頁至第159頁）等分別於原審具結證述明確，證人即鴻運天下社區（尊爵區）總幹事張文憲在偵查中於檢察事務官詢問時（見偵查卷第119頁至第120頁）亦證述綦詳。

此外，復有93年12月31日收視合約書（麗景豪門社區）、天外天有線電視股份有限公司請款單（麗景豪門社區94年1月1日至同年12月31日之收視費用）、天外天有線電視股份有限公司請款單（麗景豪門社區95年1月1日至同年12月31日之收視費用）、請款單（華格納圓舞曲社區收視費用）、95年6月2日天外天有線電視集體戶收視契約書（大華尊爵社區）、天外天有線電視股份有限公司請款單（大華尊爵社區95年6月1日至96年5 月31日之收視費用）、94年12月26日天外天有線電視集體戶收視契約書（美麗河畔社區）、支出證明單、彰化銀行匯款申請書、提款單、美麗河畔社區94年12月份收支月報表、美麗河畔社區管理委員會請款單、鴻運天下社區管委會於95年10月25日出具之鴻字第095010025010號函在卷足稽，俱徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。

被告上開犯罪事實，應堪認定。

（三）另據證人乙○○即天外天公司帳務助理於本院審理時具結證稱：我們都是由收費員前往大樓收費，依據收費單，收費單是由帳務部門製作，被告曾為公司收費，因為是大樓同意交給她，原審判決附表一的六筆款項都沒有交給我，業務員不用負責收費，公司沒有授權被告去收費，因為被告在簽約的時候就順便跟大樓收取費用，我們公司簽約與收費是兩個部門在處理，而被告只是在簽約時附帶收取收視費，按照正常程序由帳務部分出具收費單收回款項，然後交由帳務部門處理等語（見本院卷第66頁反面至第68頁）。

證人甲○○即天外天公司收費專員於本院審理時具結證稱：附表所示之大樓不是我的收費區，原則上業務員只負責簽約不負責收費，但是為了方便行事，所以有時候大樓會將收視費交給業務員，業務員再將收視費轉交給我們，我曾經將我負責的大樓，先將收費單交給被告，由她收回來之後，再交給我繳回公司，但是這與原審判決附表一的大樓無關等語（見本院卷第68頁）。

足認被告向客戶收取款項係因為方便，乃於簽約時順便收取，收取後應將款項繳回公司或由請收費員轉交公司帳務處理部門，向收視戶收費尚非被告在天外天公司工作之業務範圍。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示侵占犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告為附表一編號1、2、3、5之行為後，刑法第33條第5款規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

關於罰金刑之最低數額，修正前刑法第33條第5款原規定罰金為銀元一元（即新臺幣三元）以上，修正後刑法第33條第5款則規定罰金為新臺幣一千元以上，修正後罰金刑之最低數額既經提高，對被告自非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之刑法規定。

三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。公訴人認被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；

然查，證人丙○○於原審法院審理時結證稱：「我們只有跟大樓戶有簽約，由業務員去簽約及續約，收費有時大樓會用匯款，大部分是收費員去收款，業務員是業務單位，他們只負責簽約。」

、「（問：公司業務員會不會也有擔任公司收費工作？）以前有，91至92年改由收費員收錢，業務員不要碰錢，以前業務也會幫忙收，91至92年後規定業務不能收。」

、「（問：公司業務員實際上是否會從事收費？）規定是不行，實際上有業務員收款後交給收費員，那是私下的。」

等語（見原審卷第76頁至第85頁），於本院審理時證稱：「（問：其他收費員提到你們公司採工帳分離，但是被告曾經拿收視戶的費用回來公司繳，這部分公司有無糾正過被告？）這是收費員跟業務私底下的問題，我不清楚，如果有，帳務中心會糾正，但實際上我沒有聽說有糾正過被告。」

（見本院卷第148 頁）；

證人陳翠雲亦證稱：「（問：被告交給妳大華尊爵每月35,000的收視費，是妳請被告幫妳代收嗎？）本來是我們收費員去收，業務員他們負責簽約，我問被告找哪位去收款，被告跟我說她會去收，再交給我。」

等語（見原審卷第91頁至第94頁），足見收取收視費用，並非被告擔任天外天公司業務員之主要或附隨業務範圍，所接洽之客戶基於便利或信賴而交付收視費用，或被告自行代收費員收取收視費用，均非業務上之行為，亦如前述，天外天公司曾從未曾糾正過被告有何違規行為，被告違反天外天公司所定工、帳分離制度，收取收視費用後，將之侵占入己，僅應構成刑法第335條第1項侵占罪，公訴人認應論以同法第336條第2項業務侵占罪，容有未洽，惟其基本社會事實要屬同一，是由本院變更起訴法條適用之。

被告擔任天外天公司業務員，向不特定人招攬有線電視業務，其契約之簽訂及付費方式，並非被告所得預見，猶難認其主觀上就各次侵占犯行，有涵括整體之犯罪故意，被告前後六次侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第41條第1項前段、（修正前）第41條第1項前段、第2項、（修正前）第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，審酌被告受僱擔任業務員，未能克盡職責，竟藉職務之便，貪取非分之財，欠缺守法觀念，所侵占之款項非微，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至6號所示之刑；

又因被告所犯各次侵占罪，其犯罪時間均在96年 4月24日前，且合於減刑要件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減其宣告刑二分之一為如附表一編號1至6號所示之刑；

並以被告於附表一編號1、2、3、5號所示之行為後，刑法第41條、第51條規定亦於95年7月1日修正施行。

修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六個月者，亦同。」

並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其折算數額提高為一百倍。

修正後刑法第41條則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」

前開折算數額提高倍數之規定，即不再適用。

又修正前刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：㈤宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：㈤宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較修正前後刑法第41條、第51條第5款，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之刑法規定。

乃依修正前刑法第41條第1項前段規定，就附表一編號1、2、3、5所示之罪，諭知減刑後易科罰金之折算標準，依現行刑法第41條第1項前段規定，就附表一編號4、6所示之罪所處之刑暨減得之刑，諭知易科罰金之折算標準，及整體依較有利於被告之修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，並參酌刑法施行法第3條之1第3項規定，依修正前刑法第41條第1項前段、第2項規定，諭知易科罰金之折算標準。

其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，為無理由，應予駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以─被告基於意圖損害天外天公司利益之概括犯意，未得天外天公司授權，擅自調降附表二所示收視戶之收視費用，使天外天公司短收共1,897,300 元（詳如附表二所載），因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、訊據被告堅詞否認有何背信犯行，辯稱：我擔任天外天公司業務員時，遇有爭議客戶，即受天外天公司指派與之協商，具有特別權限，非不得以降低收視費用之方式爭取客戶，且所有合約均經公司確認用印，並未損害天外天公司利益等語。

經查，被告擔任天外天公司業務員，負責招攬有線電視業務，非有相當議價權限，何足為之，證人丙○○於原審審理時即具結證稱：「（問：公司收費標準？）94年規定每戶至少430元，95年規定每戶至少450元，這是副總給業務的規定。」

等語，證人丙○○復證稱：「被告是副組長，有些大樓簽不回來會請被告去‧‧‧」、「（問：簽不回來是何意？）94年、95年公司價格規定比較沒有彈性，有些大樓不願簽約，業務員會回報，就請被告去談」等語，足認天外天公司業務員招攬收視戶，確有議價空間，如遇有依一般收費標準無法完成簽約之客戶，即由被告出面協商，被告此部分所辯，顯非無據。

再者，天外天公司既指派被告向不願依一般收費標準簽約之客戶招攬有線電視業務，勢須授予更甚於一般業務員之權限，以爭取業務機會，被告降低收視費用，達成簽約目的，猶難逕指為其主觀上有圖謀己利或損害天外天公司利益之不法意圖，客觀上亦難謂有違背任務行為。

且倘被告不具優於其他業務員之議價權限，僅得依天外天公司所定收費標準招攬業務，附表二所示收視戶是否仍願與之簽約，即未可知，況被告以提高收視戶數方式降低實際收視費用，此舉非僅使天外天公司取得營業機會，亦可避免產生同業間削價競爭之弊，不得以被告提供簽約方案未達一般收費標準，遽指被告主觀上有損害天外天公司利益之意圖，而以其價差認係天外天公司受損利益。

四、綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足使公訴意旨所指被告意圖損害天外天公司之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人利益之犯罪事實，達於通常一般之人均無所懷疑，而得確信為真實之程度。

本案復查無其他積極證據足資認定被告確有背信之犯行，核屬不能證明被告犯罪，應就此部分為被告無罪之判決。

五、檢察官雖不服原審諭知被告此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：原審判決認被告背信部分無罪，無非係以被告所辯：遇有爭議客戶，即受告訴人天外天公司指派與之協商，具有特別權限，非不得以降低每戶收視費用之方式爭取客戶，其合約均經公司確認用印，並未損害告訴人天外天公司利益云云；

及證人丙○○證稱：告訴人天外天公司之業務員招攬收視戶，確有議價空間，如遇有依一般收費標準無法完成簽約之客戶，即由被告出面協商等情，認定告訴人天外天公司既指派被告向不願依一般收費標準簽約之客戶招攬有線電視業務，勢須授予更甚於一般業務員之權限，以爭取業務機會，被告降低收視費用，達成簽約目的，猶難逕指被告主觀上有損害告訴人天外天公司利益之意圖，客觀上有違背任務之行為。

然查：原審判決附表二所列之台棉世家、三豐景麗、臺北天下、宇宙城、第一廣場及大華尊爵社區等大樓，並非如原審所認定為有爭議之客戶，告訴人天外天公司自無特別指派被告前往處理之必要，且告訴人天外天公司是依該等大樓之來函始得知被告私下向該等大樓表示可以契約約定之價格，收視比契約約定更多之戶數，此均有該等大樓之信函在卷可為證，是被告所辯不足採信。

被告對附表二之大樓為變相之調降收視費，在未得告訴人天外天公司事前同意，亦未事後告知情況下，致告訴人天外天公司短收客戶收視費用，損害告訴人天外天公司利益之情彰彰甚明，被告觸犯背信罪之犯行足堪認定。

原審就此部分，並未詳查，逕採信被告所辯之詞，認定被告背信部分無罪，亦非允洽等語。

六、惟被告背信部分，本件檢察官起訴書所列證據及卷內證據，已經本院逐一調查，參互審酌論證，無從獲得有罪之心證，均如前述。

檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之背信犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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│附表一                                                          │
├──┬──────────────────┬──────────┤
│編號│犯罪事實（貨幣單位：新臺幣）        │主文                │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│1   │丁○○於93年12月31日，與麗景豪門社區│丁○○意圖為自己不法│
│    │管理委員會簽訂收視合約書（收視期間自│之所有，而侵占自己持│
│    │94年1月1日起至同年12月31日止），而於│有他人之物，處有期徒│
│    │94年3月9日收取收視費用541,800元，竟 │刑捌月。減為有期徒刑│
│    │意圖為自己不法之所有，將之侵占入己。│肆月，如易科罰金，以│
│    │                                    │銀元叁佰元即新臺幣玖│
│    │                                    │佰元折算壹日。      │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│2   │丁○○於94年間某日，與麗景豪門社區管│丁○○意圖為自己不法│
│    │理委員會簽訂收視合約書（收視期間自95│之所有，而侵占自己持│
│    │年1月1日起至同年12月31日止），而於95│有他人之物，處有期徒│
│    │年上旬某日，收取收視費用63萬元，竟意│刑捌月。減為有期徒刑│
│    │圖為自己不法之所有，將之侵占入己。  │肆月，如易科罰金，以│
│    │                                    │銀元叁佰元即新臺幣玖│
│    │                                    │佰元折算壹日。      │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│3   │丁○○於94年12月26日，與美麗河畔社區│丁○○意圖為自己不法│
│    │管理委員會簽訂天外天有線電視集體戶收│之所有，而侵占自己持│
│    │視契約書（收視期間自95年1月1日起至同│有他人之物，處有期徒│
│    │年12月31日止），而於95年1月4日收取收│刑捌月。減為有期徒刑│
│    │視費用745,580元，竟意圖為自己不法之 │肆月，如易科罰金，以│
│    │所有，將之侵占入己。                │銀元叁佰元即新臺幣玖│
│    │                                    │佰元折算壹日。      │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│4   │丁○○於95年6月2日，與大華尊爵社區管│丁○○意圖為自己不法│
│    │理委員會簽訂天外天有線電視集體戶收視│之所有，而侵占自己持│
│    │契約書（收視期間自95年6月1日起至96年│有他人之物，處有期徒│
│    │5月31日止），於95年7月18日收取收視費│刑肆月，如易科罰金，│
│    │用206,400元，而於95年8月23日至同年10│以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │月31日間，陸續繳回140,000元後，竟意 │日。減為有期徒刑貳月│
│    │圖為自己不法之所有，將餘款66,400元侵│，如易科罰金，以新臺│
│    │占入己。                            │幣壹仟元折算壹日。  │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│5   │丁○○於95年6 月30日，與鴻運天下社區│丁○○意圖為自己不法│
│    │（尊爵區）管理委員會簽訂收視合約書（│之所有，而侵占自己持│
│    │收視期間自95年7月1日起至96年6月30日 │有他人之物，處有期徒│
│    │止），而於95年6月30日收取收視費用   │刑捌月。減為有期徒刑│
│    │408,000元，竟意圖為自己不法之所有， │肆月，如易科罰金，以│
│    │將之侵占入己。                      │銀元叁佰元即新臺幣玖│
│    │                                    │佰元折算壹日。      │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│6   │丁○○於95年8月4日，與華格納圓舞曲社│丁○○意圖為自己不法│
│    │區（A區）管理委員會簽訂收視合約書（ │之所有，而侵占自己持│
│    │收視期間自95年8月起至96年1月止），而│有他人之物，處有期徒│
│    │於95年8月4日收取收視費用9萬元，竟意 │刑肆月，如易科罰金，│
│    │圖為自己不法之所有，將之侵占入己。  │以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │                                    │日。減為有期徒刑貳月│
│    │                                    │，如易科罰金，以新臺│
│    │                                    │幣壹仟元折算壹日。  │
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│附表二                                                          │
├──┬───────┬─────────────────────┤
│編號│收視戶        │事實（貨幣單位：新臺幣）                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│1   │台棉世家社區  │以低收視價承諾收視戶，造成可收費戶數減少及│
│    │              │收費困難（500元×43戶×6個月=129,000元，扣│
│    │              │除已收78,000元，短收51,000元）。          │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│2   │三豐麗景社區  │以低收視價承諾收視戶，造成可收費戶數減少及│
│    │              │收費困難（500元×146戶×6個月=438,000元， │
│    │              │扣除已收234,000元，短收204,000元）。      │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│3   │台北天下社區  │以低收視價承諾收視戶，造成可收費戶數減少及│
│    │              │收費困難（500元×130戶×6個月=390,000元， │
│    │              │扣除已收240,000元，短收150,000元）。      │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│4   │鴻運天下社區（│以低收視價承諾收視戶，造成可收費戶數減少及│
│    │尊爵區）      │收費困難（500元×111戶×12個月= 666,000元 │
│    │              │）。                                      │
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│5   │宇宙城社區    │以低收視價承諾收視戶，造成收費困難（500元 │
│    │              │×196戶×3個月=294,000元，扣除已收取      │
│    │              │167,700元，短收126,300元。                │
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│6   │第一廣場社區  │以低收視價承諾收視戶，造成收費困難（70,000│
│    │              │元×6個月=420,000元。                     │
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│7   │大華尊爵社區  │以低收視價承諾收視戶，造成收費困難（35,000│
│    │              │元×4個月=420,000元，扣除已收取140,000元，│
│    │              │短收280,000元。                           │
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