臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2950,20100304,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2950號
上 訴 人
即 自訴人 甲○○
自訴代理人 陳宏瑄律師
被 告 乙○○
丙○○
上列二人共同
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人即自訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字第9號，中華民國98年8月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○、丙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴人即自訴人甲○○（簡稱自訴人）上訴意旨略以：㈠被告二人與自訴人簽約時表示，係由臺中之榮昇營造股份有限公司（簡稱榮昇公司）負責本件工程之承攬及報價，經民國95年3 月7 日、5 月22日、6 月7 日三次議價後，最後始以新臺幣（下同）1,750 萬元之工程總價與自訴人簽訂委任工程執行合約，此由執行合約之內容與議價時榮昇公司提供之工程標單內容項目、格式均相同足以證明。

至本件工程開工日，自訴人均以為係由榮昇公司以1,750 萬元之工程總價承作，惟被告竟以1,400 萬元之低價發包給規模小、沒有合作經驗、工程品質不明之有辰土木包工業施作，自訴人雖不反對發包給有辰土木包工業，但以為全部工程款都是用於本件工程，直至本案開庭，被告提出與有辰土木包工業之合約，自訴人始知被告係以不合理之低價發包，賺取不法回扣。

被告以不實手法故意隱匿合約之真正內容，謀取不法利益，不僅構成背信罪，亦構成詐欺罪。

㈡上開委任工程執行合約之性質為委任及承攬之混合契約，並非包工包料之承攬關係。

自訴人與被告經營之大蒂設計事業有限公司（簡稱大蒂公司）簽訂委任工程執行合約，係委託被告發包給榮昇公司承攬。

對照大蒂公司與有辰土木包工業之合約名稱（工程合約）可知，委任工程執行合約係指委託被告代為尋找工程執行單位施作本件工程，而非直接將本件工程交給被告施作。

被告經營之大蒂公司並無經營土木建築水利工程承攬業務，此為雙方締約時所明知，且明白約定由自訴人委託被告覓得品質優良且合格之營造廠來施作。

本件是由自訴人委託被告進行工程發包，而施工之內容及進度即以委任工程執行合約為依據，故委任工程執行合約之性質主要為委任契約。

㈢由證人蘇武康於原審98年4 月21日審理時之證詞可知，自訴人原係委託被告進行建築物及室內外之設計規劃、製圖、施工管理，後經被告遊說，雙方才約定由被告配合之廠商施作，故本件工程係自訴人委託被告代為發包而已，並非由被告負責施工；

又自訴人委託被告之內容，尚包括購買工程標單上之建材及工料，自訴人給付被告525 萬元，即為採買建材之訂金，被告明知有先購買工料之義務，卻於委託有辰土木包工業承攬時，未特別約定應先以訂金購買建材，以防日後物價波動，被告復不自行向廠商購料，於證人蘇武康詢問有無採買工程物件時，尚謊稱均已下訂云云，被告明知而故意損害自訴人之利益，至為灼然。

㈣被告辯稱大蒂公司承攬本件工程後，係委由有辰土木包工業負責施工興建，材料採購均由有辰土木包工業自行斟酌工程進度辦理等語。

惟雙方簽約時即已約定由被告負責購料，被告於取得自訴人給付之預付款等高額利益後，竟將應盡之契約義務賤價任意轉讓予第三人承受，並主張免責，此種取巧手段，純為圖私人利益，背棄委任人之權益於不顧，枉法行為實為明確。

㈤自訴人係委託被告以1,750 萬元發包，被告自不得違背約定，另行折價發包。

依委任工程執行合約所附工程標單第1 頁所示，被告與自訴人約定之工程管理及利潤金額為工程款之5%（即87萬5,000 元），惟被告為圖謀300 萬元差額之不法利益（1,750 萬－1,400 萬），竟始終隱瞞其以低價發包給有辰包工之事實，復又違背對自訴人應即早就建材購料之承諾，致本件工程嚴重延宕，自訴人後續損失慘重。

被告甚至於有辰包工停工時向自訴人表示，再給付其1,000 萬元始能繼續施工，惟所有工程建材於雙方簽約時即已於工程標單明確記載，所有品項規格並經逐一核對，被告並表示會立刻下訂，以免原物料漲價影響工程造價，自訴人因此而如期給付鉅額工程款。

豈料被告除給付有辰包工1,012 萬元工程款，其餘款項皆入被告乙○○及其他無關第三人戶頭，或繳交保險費，或清償信用卡費等私人用途，將工程款挪作私用，置自訴人權益於不顧，直至有辰包工週轉不靈，才在合約完工期限後向廠商下訂購料，此舉已無法改變原物料上漲之事實，已造成自訴人莫大損失。

被告並對自訴人主張應返還溢領工程款之請求，置若罔聞，分文不還。

被告所為係以圖謀不法私益為目的，以不實手法欺騙自訴人低價發包，故意侵害自訴人委託，損及自訴人權益，核其所為實已構成背信罪及詐欺得利罪。

爰請撤銷原判決，改判被告有罪等語。

三、經查：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額。

推定為報酬之一部。」

、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」

、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490條、第493條第1項、第505條第2項分別定有明文。

其中工作物瑕疵之修補義務，乃承攬契約始具備之特有義務，亦為判斷上開委任工程執行合約性質之重要依據。

本件委任工程執行合約第4條第2項約定，本件契約價金之給付係依施工進度分批支付，即完成一部之工作，給付一部之價金；

又第5條第2項約定，本件工程採契約價金總額給付；

第9條約定，工程材料、機具等設備，概由乙方（即大蒂公司）自備；

第10條約定，工地由乙方負責管理，工作安全與衛生亦由乙方負一切責任，此有該委任工程執行合約在卷可佐（見原審卷㈠第21至24頁），是依上開約定之內容觀之，大蒂公司對於本件工程之自主獨立性極高，且係由大蒂公司包工包料甚明。

再依上開執行合約第12條第5項第2款、第7項關於工程品管；

第14條第4項、第10項關於工程驗收；

第15條第3項關於保固，均明文約定甲方（即自訴人）發現工作物不符契約約定或具備瑕疵時，乙方（即大蒂公司）有先為改善、改正、重作等義務。

由上可知，本件執行合約雖冠有「委任」二字，惟其性質實係承攬契約，此業據原審判決論述綦詳（見原判決理由五、㈡）。

自訴人明知大蒂公司並無經營土木建築等業務，並無自行施作之能力，然為符合大蒂公司之設計規劃理念，故約定由被告代覓廠商施作本件工程，並於工程執行合約記載所有承攬本件工程之內容與進度，大蒂公司依約既有改善、改正、重作等義務，則被告依據工程執行合約發包予有辰土木包工業施作，本質上應屬為自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之構成要件不符。

㈡自訴人雖又提出榮昇公司95年2 月17日、3 月7 日、5 月22日之工程標單，以其曾3 次與榮昇公司議價，標單之內容項目、格式均與工程執行合約所附工程標單相同，而主張其係委託被告以1,750 萬元發包給榮昇公司施作云云。

惟查，依上開委任工程執行合約第10條施工管理記載：「壹、工地管理：⒈契約施工期間，乙方（即大蒂公司）應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方督導施工，管理其下廠商員工及器材，並負責一切乙方應辦理事項。

⒉乙方應按預定施工進度，發包或僱用足夠且具備適當技能的廠商或員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。

施工期間，所有乙方與其下廠商員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，均由乙方負責。

…」，依其內容，早已遠超出上訴意旨所稱僅委任被告發包之範圍，且被告發包後，自訴人並無支付委任報酬之舉，而係依約按期支付承攬報酬。

且由自證7 即崇信國際法律智慧財產權事務所97年1 月21日所發函文所稱：「…本件工程由大蒂公司承攬…」（見原審卷㈠第48頁），及工程執行合約第5條第2項約定：「本工程採契約價金總額給付…」（見原審卷㈠第22頁）等語，亦足證自訴人自始主觀上即認定工程執行合約係承攬契約。

況工程執行合約中並未約定被告只能發包給榮昇公司施作，且自訴人於知悉實際係由有辰土木包工業施作後，仍依約按期付款，而未為反對之意思表示，自不能臨訟反覆；

又工程執行合約所附工程標單，亦未如前3 次議價時之標單上載有榮昇公司字樣（見原審卷㈠第34至46頁、卷㈣第230 至264 頁），縱使自訴人前曾數次與榮昇公司議價，尚不得逕認雙方有發包給榮昇公司之約定。

再者，有辰土木包工業曾承攬慈濟醫院潭子分院工程，為雙方所不爭執，亦足認有辰土木包工業於營建工程有相當之專業及經驗，難認被告於找尋工程合約執行廠商時，初始有何背信及詐欺之故意可言。

㈢自訴人雖又稱其係委託被告以1,750 萬元發包，惟被告為圖謀300 萬元差額之不法利益（1,750萬－1,400萬），竟始終隱瞞其以低價發包給有辰土木包工業之事實，復違背對自訴人應即早就建材購料之承諾，致本件工程嚴重延宕，自訴人後續損失慘重云云。

惟查：⒈工程合約中關於單價分析表（即執行合約之工程標單）之作用，非在顯示承包商所訂作之工作物內容，而僅係變更設計時估價之參考，工程執行合約並未約定大蒂公司應分別於何時採購何種建材，或各期給付之工程款應各按比例採購多少建材，且工程標單上各項工程之估算總價為18,892,141元，議價後始以1,750 萬元交由大蒂公司承攬，依執行合約第5條約定，本工程採契約價金總額給付，如發生契約已載明應由承攬人施作供應，而未列入估算清單內容之項目或數量之情事，大蒂公司仍應負責供應施作，無權要求自訴人給付材料成本（見原審卷㈠第22頁）。

⒉證人黃建財於原審審理時具結證稱：本件工程在有辰土木包工業跟大蒂公司訂約後，伊就去買鋼筋、混擬土，本件鋼筋材料是分批訂購，一般買鋼筋，廠商還是依照時價售出，不會依照購買時金額賣，而且本件工程不算大，也沒有必要一次訂太多；

如果大蒂公司繼續完成，超出原來工程總價款時，有辰包工要負責賠償超出的部分；

又本件工程如係自訴人自己接手完成，超出合約總額之外的金額，伊願意和自訴人協調，在原合約範圍內，超出多少，伊也願意賠償等語（見原審卷㈣第10頁、第148 頁正、反面）。

⒊大蒂公司於有辰包工業停工後，乃接手並支付2,660,040元繼續從事本件工程，嗣因自訴人終止契約，導致大蒂公司無法繼續施工等事實，亦據原審判決論述綦詳（見原審判決理由五、㈢）。

⒋綜上，被告因本件工程從自訴人所收取之款項雖與其支付予有辰包工業之款項不完全相符，惟此乃工程承攬再轉包施作之民事工程款給付模式，且被告與有辰包工業締約後，有辰包工業確已訂購相關建材，僅因建材商仍會依出貨時價計費而無從避免物價波動之風險，且此風險亦未轉嫁自訴人，自訴人仍得向大蒂公司或有辰包工業依約或另行協調超出工程款之賠償事宜，自難遽認被告之行為係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，並致自訴人因其詐術致陷於錯誤，因而取得上開差額之不法利益。

四、綜上所述，本件自訴人之舉證並不能使本院產生被告有罪之確信，另自訴人聲請傳喚證人蘇武康，欲證明被告隱瞞自訴人發包予有辰土木包工業乙節，惟證人蘇武康已於原審具結證稱：於開工日始知由有辰土木包工業施工，但因相信被告而未制止等語（見原審卷二第168 頁），是本院認已無再傳喚之必要，併予敘明。

此外，復查無其他積極事證證明被告有何自訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，本件應屬被告與自訴人間之民事糾葛，雙方應循民事途徑解決，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度自字第9 號
自 訴 人 甲○○ 女 36歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住苗栗縣頭份鎮○○路86號
自訴代理人 陳宏瑄律師
被 告 乙○○ 女 39歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路38巷17號3樓
丙○○ 男 38歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○街251之1號2樓
居臺北市○○區○○路38巷17號3樓
上列二人共同
選任辯護人 楊揚律師
上列被告等因背信案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

主 文
乙○○、丙○○均無罪。

理 由
一、自訴意旨略以：
(一) 、被告乙○○與被告丙○○係夫妻關係，被告夫妻經營大蒂設計事業有限公司（下稱大蒂公司），被告乙○○擔
任大蒂公司負責人，被告丙○○擔任大蒂公司副總經理
，被告丙○○並擔任對外接洽聯絡客戶受委託室內設計
相關業務。
(二) 、自訴人因於94年間於苗栗縣頭份鎮土地欲自建住宅（以下簡稱系爭工程），乃於94年5 月18日與大蒂公司簽定委任設計規劃契約書，並支付三期款項，包括：第一期
新臺幣（下同）30萬，第二期36萬，第3 期36萬，共102 萬元整。惟被告卻只提供建築物結構設計施工圖，對
於室內規劃圖說皆未提供，然自訴人卻已支付68% 之設
計費用。
(三) 、自訴人復於95年6 月7 日與大蒂公司就自訴人之住宅新建工程定有委任工程執行合約，約定工程總價1750萬元後，再追加140 萬元，共計1890萬元。
依上揭合約第八條約定「本工程應於開工之日起270 日曆天全部完成」
。然被告等於簽約時即表示。未免日後物價波動，導致
造價昂貴，要先採買本件工程的工料物件，故自訴人除
依合約第四條契約價金之給付約定，已支付1470萬元予大蒂公司外，尚支付其餘零零總總之費用，共計1512萬元，達總工程款80 %。惟大蒂公司領取工程款後，卻只
施作粗胚灌漿工程，其餘裝修工程、雜項工程、水電工
程等均推稱沒錢施作，根本無履行工程合約之意，於所
約定完工期限270 日過後，仍未有完工之跡象，因此不
得已之下，自訴人委請律師發函終止本件工程契約。而
本件大蒂公司施作之工程經自訴人委請第三人宸輝不動
產估價師事務所鑑價後勘估價值僅為9,746,711 元，換言之，大蒂公司向自訴人領取之工程款中，有將近600
萬元未用於與自訴人約定施作之工程上，且有偷工減料
，對於本件工程恣意停工置之不理等違法情事，被告等
所為確已違背雙方合約。
(四) 、自訴人為維持工程進度（因建築執照即將屆期），在與大蒂公司解約後自行接手，但基於大蒂公司已與部份廠
商簽訂合約，且部分又為定製品，為使已簽約廠商能繼
續完成作業，自訴人只好再付款給大蒂公司之簽約對象
（大蒂公司大部分僅先支付訂金、簽約金），至98年1
月底，自訴人增加付款共計7,934,569 元，但工程尚未完工，被告所造成的損害將持續擴大。
(五) 、大蒂公司於台北市第九信用合作社帳號0000000000000000之活期存款，95年6 月6 日存款僅餘8,040 元，6 月8 日自訴人給付工程款訂金525 萬元，及陸續給付之工
程款，於上開帳戶兌現，被告原應依約定將工程款項用
於採買工程物件材料，然依台北市第九信用合作社98年
5 月14日北市九信社業字第1288號函所附匯款單及存款憑條所示，被告等人共計6,411, 790元之工程款，款項卻流入被告私人帳戶、與本件工程款無關之第三人帳戶
，或有用途不明之情事。
(六) 、其餘詳如後附件之自訴人於98年2 月18日提出之刑事自訴狀所載示內容，因認被告乙○○、丙○○共同涉犯刑
法第342條第1項背信罪嫌。
(七) 、嗣自訴人及其自訴代理人於本院98年7 月28日審判時另補充：自訴人與被告簽的合約，核與對照比較被告與有
辰土木包工業的合約，其工程標單上面之多項工程有以
少報多之情況，爰認為被告乙○○、丙○○共同涉犯刑
法第339條第2項詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。
次按刑法第342條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件，故背信罪之主體，限於為他人處理事務之人，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，如行為人與該他人間無任何委任或其他類似關係存在，自無成立背信罪之餘地（最高法院49年臺上字第1530號判例意旨參照）；
復按刑法第342條之背信罪，以受他人委任，為其處理事務為前提，應限於為他人處理事務之範圍內，方能成立，倘非在為他人處理事務之範圍內，即與背信罪之構成要件不合（最高法院28年度上字第178 號判例意旨參照）；
又按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號裁判意旨參照）。
末按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院46年台上字第260 號判例意旨可佐，又同條第2項詐欺得利罪，則以行為人施用詐術，因而取得不法利益為要件，倘行為人未施用詐術之取得利益者，亦難律以本條之罪，合先敘明。
三、本件自訴人及其自訴代理人認被告乙○○、丙○○有上開自訴事實，主要係以大蒂設計事業有限公司登記事項表影本、被告丙○○名片影本、被告丙○○網路資料影本、委設計規劃契約書影本、執行合約書影本、律師函影本、估價報告影本、工程費用明細表影本、自訴人和被告之委任追加工程附約影本、被告與泰田金屬建材股份有限公司之工程承包合約紀錄影本、被告與雍大瓷磚建材行之買賣契約書影本、有辰土木包工業和中國菱電股份有限公司台中分公司之電梯設備買賣合約及電梯設備工程安裝合約影本、被告與睿蕊企業有限公司之訂貨合約影本、工程明細清單影本、有辰土木包工業、自訴人及台灣三菱電梯股份有限公司台中分公司協議書影本等為主要論據，並有上開證據等在卷可佐。
四、被告等二人之答辯及其共同選任辯護人之辯護意旨如下： (一) 、訊據被告乙○○、丙○○於本院98年7 月28日審訊時均坦承94年5 月18日與自訴人簽訂委任設計規劃書，並收取設計費，95年6 月7 日與自訴人簽訂委任工程執行合
約，承包自訴人之系爭工程，並發包給有辰土木包工業
施作，95年6 月7 日收到自訴人給付525 萬元（用途：訂金，取得支票1 張），同年8 月10日350 萬元（用途：基礎灌漿完成時，總價百分之十，一樓地板灌漿完成
時，總價百分之十，取得各175 萬支票2 張），同年9
月26日378 萬元（用途：二、三樓地板灌漿，總價百分之十及變更鋼筋追加款28萬元，取得各175 萬元支票2張），同年10月30日189 萬元（用途：四樓地板灌漿及追加工程14萬元，取得175 萬元支票1 張），共計1442萬元，合計含設計費約1500多萬元（見臺灣臺北地方法院98年度自字第9號 編號A4，以下簡稱A4卷，第210 頁、第211 頁背面至212 頁），惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：本件係因為有辰土木包工業倒閉的事情，伊
有讓自訴人瞭解、並協商，自訴人要求全部完成才願意
付款，此時大蒂公司仍繼續發包其他相關施工，之後，
自訴人就不再付任何款項，伊也曾經發出存證信函請自
訴人支付款項，但是自訴人不願意支付，這中間有經過
律師協商，但協商不成，後來伊就接到自訴人自行終止
合約的文件，所以伊也沒有辦法繼續施工等語。
(二) 、被告等二人之共同選任辯護人辯護意旨略以：⒈本件系爭委任設計規劃契約及委任工程合約均屬承攬性質，是
被告等人基於契約而為之設計規劃及工程建築，乃屬於
承攬人自己之工作行為，並非為他人處理事務，從而姑
不論被告並無為自己或第三人之不法利益，或損害本人
利益之意圖，本件既與背信罪之購成要件不符，被告自
屬無罪；
⒉本件系爭工程所以進度落後，乃由於95、96年間建築材料成本大幅騰漲，承包工程之有辰土木包工
業不堪累賠，因而宣布倒閉所致。被告於有辰土木包工
業停工後，曾數度與自訴人當面溝通，希望自訴人能體
諒簽約後物價飛漲之客觀事實，酌行調整工程總價，俾
大蒂公司得以繼續完成工程，惜自訴人因種種顧慮，協
調無疾而終，本件應純屬民事糾紛。惟大蒂公司完成設
計規劃後，自訴人繼而與被告簽訂工程合約，且房屋結
構體亦已完成，足見被告專業能力與理念均能與自訴人
相合；⒊大蒂公司至97年7 月間有辰土木包工業完全停
工為止，共給付10,122,500元。
嗣有辰土木包工業營運發生困難，由大蒂公司接續承接工程，自行發包後續工
程施作事宜，並因此支付發包廠商工程款2,660,040 元，惟自訴人斷然終止契約，致大蒂公司無法完成全部工
程；⒋自訴人庭呈之不動產估價報告書第42頁記載，系
爭工程實際完成可領金額為11,273, 661 元。
且該估價報告係依發包工程圖說而為估價，是以，對於發包後施
工期間臨時追加之工程均未合理估算，其金額達2,177,852 元，可見大蒂公司請領之工程款與實際完成之建築
價值相去不遠；⒌工程合約中關於單價分析表之作用，
非在顯示承包商所訂作之工作物內容，而僅係變更設計
時估價之參考，是自訴人主張大蒂公司應於簽約時即按
合約所載材料明細約定訂購材料，殊無可採等語。
五、經查：
(一) 、被告等2 人所經營之大蒂公司於94年5 月18日就苗栗縣頭份鎮○○段後庄小段0000-0000 地號與自訴人簽訂委任設計規劃契約書，並由自訴人支付工程款102 萬元。
95年6 月7 日大蒂公司與自訴人就上開地段訂定住宅新
建工程之委任工程執行合約（即系爭工程），工程總價
1750萬元，並依委任工程執行合約第4條規定，自訴人已於95年6 月7 日支付大蒂公司525 萬元（用途：訂金，交付支票1 張），同年8 月10日350 萬元（用途：基礎灌漿完成時，總價百分之十，一樓地板灌漿完成時，
總價百分之十，交付各175 萬支票2 張），同年9 月26日378 萬元（用途：二、三樓地板灌漿，總價百分之十
及變更鋼筋追加款28萬元，交付各175 萬元支票2 張），同年10月30日189 萬元（用途：四樓地板灌漿及追加工程14萬元，交付175 萬元支票1 張，14萬元支票1 張），嗣於95年6 月間大蒂公司將系爭工程發包予有辰土
木包工業，復於95年8 月間自訴人與大蒂公司再訂定委
任追加工程附約，追加工程總價14 0萬元，迄至96年7月間因有辰土木包工業發生財務危機倒閉，由大蒂公司
承接後續工程，嗣於97年1 月間自訴人發函終止本件系
爭工程合約之事實，業經被告2 人於本院歷次審訊時均
坦認不諱，亦為自訴人所是認，並有大蒂設計事業有限
公司變更登記表影本、被告丙○○名片影本、大蒂設計
事業有限公司網路資料影本、委託設計規劃契約書影本
、委任工程執行合約影本（見臺灣臺北地方法院98年度
自字第9 號編號A1，以下簡稱A1卷，第21頁，詳細說明支付款項之情況）、律師函影本、有辰土木包工業與大
蒂設計事業有限公司協議書（見A1卷第8 至49頁、第156 至171 頁；
臺灣臺北地方法院98年度自字第9 號編號A2，以下簡稱A2卷，第125 至126 頁）、苗栗縣政府98年6 月6 日函及其檢送「甲○○住宅新建工程」建造執
照、變更設計、使用執照申請案卷原卷各乙宗之影本等
證據資料附卷可稽（見臺灣臺北地方法院98年度自字第
9 號編號A5，以下簡稱A5卷，第1 至308 頁）。
是被告2 人確有自訴人指摘上開系爭工程，並將系爭工程發包
予有辰土木包工業，並於95年8 月間自訴人與大蒂公司
再訂定委任追加工程附約，迄至96年7 月間因有辰土木
包工業發生財務危機倒閉，由大蒂公司承接後續工程，
嗣於97年1 月間自訴人發函終止本件系爭工程合約之事
實，應堪認定。
(二) 、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬
人供給材料者，其材料之價額。推定為報酬之一部。」
、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定
之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法
第490條、第493條第1項、第505條第2項分別訂有明文。復依據自訴人（甲方）所提供與大蒂公司（乙方
）簽訂之委任工程執行合約第四條第貳款契約價金之給
付係約定完成一部之工作，給付一部價金。又同合約第
五條第貳款、第九條、第十條分別規定採契約價金總額
給付，材料、機具等設備由乙方自備，工地由乙方負責
管理、工作安全與衛生亦由乙方負一切責任之上開約定
內容以觀，本件應係乙方即大蒂公司於此工程為包工包
料，且對於工作之自主獨立性極高。再依同合約第十二
條第伍項第2款 、第柒項關於工程品管；第十四條第肆
項、第拾項關於工程驗收；第十五條第叁項，均明文約
定甲方發現工作物不符契約約定或具備瑕疵時乙方有先
為改善、改正、重作等義務，惟工作物修補義務為其他
契約所無，僅承攬契約中始具備之特有義務（見A1卷第
21頁至24頁、第26至28頁），基於上開工程執行合約第十二條第伍項第2款、第柒項、第十四條第肆項、第拾
項，第十五條約定內容以觀，本件自訴人與被告等2 人
所經營之大蒂公司簽訂之系爭工程合約性質上應為民法
第490條第1項承攬契約性質無訛。再者，被告2 人雖
一為公司負責人，一為公司經理人，惟其等2 人所處理
之事務係執行本身之自己工作行為，並非受自訴人委託
處理事務之人，爰揆諸前揭之說明，即與刑法第342條
背信罪、第339條第2項詐欺得利罪間之構成要件明顯
不符。
(三) 、再查，證人黃建財於本院98年5 月26日審訊時具結證述：伊是擔任有辰土木包工業之工地主任，於95年6 月7
日有辰土木包工業由謝錠桂代表與大蒂公司簽訂合約承
包頭份鎮之本件系爭工地，簽約當時伊有在場，並由有
辰土木包工業承包上開工程之包料承作結構、門窗、水
電及雜項工程，承包總價約1,200 萬元，當時伊是工地主任，嗣有辰土木包工業迄至96年6 月間財務發生狀況
，當時因為有辰土木包工業承包慈濟醫院的潭子分院部
分工程，施作不順利，沒有辦法按照原來計畫回收資金
，所以間接影響到甲○○的工程沒有完工，本件系爭工
程迄至完成到四樓，惟要進行鋁門窗的時候始停工；再
者，於96年間原物料有波動，尤其是鐵件部分，基本上
必須有辰土木包工業先採購，工程到一定的進度才能請
款，伊是按照工程進度採購材料，採購的時候大蒂公司
並沒有參與，伊大概向大蒂公司領取了1,000 多萬元，不過當時簽約時物價指數條款沒有納入，依照條款，有
辰土木包工業不管如何，即使賠錢也要完成，可是有辰
土木包工業後來沒有錢採購，原本伊也是希望可以把案
子做好，於96年6 月間停工前，整個結構體都已經完成
，就是一樓至四樓屋頂及外牆結構體到樓梯，RC部分好
了，好像剩下一樓樓梯踏板，還有剩下外牆裝修、鐵件
、鋁門窗、欄杆、電梯尚未完工，之後，本件系爭工程
有關瓷磚、鋁門窗等後續工程，就由大蒂公司協助並接
手等語綦詳明確（見A4卷，第4 頁背面至5 頁、第7 頁
至第8 頁、第10頁）；
其復於95年7 月7 日於本院審訊時具結證述：本件系爭工程在有辰土木包工業跟大蒂公
司訂約後，伊就去買鋼筋、買混擬土，本件鋼筋材料是
分批訂購，一般買鋼筋，廠商還是依照時價售出，不會
依照購買時金額賣，而且本工程不算大，也沒有必要一
次訂太多，開始施作是在第一次請款（即95年8 月9 日
）前半個月左右，本來上開工程並沒有延誤，迄至於96
年5 、6 月間有辰土木包工業因為慈濟醫院臺中分院工
程款撥款拖累，才開始延誤，當時上開系爭工程之四樓
整個結構體已完成，惟本件系爭工程之上開合約第四條
第六、七、八款（即門窗框、外牆裝修及工程全部完工
含使用執照之請領）就沒有辦法完成，但本件系爭工程
延誤期間有跟大蒂公司協調，協調結果由大蒂公司接手
出資下去施作等語（見A4卷第147 頁背面至149 頁），核與證人謝錠桂於98年5 月26日於本院審訊時具結證述：伊是有辰土木包工業實際負責人，95年間有承包大蒂
公司本件系爭工程，由有辰土木包工業包工包料，現場
是由黃建財負責，於96年5 、6 月間因慈濟醫院沒有辦
法如期撥款，導致伊公司資金調度發生問題，因此沒有
辦法如期完成本件系爭工程，停工時係黃建財跟大蒂公
司協商，由大蒂公司先處理，後來甲○○自己處理，伊
有向大蒂公司請款，但實際金額要查等語之證述情節大
致相符（見A4卷第12頁至14頁），並有有辰土木包工業與大蒂公司之工程合約、台北延壽郵局存證信函第1641號（有辰土木包工業有延誤工程之事實）、協議保證書
（協議不擅自停工）、協議書（由大蒂公司接手後續工
程）、大蒂公司支付其他自行發包廠商貨款明細、睿磊
企業有限公司簽收收據、大蒂公司與泰田金屬建材股份
有限公司工程承包合約紀錄、匯款回條影本、庭煜建材
有限公司報價單、採購申請書、郵政儲金匯款申請書、
庭煜建材行至大蒂公司傳真、大蒂公司與雍大瓷磚建材
行買賣契約書、雍大瓷磚建材行卓英聰簽收收據、手寫
報價單、紅喬工程行簽收單、台北市第九信用合作社98
年3 月27日北市九信社業字第0690號函檢附民生分社活期存款第00-0000000號帳戶大蒂設計事業有限公司95年1 月至97年12月底止存摺明細、台北市第九信用合作社98年5 月14日北市九信社業字第1288號檢送民生分社支票存款00-0000000號帳戶大蒂設計事業有限公司電匯轉帳資料影本及95年1 月至97年12月往來明細及97年3 月6 日崇信國際法律智慧財產權事務所函等資料（自訴人
聲明終止契約）在卷可稽（見A4卷第33至54頁、第122至126 頁；
見A2卷第26至27頁、第127 至15 6頁、第283 頁、第285 至286 頁、第289 頁、第292 頁；
A1卷第51至53頁）。
綜上以觀，本件系爭工程無法如期完成，係於96年間之物價有波動，造成建築材料成本大幅上漲
，且因承包工程之有辰土木包工業因自身財務危機，間
接連累本件系爭工程之進度，惟有辰土木包工業停工前
，已完成結構體，大蒂公司亦有依合約撥款予有辰土木
包工業（詳細金額如下五、( 四) 所述），停工後大蒂
公司便積極接手後續工程，並因而支付2,660,040 元工程款，之後，因自訴人一方先終止契約，導致工程停擺
之事實，足堪認定。是被告所辯尚非無據，因此，被告
並無違背任務，亦無取得不法利益或損害本人利益之意
圖，更無施以詐術使人將本人或第三人之物交付，亦不
致使人陷於錯誤，應堪認定。
(四) 、又證人黃建財於本院98年5 月26日審訊時具結證述：有辰土木包工業跟大蒂公司簽約時，大蒂公司有給付簽約
金總工程款20% ，就是總價1465萬元乘以20 %，即293萬元，之後請款先把簽約金分批扣回（見A4卷第9 頁）
；其又於98年7 月7 日於本院審訊時具結證述：最早是
簽約金（工程款總額20% ），計293 萬元；
之後陸續請款5 次：第一次在95年8 月9 日，基礎灌漿完成，依合
約請款15% ，2,197,200 元，扣回簽約金的20% （586,000 元) ，實領1,611,500 元；
第二次在95年9 月1 日，一樓樓板灌漿完成，請款10% ，1 ,465,000元，這中間還有追加工程1,400,000 元，請款七分之一，即200,000 元，合計請款1,665,000 元，再扣回20% 的簽約金（586,000 元），實領1,079, 000元；
第三次請款在95年9 月25日，二樓樓板灌漿完成時，請款15% ，2,197,500 元，再加上追加工程1,400,00 0元之七分之一即200,000 元，合計請款2, 397,500元，同樣再扣回簽約金20% （586000元），實領1,811,500 元；
第四次請款是在95年10月31日，三樓樓板灌漿完成時，請款10% ，1,465,000 元，加上追加工程1,400,000 元之七分之一即200, 000元，合計請款1,665,000 元，同樣再扣回20%的簽約金（586,000 元），實領1,079,000 元；
第五次請款在95年11月22日，四樓樓板灌漿完成時，請款15%，2, 197,500元，加上追加工程1,400,000 元之七分之一即200,000 元，合計請款0000 000元，同樣再扣回20% 的簽約金（586,000 元），那時候工程有些延誤，就跟大蒂設計公司協商，之後向大蒂公司實領1,611,500元。
合計簽約金及上開五次總實際領款金額為10,122,500 元，均係以有辰土木包工業名義請領等語綦詳明確
（見A4卷第147 至148 頁），亦為被告2 人所自承【見刑事答辯狀（二）A2卷第103 頁】，並有台北市第九信用合作社98年3 月27日北市九信社業字第0690號函檢附民生分社活期存款第00-0000000號帳戶大蒂設計事業有限公司95年1 月至97年12月底止存摺明細(95 年6 月16日轉帳2,930,000 ；
95年8 月16日電匯1,611,530 ；
95年9 月7 日電匯1,079,000 ；
95年10月2 日電匯1,811,500 ；
95年10月31日電匯500,030 ；
95年12月6 日電匯790, 500；
96年4 月20日電匯200 ,000；
96年5 月22日電匯300,000)、被告所提供之支付有辰土木包工業貨款明細、收據及匯款回條影本、96年7 月26日支付有辰土木包工業30萬元協議書、協議保證書、台北第九信用合
作社98年5 月14日北市九信社業字第1288號檢送民生分社支票存款00-0 00 000 0 號帳戶大蒂設計事業有限公司95年1 月至97年12月往來明細、證人黃建財提供之第一至第五次請款明細表影本、有辰土木包工業合作金庫
活期存款存摺影本等資料附卷足憑（見A2卷，第8頁 至
12頁、第16頁、第18頁、第106 至120 頁、第121 頁、第124 頁、第230 頁、第239 頁、第246 頁、第258 頁、第269 頁、第273 頁；
見A4卷第191 至202 頁）。
是被告2 人辯稱本件系爭工程自開工起至97年7 月間有辰
土木包工業完全停工為止，共合計給付10,122,500元予有辰土木包工業乙節，與事實符合，應堪採信。是本件
被告因系爭工程從自訴人所收取之款項與其上開支付予
有辰土木包工業之款項雖有不完全相符，惟此乃工程承
攬再轉包施作之民事工程款給付模式，尚難遽認被告2
人上開行為係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使
人將本人或第三人之物交付，並致被詐欺人因其詐術致
陷於錯誤，因而取得上開差額之不法利益，堪以認定。
(五) 、另查，自訴人提供由黃義宏製作之系爭工程不動產估價報告書之「估價報告書使用之限制條件」欄內，登載：
「( 五) 估價報告書中的預測、預估或經營結果估計，
乃立基於當前市場條件、預期短期需求及供給因素、與
連續穩定的經濟基礎上。因此，這些預測將隨著將來條
件的不同而改變；( 八) 本估價報告書評估結果僅具有
不動產價值參考的特性，不必然成為委託者或使用者對
該不動產價格之最後決定金額」等語（見A1卷第65頁）。是本件不動產估價報告書已先設定於僅供參考之立場
，因之僅作為本院審判時之參考，其所為之鑑定相關數
據不必然產生拘束之效果，合先敘明。再者，上開不動
產估價報告書之「價格日期」欄內，記載：「95年10月30日」，且採成本法計算，對照「標單複價」（係依據
甲○○與大蒂公司之委任工程執行合約所附之工程標單
之複價，見A1卷第35至45 頁 ）乘以「完成工程進度」所得出之「完成可領金額」（見A1卷，第83至100 頁），均係在合理範圍內之情節以觀，足見被告所建造之上
開工程至停工前之施工過程並無偷工減料之事實，應堪
認定。
至於自訴人提出本件系爭工程鑑定價格僅9,746,711 元，與自訴人實際交付之金額尚有600 萬元之差距，遽論被告2 人有將工程款佔為己用，以詐術使人將本
人或第三人之物交付，並致被詐欺人因其詐術致陷於錯
誤，因而取得上開差額之不法利益云云，惟查依據上開
不動產估價報告總表註2 記載：「結構工程部分因尚包
含未施工之2 次施工部份及原結構補修工程等瑕疵擔保
責任，故於調整後估價金額再予下修修正20% 」（見A1卷第101 頁），又依據「第四章價格決定」欄內，登載
：「二、這兩年的原物料漲幅波動很大，鋼筋、水泥、
電線等建築材料價格上漲... ，價格日期為民國95年10月30日... 。」
等語（見A1卷第102 頁），復核與比較對照證人黃義宏於本院98年4 月21日審訊時具結證述：伊是本件系爭工程不動產估價報告書之製作人，97年3
月6 日伊去系爭工程現場勘查，估計的價格日期是95年
10月30日，並依照95年委任執行工程合約的內容估計，估價完成合理金額為9,746,711 元，但這是調整後的價格，因為要考量到未施工的二次施工部分，以及原結構
修補工程的費用，如果不考量的話，完成的合理價格則
為11,273,661元，至於為何要考量未施工之二次施工部份，是因為在整個委任工程執行合約中，有提到整個關
於二次施工接續的部份，而且從委託者所提供的建築師
設計圖內，也有標示二次施工的部份，既然是總的結構
工程，就一定有包含在二次施工，二次施工一定是在整
個建築物建築完成後，並請領使用執照後，才會進行施
作，而且一樓鋼筋有外露的地方，這些需要修補，不應
該再收費，這包含在原來費用內，所以即使這些工程已
經做了，但尚未到百分之百完工，所以這部分就要予以
下修。至於調整是依據經驗法則，下修百分之二十，當
伊去現場勘查的時候，會有營造廠的工地主任跟伊一起
過去，經驗法則就是看完現場跟工地主任討論而來的等
語情節以觀（見A2卷第170 至172 頁），可知上開估價非但應考量多重因素，尚且保守估計所計算出來之事後
評估價格，並非代表建造系爭建物真正所耗費之總成本
，自難以因有該事後鑑價上之差異，即據認被告2 人，
有為侵吞工程款佔為己用，且詐術使人將本人或第三人
之物交付，並致被詐欺人因其詐術致陷於錯誤，因而取
得上開差額之不法利益。因此，自訴人此部分之指述，
尚難為不利於被告2 人之認定。
(六) 、自訴人另指述：被告等2 人依據台北市第九信用合作社98年5 月14日北市九信社業字第1288號函所附匯款單及存款憑條所示，有將6,411,790 元之工程款項，流入被告私人帳戶、與本件工程款無關之第三人帳戶等情事云
云。
惟本院查：依據台北市第九信用合作社98年5 月14日北市九信社業字第128 8 號函所附匯款單及存款憑條
，僅能顯示大蒂公司上開帳戶確實有將款項匯入被告私
人帳戶、與本件工程款無關之第三人帳戶，或有其他用
途；再者，本件系爭工程自開工起至97年7 月間有辰土
木包工業完全停工為止，被告2 人陸續給付10,122,500 元 予有辰土木包工業乙節，亦有憑據在卷可佐【理由
詳如上述( 四) 】。是被告所屬大蒂公司將款項匯入他
人帳戶是否確有移轉資金之不法所有意圖，自不能僅以
大蒂公司有匯款與他人之事實，即遽認被告2 人上開行
為係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人
或第三人之物交付，並致被詐欺人因其詐術致陷於錯誤
，因而取得上開差額之不法利益，並侵占工程款之認定
。
(七) 、末查，自訴人另指述被告2 人係以榮昇公司之名義報價1,750 萬元，致自訴人從本件工程開工前，還以為是由榮昇公司施工，開工日經被告說明後，自訴人才知道是
規模小、沒有合作經驗、工程品質不明的有辰土木包工
業施工，是被告為獲取不法利益，以1,400 萬元之不合理低價發包，簡直罔顧自訴人權益，被告有以不實方法
，謀取不法利益，已構成刑法第339條第2項云云。惟
本院查：證人蘇武康於本院98年4 月21日於本院審訊時具結證述：伊是自訴人甲○○之配偶，伊在開工日期時
才知道是由有辰土木包工業施工時，但因為完全相信被
告2 人，沒有制止等語（見A2 卷 第167 至168 頁），並有證人蘇武康於98年5 月26 日 審判時庭呈之本件工
程名稱、起造人甲○○、承造人有辰土木包工業負人謝
錠桂之造示牌照片1 張在卷可憑（見A4卷，第23頁），復有苗栗縣政府98年5 月8日 函檢送有辰土木包工業登
記等資料（見A2卷，第195 至212 頁）、臺北市政府函檢送大蒂設計事業有限公司登記等資料在卷可佐（見A3
卷，第43至93頁）。
是自訴人於本件工程施工始即已明知承包商係有辰土木包工業，並非榮昇公司時，依常理
判斷，即可要求大蒂公司更換承包商，惟自訴人非但未
要求要求大蒂公司更換承包商，尚且依有辰土木包工業
實際施工進度，陸續交付工程款予大蒂公司，足見自訴
人已有默示之同意大蒂公司將系爭工程發包予有辰土木
包工業，並陸續交付工程款，因此，即難遽認被告為獲
取不法利益，以1,400 萬元之不合理低價發包，謀取不法利益之行為，應堪認定。再者，證人黃建財於本院98
年5 月26日審訊時具結證述：伊有跟大蒂公司協商，如
果大蒂公司繼續完成，超出原來工程總價款時，有辰土
木包工業要負責賠償超出的部分等語（見A4卷第10頁）；其於本院同年7 月7 日審訊時亦證述：本件工程如果
係自訴人自己接手完成，超出合約總額之外的金額，伊
願意和自訴人協調，在原合約範圍內，超出多少，伊也
願意賠償等語綦詳明確（見A4卷第148 頁背面）。
更甚者，大蒂公司於有辰土木包工業停工後，亦接手並支付
2,660,040 元繼續從事工程，嗣因自訴人終止契約，始導致大蒂公司無法繼續施工之事實，亦有上開存證信函
在卷可佐。因此，綜上以觀，本件自訴事實尚未能發現
相當證據或直接證據或間接證據，足以證明被告有任何
施用詐術之行為，並致自訴人因其詐術致陷於錯誤，被
告因而取得上開工程款並侵占之證據確信，爰根據「罪
證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告
之認定。
(八) 、至於委任設計規劃契約書，依據契約內容規劃項目有：結構規劃設計及送審核備、協助辦理建造、建造申領相
關事宜等事項（見A1卷第14至15頁），核其性質屬於委任契約之本質，惟此部分之自訴人及被告並未爭執，併
此敘明。
(九) 、綜上，本件被告2 人所辯與事實相符，應堪可信，惟自訴人所提出之證據並無法證明被告有何刑法第342條背
信罪、第339條第2項詐欺得利之犯行。此外，復查無
其他積極證據足資證明被告有上揭犯行，是其犯行尚屬
不能證明，本件純屬民事糾葛，自應為被告無罪判決之
諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
刑事第十九庭審判長法 官 施添寶
法 官 紀文惠
法 官 吳俊龍