臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,3076,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3076號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助黃繼岳律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第230號，中華民國98 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第18070、21878號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○為址設臺北市○○路○段149 之6號10樓（登記地址臺北縣新莊市○○路415之1號）之廿一世紀唱片有限公司（下稱廿一世紀公司）實際負責人，何德華為登記負責人（已審結，原審另案判處有期徒刑5月、3 月，應執行有期徒刑7月確定），渠等均明知廿一世紀公司並無實收資本額，亦無穩定而相當之事業收入，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由甲○○以「張安」之化名，於民國91年6 月間某日，至址設臺北市大安區○○○路200號12 樓之「明思廣告有限公司」（下稱明思公司），向明思公司承辦人員表示欲將廿一世紀公司所代理發行之唱片廣告全數委由明思公司執行，甲○○並與明思公司達成以每月為一結帳單位，廿一世紀公司應於費用發生之次月15日將金額匯入明思公司之帳戶之付款條件，嗣明思公司因擔心廣告預算之執行費用過高，乃向甲○○表示欲至廿一世紀公司簽署契約，藉此確認廿一世紀公司為一正常營運之公司，詎甲○○向明思公司偽稱因廿一世紀公司辦公室搬遷中，故無法至廿一世紀公司簽署，使明思公司陷於錯誤，信任其有付款之意，而同意代理廿一世紀公司執行商品推廣廣告，甲○○乃於91年6 月12日，指示何德華至明思公司，由何德華以廿一世紀公司負責人之名義與明思公司簽署廣告代理合約書，於前開契約簽署後，甲○○即與明思公司進行廣告預算、媒體安排、進行託播執行等工作之確認，並將廿一世紀公司歌手洪瑋之專輯唱片交予明思公司執行廣告宣傳，何德華則以鍾建樺之化名陪同歌手洪瑋配合參加廣告宣傳活動。

嗣於91年6 月底明思公司寄發新臺幣（下同）1,521,450元（起訴書誤載為1,521,451元）之發票向廿一世紀公司請款，甲○○復承繼上開犯意聯絡，於91年7 月間，向明思公司佯稱因唱片銷售量頗佳，故追加150 萬元之廣告預算，使明思公司陷於錯誤，而同意繼續執行廿一世紀公司所委託之追加廣告執行，迄至91年7 月中旬，明思公司再向廿一世紀公司請款3,257,888元，及於同年8月上旬間某日，向廿一世紀公司請款1,803,690 元，惟均未獲支付，經向甲○○催討，甲○○先藉故拖延，其後即避不見面，明思公司始知受騙，甲○○、何德華因此獲得拒付明思公司廣告宣傳費用6,583,028元（起訴書誤載為6,583,029元）之不法利益。

二、案經明思公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，上訴人即被告甲○○及其辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。

乙、實體方面：

二、訊據被告雖供承由其以張安之化名代表廿一世紀公司與明思公司接洽簽署廣告代理合約之事，再由何德華以廿一世紀公司負責人之名義與明思公司簽署廣告代理合約書後，其再以張安之化名代表廿一世紀公司與明思公司進行廣告預算、媒體安排、進行託播執行等工作之確認，並由何德華以鍾建樺之化名陪同歌手洪瑋配合參加廣告宣傳活動之事實，但矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：伊不是廿一世紀公司之實際負責人，僅是受僱何德華，杜和錦掛名當總經理，伊擔副總經理，是何華德叫伊去接洽業務，伊代表廿一世紀公司與明思公司接洽簽署廣告代理合約之事，是執行受僱業務，決策者是杜和錦與何華德，伊只是單純執行者，使用張安之藝名，在演藝圈本來就很普遍，伊沒有與何華德共同詐欺明思公司云云。

然查：㈠上揭事實，業據告訴代理人即思明公司執行總監孫永昇於警詢時及偵查中指訴綦詳（見860號偵卷第25至第27頁、第145至第147 頁），核與同案被告何德華於偵查中供稱「（認識張安、鍾建樺？）認識張安，張安是我之前在天喜唱片公司的老闆…，後來張安說要換一家新公司營業，把舊的結束掉，就用我當人頭掛名負責人，申請了廿一世紀唱片公司，鍾建樺是我本人的化名，張安說我掛名負責人，不適合以本名對外接洽，所以才取名鍾建樺」、「（張安本名為何？）我只知道姓韓，曾經聽一個張安的朋友叫她，約五十五年次左右，家住高雄左營，張安是化名」、「（在廿一世紀公司擔任何職務？）經理，對外的接洽、簽約、請款、付款等都是張安自己處理，我的工作是內部事務，帶歌手作宣傳」、「（其他補充？）我只去過思明公司二次，是張安叫我送播放帶過去的，主要與明思公司都是張安在負責，我只是帶歌手宣傳，錢的部分都是張安自己處理」、「（有把印章交給張安？）沒有，印章放在公司，如果要用到公司負責人印章時，張安會叫我在場看，她怕我不放心，簽約時叫我去，其實都是她先安跟客戶談好了，只是我負責人去簽個約而已，明思公司的案子張安本人談好了，她本人沒去，叫我自己帶印章去簽約」、「（公司何人在負責接洽？）公司實際負責人是張安，我是掛名」、「（公司收付款項何人處理？帳戶為何？）由甲○○處理，那家銀行忘了」、「（為何同意掛名）因為之前我在天喜公司擔任副理一職，因為韓（指被告）當時在天喜有教我許多事，所以他說要我掛名當負責人，我便答應了，韓每個支付我二萬元薪水」等語吻合（見860 號偵卷第94至第95 頁、第145反面至第146頁、18070號偵卷第20 頁），足徵被告為廿一世紀公司之實際負責人無疑。

㈡證人杜和錦於偵查中證稱：「（是否知悉廿一世紀成立過程？）因為之前韓（指被告）與我合作天喜公司，結果經營不善，在經營天喜時，韓是以『吳秀娟』之名義與我合作，吳並未出面過，韓為了另起爐灶，就說要成立廿一世紀，真正負責人是韓，只不過他請何（指何德華）掛名」、「公司一直是韓在經營，我並沒有出資，我給予何的錢，是韓向我借的，並非是出資」等語（見18070號偵卷第19 背面、第20頁），益徵被告係廿一世紀公司之實際負責人，至為明確。

㈢又上揭犯罪事實，並據同案被告何德華於原審院審理時自白不諱（見原審卷二第132頁、第135頁）。

此外，復有廣告代理合約書1 份、明思廣告有限公司向廿一世紀唱片有限公司請款之統一發票4 紙、廿一世紀唱片有限公司基本資料查詢表1紙、廿一世紀唱片有限公司設立登記申請書1份、廿一世紀唱片有限公司營利事業登記抄本1 紙、廿一世紀唱片有限公司設立登記表1份、CD封面照片、名片2紙在卷可資佐證（見860號偵卷第12頁至第19頁、第21頁至第24頁）。

㈣另稽諸被告於偵查中供稱：廿一世紀公司之收入來自揚聲公司及全員公司，其中揚聲公司有支付廿一世紀公司150 萬等語（見18070號偵卷第12 頁反面），惟並未支付任何款項予告訴人，且被告與共犯何德華均隱瞞本名，分別以張安、鍾建樺之化名對外接洽業務，顯見被告與同案被告何德華與告訴人交易時，即存有不付廣告費用予告訴人之故意，足徵被告與共犯何德華間有共同為自己不法利益之犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈤至證人吳砡慈（原名吳秀娟）於本院審理時證稱：「（在你所記憶的內容中，他們（指被告、何華德、杜和錦）是否談到廿一世紀公司業務營運由誰負責？）應該不能說由誰負責，因為甲○○比較有這方面專業知識，所以由她跟客戶聯繫，因為杜和錦與何德華對演藝圈不了解，所以只要是合作方面，都是由甲○○接洽，後來由誰簽約我不清楚」、「（廿一世紀公司的內部運作及決策，你是否清楚？）我不清楚」等語（見本院卷第63頁至第64頁），足見證人吳砡慈之證詞，不足以採為有利於被告之認定。

㈥綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

至被告請求傳訊證人羅吉鎮、錢幽蘭，證明其非廿一世紀公司之實際負責人，因被告犯罪事證已明，核無必要，併此敘明。

二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

查㈠共犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較後，應以修正後刑法第28條之規定對被告較為有利。

㈡罰金部分：修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪，法定刑或科或併科一千以下之罰金，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上」，經換算新臺幣後，為新臺幣三元以上，惟修正後刑法第三十三條第五款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較後，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，應以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

㈢連續犯部分：修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。

故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑。

而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，經比較後，以修正前之規定較有利於被告。

㈣綜合比較結果，以修正前之刑法規定對被告較有利，應整體適用修正前刑法相關之規定。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告與共犯何德華就上述詐欺得利犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告先後多次詐欺得利之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

另按中華民國96年罪犯減刑條例第5條明定：「對本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，亦即在該條例「施行前」遭通緝，且於該條例「施行時」仍未歸案，並在該條例「施行後」始遭緝獲（即非自動歸案）者，不得依該條例減刑。

查被告犯罪之時間雖在96年4 月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列情形，然被告於該條例施行前之94年12月27日，因拒不到案，而遭原審法院通緝，嗣於該條例施行後，始於98年8月5日為警緝獲到案，並非被告自動歸案接受執行，此有通緝書、臺北縣政府警察局蘆洲分局98年8月5日北縣警蘆刑字第0980028382號通緝案件移送書及訊問筆錄各1 份在卷可稽，依照前開規定，自不得依該條例予以減刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、刑法第339條第2項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、詐得不法利益之價值、被害人所受之損害及被告否認犯罪，且迄未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人損害，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。

檢察官以原審量刑過輕提起上訴，被告猶執陳詞否認犯罪提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 許必奇
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日