臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,3157,20100304,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第3157號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易緝字第21號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵緝字第238 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○連續竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、丙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後為下列之行為：

（一）於民國94年11月5日下午3時40分許，在宜蘭縣蘇澳鎮豆腐岬風景區入口，竊取置於車號FH2—760號機車置物箱中內有許霨峰所有之新臺幣（下同）3 千元、身分證、機車行照、機車駕照、潛水執照、NOKIA廠牌之行動電話1具、中國信託商業銀行、華南銀行與台新銀行之信用卡各1 張、富邦銀行與華南銀行之提款卡各1 張、以及戊○○所有之身分證1張與MOTOROLA廠牌之行動電話1具之背包1 個；

得手後，於同日下午4 時42分許，持竊得之許霨峰華南銀行提款卡，在設於華南銀行羅東分行之自動櫃員機，擬領取許霨峰帳戶內之現金，惟因輸入之密碼錯誤次數超過3 次，始未得逞。

（二）94年11月8日下午3時許，在蘇澳鎮○○路內埤海邊，分別竊取乙○○所有置於車號RC6—452號機車座椅下之外套1件及置於外套內之8千2百元，以及甲○○所有置於車號RDV—293號機車置物箱內之機車行照與機車駕照各1張。

二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；

又簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項傳聞法則規定之限制。

刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2 定有明文。

查上訴人即被告丙○○被訴竊盜一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，且經原審告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，當庭裁定改依簡式審判程序審判之，是本件應無傳聞法則規定之適用，合先敘明。

二、上訴人即被告丙○○經傳喚未到，惟據其上訴意旨略以：證人沈柏欣係在何距離及角度之下，清楚目睹被告面貌及動作，且證人又未拍攝照片存證，故其指證是否足以證明被告犯行，猶待調查云云。

惟查：前揭竊盜事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人即被害人丁○○、乙○○、甲○○、俞碧昌於警詢時之供證，及證人即目賭被告行竊經過之沈柏欣於偵審中之供證情節相符，並有華南商業銀行羅東分行提出被害人許霨峰於該行之提款卡因密碼輸入錯誤超過3次遭回收之紀錄、許霨峰於華南商業銀行存款帳戶之存摺影本，以及攝有被告持許霨峰華南銀行提款卡在自動櫃員機前操作之照片2 張，暨被害人戊○○之身分證補領資料等在卷可稽。

由上足徵被告上開自白與事實相符，堪採為本案認定犯罪事實之證據。

是本案除目擊證人之指認外，尚有被告之自白、被害人之供證及上開文書、照片等證據可佐。

被告上訴於本院時翻異前詞，顯係事後圖卸之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告3次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，而與本件相關之連續犯規定，新法第56條已刪除連續犯之規定，則依新法規定，被告所犯上開3 次犯竊盜罪應予數罪併罰，經比較新舊法規定，以被告行為時之舊法對被告有利，自應適用修正前之刑法第56條規定。

是被告先後3次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一連續竊盜罪，並依法加重其刑。

另按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，或以上述方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，刑法第339條之2規定甚明，故以上述方法詐得財物或利益者，自不得依刑法第339條之普通詐欺罪論處。

又刑法第339條之2之罪並無處罰未遂犯，故以拾得或竊得、搶得之金融卡至自動提款機提款，如未提得現金，自不得論以上述詐欺罪（最高法院90年度台上字第3704號判決要旨參照）。

本件被告雖持竊得之提款卡至銀行之自動提款機提款，因無正確密碼而未能得逞，仍不得論以刑法第339條第3項、第1項之詐欺未遂罪，併此敘明。

四、原審認被告罪證明確據以論科，固非無見。惟按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

，係指於該條例施行前經通緝，而未於所定限期內自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於96年12月31日以前即經緝獲者，仍不受該條不得減刑規定之限制。

查本件被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行前，雖因逃匿而在95年8月4日經臺灣宜蘭地方法院檢察署通緝，有該署95年8月4日宜檢東偵平緝字第435 號通緝書存卷可考，惟於上開減刑條例施行前之96年7 月12日即遭警緝獲，亦有臺北市政府警察局中山分局96年7月13日北市警中分刑字第09631442900號通緝案件移送書在卷可稽，依首開說明，並無同條例第5條之適用。

另被告經檢察官提起公訴後，復因逃匿，經原審於96年12月31日通緝，迄至98年9 月11日始為警逮捕，惟因係於減刑條例施行後所為之通緝，與同條例第5條規定之情形不合，亦無該條之適用，附此敘明。

原審未察，竟認被告係於上開減刑條例施行前，即經通緝，卻未自動歸案接受偵查，而依同條例第5條不得適用減刑規定（見原判決正本第2 頁），所認容有違誤。

被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有毒品、詐欺等前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表可按，其不思憑藉己力，賺取正當酬勞，竟貪圖不法利益，意圖行竊以獲取財物，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，又被告所犯上開之罪，時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期二分之一。

再被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為六月以下有期徒刑，爰併依該條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。

惟關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元至九百元折算為一日；

惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第56條（修正前）、第320條第1項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 楊麗娟
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。