臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,538,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第538號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度易字第544號，中華民國 97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第691號、第801號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決參照）。

又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。

至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。

同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。

又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；

而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院 97年度台上字第892號、第3599號、第3889號判決參照）。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以 87年度毒聲字第502號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國 88年6月30日以87年度偵字第4215號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字第58號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以 92年度毒聲字第253號裁定送強制戒治，於92年11月20日停止強制戒治並付保護管束，於93年5月13 日保護管束期滿，而該次施用毒品犯行，經同法院於92年6 月25日，以92年度易字第205號刑事判決判處有期徒刑4月確定，於95年10月13日執行完畢出監；

嗣因贓物案件，經同法院宜蘭簡易庭於97年7月7日，以 97年度宜簡字第251號刑事判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，於 97年8月11日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命，先後於：㈠97年7月23日下午6時許，在宜蘭縣頭城鎮○○○路60號住處內，以將安非他命摻入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命1次。

㈡97年8月23日往前回溯1、2日內某時，在宜蘭縣頭城鎮○○○路60號住處內，以將安非他命摻入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命1次。

嗣其於：㈠97年7月25日晚間11時30分許，為警在宜蘭縣頭城鎮○○路 ○段663號前查獲，扣得安非他命1包（淨重10.663公克、驗後餘重 10.6622公克），並於翌日上午10時許採集尿液送鑑定之結果，呈安非他命類陽性反應；

㈡97年8月23日下午5時30分許，為警在宜蘭縣頭城鎮○○○路60號住處搜索查獲，扣得安非他命2包（合計淨重0.891公克、驗後餘重合計 0.8909公克），玻璃球吸食器1組、酒精燈1個，並於翌日上午 8時50分許採集尿液送鑑定之結果，呈安非他命類陽性反應等情。

係以上揭事實，業據上訴人於原審審理時坦承不諱，且其分別為警於97年7月26日、同年8月24日採集尿液送鑑定之結果，均呈安非他命陽性反應，有宜蘭縣警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄，及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各 2紙在卷可證。

再扣案之結晶狀物品 3包，經送請交通部民用航空醫務中心毒品鑑定後，均認係毒品安非他命，有該局 97年8月11日航藥鑑字第 0974016號、97年9月12日航藥鑑字第0974698號鑑定書 2紙附卷可稽。

是上訴人自白施用毒品犯行與事實相符，足堪採信。

因認上訴人施用第二級毒品之犯行明確，並以上訴人於97年7月25日為警查獲後，於97年7月30日至宜蘭縣政府警察局礁溪分局頭城分駐所向員警提供毒品提供者為邱正財，由礁溪分局員警於 97年7月31在宜蘭縣頭城鎮○○路 ○段33巷22號前查獲邱正財，上訴人此次施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑。

又上訴人受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯法定刑有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，應依法加重其刑。

上訴人 97年7月23日施用毒品犯行，同時有加重減輕事由，先加後減之。

而論上訴人以施用第二級毒品罪，累犯，各處有期徒刑4月、8月，並定其應執行刑有期徒刑 8月，併為相關沒收之宣告。

已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法尚無不合。

上訴意旨略以：上訴人於施用毒品期間為警查獲 3次（另案審理中），施用時間有差異，次數有誤。

又上訴人自首供白施用毒品，協助警方破獲邱正財毒品案，以及於另毒品案件作證。

懇請審酌上訴人與警方合作陸續破獲毒品案件，現正配合偵查員提供線索偵辦毒品案件，原審量刑過重云云。

惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原審於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人前經觀察、勒戒及強制戒治等程序，再經法院判處有期徒刑後，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，而分別就其施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑4月、6月，並定應執行刑為有期徒刑 8月，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

又原審業依毒品危害防制條例第17條減輕上訴人之刑度，並已於量刑時審酌上訴人坦承犯行，態度良好之情狀。

上訴人徒以施用毒品次數有誤，及無關之他案配合警方偵查等情，指摘原審量刑過重，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開說明，自難謂已敘明具體理由。

本件上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。