臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),241,20100309,6

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第241號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助律師鄭成東
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1188號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12087號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得新台幣壹仟元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得新台幣壹仟元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話貳支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡貳枚、未扣案之「巧克力機」行動電話壹支均沒收，販賣所得「巧克力機」行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得新台幣壹仟元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得新台幣壹仟元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年，扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得新台幣貳仟伍佰元沒收之，販賣所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年。

扣案之分裝匙貳支、分裝袋貳佰壹拾壹個、磅秤貳台、未扣案搭配門號0000000000 號、0000000000號之行動電話貳支均沒收，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

販賣所得陸仟伍佰元、扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡貳枚、未扣案之「巧克力機」行動電話壹支均沒收，販賣所得之新台幣陸仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

販賣所得之「巧克力機」行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例案件犯罪科刑執行前科；於民國83年11月22日因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣士林地方法院判處應執行有期徒刑5年2月，83年12月25日確定，於83年12月25日入監執行，85年10月11日因縮短刑期假釋出監，指揮書執行完畢日期為89年3月16日；

於86年11月20日因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3年6月，87年3月10日確定；

於87年6月9日因過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月，87年7月6日確定；

於89年1月31日因販賣化學合成麻醉藥品，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6年，89年2月21日確定；

上開三罪經裁定應執行有期徒刑9年確定；

嗣前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3年4月4日，並於87年5月15日入監接續執行，95年6月14日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日期為98年12月15日，尚未構成累犯。

二、乙○○於95年6月14日假釋出監後，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，猶於假釋期間，意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，自96年3、4月間起至96年9月間某日，持用不詳姓名之人所申辦借其使用之0000000000行動電話門號、友人郭益臣所申辦借其使用之0000000000號行動電話作為與購買毒品者之聯絡工具，販賣海洛因予丙○○3次、販賣甲基安非他命予丙○○2次、販賣甲基安非他命予丁○○1次（丙○○施用海洛因及甲基安非他命部分，業經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1241號分別判處有期徒刑7月、3月，並定執行刑有期徒刑9月確定；

丙○○施用海洛因部分，復經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1132號判處有期徒刑10月確定；

丁○○施用甲基安非他命部分，業經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3027號判處有期徒刑6月確定），其交易情形如下：㈠96年3、4月間某日，丙○○持用0000000000號行動電話門號或公共電話，撥打0000000000行動電話門號與乙○○聯絡後，雙方在台北市劍潭捷運站附近碰面，乙○○將海洛因1包（約重0.1公克）交予丙○○，並收取新台幣（下同）1千元；

於九十六年夏天某日，丙○○持用0000000000行動電話門號或公共電話，撥打0000000000行動電話門號與乙○○聯絡後，雙方在台北市○○區○○街210巷7弄1號2樓乙○○住處附近碰面，乙○○將海洛因1包（約重0.1公克）交予丙○○，並收取1千元；

於96年9月間某日，丙○○持用0000000000行動電話門號或公共電話，撥打0000000000或0000000000行動電話門號與乙○○聯絡後，雙方在台北市劍潭捷運站附近，以海洛因1包（重約0.2公克）與丙○○以其胞兄蔣建龍申請供其使用之行動電話門號0000000000行動電話SIM1枚、俗稱「巧克力機」之行動電話手機1支及丙○○向他人購入之0000000000行動電話SIM卡1枚交易。

乙○○共販賣海洛予丙○○既遂3次。

㈡另於96年3、4月間，丙○○前後2次，持用0000000000電話門號，撥打0000000000行動電話門號與乙○○聯絡後，雙方分別在台北市劍潭捷運站附近及其上揭乙○○住處附近碰面，乙○○即將甲基安非他命1包（約重0.4公克）交予丙○○，並收取1千元，共販賣甲基安非他命予丙○○既遂2次。

㈢96年6月中上旬之某日（6月15日之前），綽號「毛毛」之丁○○持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號與乙○○聯絡後，雙方在上址乙○○住處附近碰面，乙○○將甲基安非他命1包（約重1公克）交予丁○○，並自丁○○收取2千5百元，販賣甲基安非他命予丁○○既遂1次。

三、嗣台北縣政府警察局蘆洲分局員警，接獲丁○○檢舉而前往上址乙○○住處查訪後，於96年9月30日下午6時25分許，持原審法院核發之搜索票前往乙○○住處搜索，在乙○○房間查獲品海洛因10小包（毛重39.49公克、淨重35.79公克）、甲基安非他命3包（驗餘毛重4.763公克）、電子秤2台、吸食器1組、玻璃球吸食器3個、分裝匙2支、分裝袋211個、黑色易利信行動電話機1具（含0000000000行動電話SIM1張）、摩托羅拉行動電話機1具（含0000000000行動電話SIM卡1張）、ＷＩＮ２銀灰色行動電話機1具（含0000000000行動電話SIM卡1張）、現金7萬6千3百元。

四、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、證人丙○○、丁○○於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告及辯護人對此有爭執，公訴人並未主張其等警詢陳述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均無證據能力。

故就其2人警詢時無錄音帶部分，即無庸贅述。

又上揭無證據能力之陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，然尚非不得以其等自我矛盾之陳述，用來彈劾（爭執、否定）該等證人在審判中供述證據之證明力。

二、證人丁○○、丙○○、郭益臣於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟證人丁○○、丙○○、郭益臣於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並均經原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，認為以之作為證據為適當；

而其中證人丁○○、丙○○已於原審及本院到庭具結，給予辯護人及上訴人即被告乙○○，針對其等偵查及向法官供述之內容行使詰問之權利，應認被告之訴訟防禦權亦已獲得充分之保障，得為本案證據。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上述販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：伊從未使用過0000000000號行動電話門號，伊原本從事販賣環保清潔劑的工作，丙○○幫伊申請2張SIM卡，月租費太貴，後來伊另外請郭益臣幫伊申請手機門號，因為伊欠了很多手機電話費，伊並沒有賣毒品給丙○○、丁○○云云。

二、經查：㈠證人丁○○於96年9月2日前往台北縣政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所指證被告販賣甲基安非他命予其施用，蘆洲分局員警方前往證人丁○○指證交易地點─台北市○○區○○街210巷7弄1號2樓被告住處附近查訪，並於96年9月30日下午6時25分許，持原審核發之搜索票前往被告上址住處搜索，在被告房間查獲海洛因10小包（毛重39.49公克，淨重35.79公克）、甲基安非他命3包（驗餘毛重4.763公克）、電子秤2台、吸食器1組、玻璃球吸食器3個、分裝匙2支、分裝袋210個、黑色易利信行動電話機1具（含0000000000SIM卡1張）、摩托羅拉行動電話機1具（含0000000000SIM卡1張）、ＷＩＮ２銀灰色行動電話機1具（含0000000000SIM卡1張）、現金7萬6千3百元之事實，已據被告、證人丁○○供明在卷，並有原審法院搜索票、自願受搜索同意書、台北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片及查扣物品照片在卷可稽（偵卷第26至34頁、第40至51頁）。

前揭扣案之海洛因、甲基安非他命經送鑑定結果，扣案之疑似海洛因之粉末10包，均含海洛因成分，其中6包米白色塊狀6包，合計淨重29.83公克，純度百分之83.38，純質淨重24.87公克，米黃色塊狀1包，淨重4.79 公克，純度百分之41.12，純質淨重1.97公克，其中粉末2包，合計淨重0.35公克，其中粒狀1包，淨重0.82公克；

扣案之疑似甲基安非他命結晶體3包，均檢出甲基安非他命陽性反應，驗餘毛重4.763公克，有法務部調查局96年11月26日調科壹字第09623079730號鑑定書（原審卷第38頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第114頁）附卷可證。

被告供稱上述查扣物品均係其所有，其中海洛因10包及甲基安非他命3包，係其於96年9月20日，以18萬元向綽號「阿方」男子購得海洛因約1兩，及附贈3包甲基安非他命，約5公克等語（偵卷第12頁）。

㈡被告雖否認有上述販賣海洛因及甲基安非他命各犯行，並以未曾提供、轉讓海洛因、甲基安非命他命予他人施用置辯，然而，被告確有販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○、丁○○，已據證人丙○○、丁○○證述在卷。

茲說明如下：⑴關於上揭事實欄二㈠、㈡部分：①被告分別於96年3、4月間某日、同年夏天某日，各販賣海洛因1包予丙○○，並於96年9月間某日，以海洛因1包與丙○○胞兄蔣建龍申請供丙○○使用之行動電話門號0000000000行動電話SIM卡1枚、俗稱「巧克力機」之行動電話手機1支及丙○○向他人購入之0000000000行動電話SIM卡1枚互易，復於96年3、4月間，前後2次販賣甲基安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於偵查證述：96年9月間某日，伊因沒錢，就以0000000000行動電話手機加SIM卡，外加0000000000門號SIM卡換一點點海洛因來用，大概0.1、0.2公克，伊給被告SIM卡時裡面已經沒有錢了。

96年3、4月，有時候在被告住家附近，有時在劍潭捷運站，以1千元至2千元代價，向被告購買1包海洛因，約0.1公克，甲基安非他命偶爾1、2次，甲基安非他命是1千元至2千元，大概0.3、0.4公克，伊是以0000000000或公共電話，打被告0000000000或0000000000號行動電話，約交易地點，被告常常換電話，0000000000及0000000000行動電話門號都是伊給被告SIM卡，0000000000是伊跟人家買來，9月底，伊把SIM卡在士林區靠近劍潭捷運站那裡交給被告，以交換0.1至0.2公克的海洛因等語（偵卷第168至170頁）；

於原審證稱：伊從96年3、4月一直到9月底都有跟被告買海洛因，第1次購買時間是96年3、4月間，詳細時間伊忘記了，但購買地點是在劍潭捷運站附近，當時向被告買1千元海洛因，第2次天氣不會很熱，沒有穿外套，那時候是夏天，也買1千元海洛因，之後在96年9月底以電話SIM卡賣給被告，以交換0.1至0.2公克海洛因，該次是在劍潭捷運站附近，也曾有在96年3、4月間於被告住家附近向被告買過海洛因，買1千至2千。

也曾在96年3、4月間向被告購買1千至2千元之安非他命，約0.3至0.4公克，分別在劍潭捷運站及被告住處附近買的，伊確定跟被告買海洛因的次數是3次，並能夠確認被告最少賣了2次安非他命給伊等語綦詳（原審卷第第94至98頁、第103至104頁、第187頁）。

②本院審酌證人丙○○係於87年間，在台北監獄服刑時，與被告為同工廠之同學，無金錢、感情糾紛及仇恨，此已據證人丙○○於96年11月20日偵查時陳明在卷（偵卷第169頁），被告於96年11月21日偵查時亦供稱：伊跟丙○○是以前在台北監獄關時認識的朋友，差不多80幾年認識，伊跟他感情不錯等語（偵卷第177、178頁）。

再參照96年9月30日下午6時25分許，蘆洲分局員警前往上址被告住處搜索，確實有搜到證人丙○○所指與被告互易海洛因而交付之0000000000、0000000000行動電話SIM卡，另亦搜獲分裝匙2支、分裝袋211個、磅秤2台等物，亦據被告供承在卷，並有台北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片及查扣物品照片在卷可稽（偵卷第28至34頁、第40至51頁）。

分裝匙、分裝袋及磅秤均為供分裝販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，及被告向郭益臣借用之0000000000行動電話門號所顯示郭益臣傳予被告之簡訊「阿閒我要原的動過我不要」，目的是要問被告是否有未經稀釋之海洛因等情，為被告所自承（原審卷第58、59頁），並經證人郭益臣於96年11月12日偵查時證述無訛（偵卷第128頁），並有前揭簡訊翻拍照片一張在卷可憑（偵卷第48頁），若非被告平日有販賣海洛因之犯行，且為證人郭益臣所知悉，則證人郭益豈有以行動電話傳簡訊向被告表達欲購買海洛因之理。

綜上各情，堪認證人丙○○前揭證詞真實可採。

③至丙○○於96年3、4月間、96年夏天、96年9月間，各次向被告購買之海洛因及甲基安非他命之數量及價錢，證人丙○○證稱：以1千元至2千元，買1包海洛因，約0.1公克，甲基安非他命是1千元至2千元，大概0.3、0.4公克；

海洛因是以1千至2千元，購買約0.1公克海洛因等語（偵卷第169頁、原審卷第97、98頁）。

依證人丙○○上開證詞，僅能證明被告販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之價錢，每次最少1千元，海洛因之數量0.1公克，甲基安非他命之數量0.3至0.4公克，本院依利歸被告原則，認定被告每次販賣予丙○○之海洛因數量0.1公克，價錢1千元，甲基安非他命之數量0.4公克，價錢1千元。

96年9月間該次與丙○○互易之海洛因數量，依證人丙○○證稱：以0000000000號行動電話連同SIM卡，外加一張SIM卡換0.1、0.2公克海洛因使用等語（偵卷第168頁、原審卷第96頁、第104頁），並表示其向被告購買毒品時與一般市價並無不同（原審卷第102頁），則證人丙○○所述以1支行動電話及2張SIM卡與被告交易海洛因1小包（約0.2公克）顯與一般交易常情相符。

證人丙○○雖於偵訊時證稱：向被告購買海洛因大約買10到20次云云，核與其於原審證述僅向被告購買海洛因3次之證詞不符，惟證人丙○○於偵訊時並就每次購買海洛因之時間、地點、購買金額、數量明確證述，且證人丙○○已於原審就此部分澄清證稱：伊在偵訊說向被告購買海洛因1、20次，可能是將與其他藥頭購買的次數混在一起等語（原審卷第100頁），故應以證人丙○○於原審所陳述3次購買海洛因之時間、地點、金額、數量皆有具體詳細陳述之證詞為準。

又證人丙○○施用海洛因及甲基安非他命部分，業經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1241號分別判處有期徒刑7月、3月，並定執行刑有期徒刑9月確定；

丙○○施用海洛因部分，復經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1132號判處有期徒刑10月確定，此有證人丙○○之本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院更㈠卷第173至184頁），益徵證人丙○○於當時確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，故其所為上揭向被告購買海洛因、甲基安非他命之證詞洵屬事實相符，堪予採信。

⑵關於上揭事實欄二㈢部分：①96年6月間，綽號「毛毛」之丁○○撥打電話與被告聯絡後，雙方在被告上揭住處附近碰面，被告將甲基安非他命1包（毛重約1公克）交予丁○○，並向丁○○收取2千5百元之事實，業據證人丁○○於偵查證述：曾跟被告買過毒品，伊有點忘記購買之時間、地點，以伊在警局所述為準，伊在警詢稱最後1次是6月下旬跟被告約在士林區○○街，他向伊兜售安非他命，1公克2千5百元，確實是如此，是伊主動聯絡，經朋友介紹的，被告讓伊等知道他有在賣，伊以自己0000000000號電話，撥打他電話0000000000，伊只記得是96年6月下旬，正確時間伊不記得了，伊自稱「毛毛」等語（偵卷第85、86頁）；

於原審時證稱：伊有跟被告買過1次甲基安非他命，伊確實有在檢察官偵訊時說在96年6月下旬購買，在臺北市○○區○○街，以1公克2千5百元向被告購買，只有這次等語綦詳（原審卷第108頁）。

本院審酌證人丁○○係因竊盜案件為警逮捕，而指證被告涉嫌販賣甲基安非他命，此已據證人丁○○陳述明確（原審卷第108頁），可知證人丁○○所涉竊盜案件，並不會因其供出販賣毒品來源而獲減刑，其無故意誣指被告以獲減刑寬典之虞。

何況證人丁○○與被告並無仇恨，此已據證人丁○○陳明在卷，並依卷附之被告所持用之0000000000及0000000000行動電話通訊錄內，均載有「毛毛」即丁○○持用之0000000000門號，有0000000000、0000000000行動電話門號之通訊錄翻拍照片可稽（偵卷第54頁），且被告於96年10月1日警詢時供稱：伊與「毛毛」有一面之緣，見面地點是在伊家附近巷子聊天（偵卷第19頁）；

於偵訊供稱：伊不認識丁○○，「毛毛」是一位周姓朋友的小弟，伊沒有賣過毒品給他，（偵卷第71頁）；

於原審羈押訊問時稱：伊手機內，署名「毛毛」的門號，是周姓男子留給伊的，當時他有帶一個人，他說是跟他的小弟等語（第333號聲羈卷第7頁），被告始終未曾提及其與丁○○有何仇恨、糾紛一事。

再參酌蘆洲分局員警經丁○○之指證，其確於96年9月30日下午6時25分許，前往被告住處搜索，搜獲分裝匙2支、分裝袋211個、磅秤2台等物，有台北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片及查扣物品照片在卷可稽（偵卷第28至34頁、第40至51頁），該扣案之分裝匙、分裝袋及磅秤，均為可供分裝販賣甲基安非他命所用之物，綜合各情，堪認證人丁○○前揭證詞真實可採。

②至於證人丁○○向被告購買甲基安非他命時間，偵訊及原審雖均證稱係在96年6月下旬（偵卷第86頁、原審卷第108頁），然其同時亦表示：伊有跟被告買過一次甲基安非他命，但正確時間伊忘了等語（偵卷第86頁、原審卷第108頁），惟依卷附之證人丁○○持用之0000000000號行動電話門號自96年6月15日起至同年月30日止之雙方通聯紀錄（偵卷第134至151頁），並無與證人丁○○所指與被告聯絡所撥打之0000000000號行動電話門號之通話紀錄，故證人丁○○所稱係於96年6月「下旬」向被告購買甲基安非他命，顯係因記憶錯誤所致，其向被告購買甲基安非他命時間應為96年6月中上旬之某日（15日之前）。

又證人丁○○因施用甲基安非他命部分，業經臺灣板橋地方法院以96年度易字第3027號判處有期徒刑6月確定，此有證人丁○○之本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院更㈠卷第186至191頁），益徵證人丁○○於當時確有施用甲基安非他命之犯行，故其所為上揭向被告購買甲基安非他命之證詞洵屬事實相符，堪予採信。

㈢辯護人主張丙○○於95年底介紹越南女子與被告認識，曾因借款事與被告發生肢體衝突，及丙○○與販毒者張新亮係同夥，因被告於警詢指證張新亮販賣，丙○○乃誣指被告販毒云云，經查：⑴證人丙○○於97年3月6日原審時固稱：95年底有介紹一位越南女子予被告認識，被告曾因此為越南女子而與伊發生口角，伊曾在被告家中因借款的事與被告發生肢體衝突，但正確時間不記得了云云（原審卷第100頁），惟此顯與被告於原審96年12月4日具聲請狀供述：「被告與丙○○…原為獄中好友，係因95年底，丙○○與他越南籍女，共同介紹另一名越南籍女子，與被告相識交往之後，丙○○女友因故誤會被告過河拆橋，不再往來，於電話中與被告發生激烈爭吵。

另丙○○於今年8、9月間，到被告家中，事因被告家中僅剩年邁多病父親，誤以為被告在外不知發生何事，以致有人找上家裡，被告趕回家中樓下，與丙○○發生激烈爭吵，險些大打出手，經父親和鄰居同來勸阻，以免發生事端，至此雙方種下心結，懷恨對方…」等語（原審卷第45、46頁），有重大出入。

至辯護人所指丙○○與張新亮同夥，因被告指證張新亮販毒，丙○○乃誣指被告販毒，證人丙○○於亦本院證稱：張新亮算伊大哥，在伊尚未被抓前，陳振民跟伊提過說，乙○○指控有跟張新亮買毒品，伊被抓後，市刑大也跟伊說乙○○說有跟張新亮買毒品，所以伊才跟市刑大說有跟乙○○買毒品，實際上伊並未跟乙○○買毒品，直到97年10月間伊開張新亮庭時，張新亮才跟伊說伊誤會乙○○，他說乙○○後來改變說詞，說沒有跟他買，至於SIM卡，那是乙○○說他沒有電話可以用，伊剛好有2張都是易付卡的SIM卡，伊就免費拿給他，但伊只有給他SIM卡，沒有給他手機，伊在原審所述不實在，伊是要陷害乙○○云云。

惟經本院調閱張新亮被訴違反毒品危害防制條例案件得知，被告於警詢僅陳述張新亮要其至臺北縣中和中正路72號2樓，但係由陳振民交予其安非他命，其亦支付2萬7千元予陳振民，且被告於偵訊時就改稱是向陳振民購買毒品，張新亮只有介紹其認識陳振民，並沒有販賣毒品等語，業據被告於本院自承在卷（本院更㈠卷第222頁正、反面），顯見被告並未指訴係張新亮販賣毒品，故臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年11月26日以96年度偵字第16450號、第19421號、第19422號、第22690號、第27059號起訴張新亮販毒時，並未起訴張新亮販賣毒品予被告，亦未將被告於該案警詢、偵訊之證詞列為張新亮販毒之證據，此有該分起訴書在卷足憑（本院更㈠卷第72至77頁），而陳振民尚通緝中並未據起訴，亦據被告供陳在卷（本院更㈠卷第65頁），難認被告有何指控張新亮販毒之情事，則證人丙○○嗣於97年6月26日在原審作證時，當應已知悉檢察官並未起訴張新亮販賣毒品予被告之事，猶為被告有販賣毒品予其之證詞，尚進一步證述其有將手機連同SIM與被告交換海洛因施用等語，何況，證人丙○○係於87年間，在台北監獄服刑時，與被告為同工廠之同學，無金錢、感情糾紛及仇恨，此已據證人丙○○於96年11月20日偵訊時陳明在卷（偵卷第第169頁），於97年3月6日原審亦表示：伊與被告感情不錯，伊在偵訊時說與被告間並無仇怨，係屬實在，伊與被告係好朋友等語（原審卷第92、93、101頁），被告於96年11月21日偵訊時亦供稱：伊跟丙○○是以前在臺北監獄關時認識的朋友，差不多80幾年認識，伊他感情不錯等語（偵卷第177、178頁）。

再者，販賣第一級毒品及第二級毒品為重罪，輕率誣指證他人販賣毒品不但自己可能因此涉犯偽證或誣告罪，亦將不再見容於施用毒品之同儕，證人丙○○當無僅因與被告間有輕微口角衝突，或子虛烏有之指訴，即率而誣指被告販賣毒品之可能，故證人丙○○於本院更異前詞，僅係迴護被告，尚無可採。

辯護人及被告此部分之主張實不足採。

⑵辯護人另主張證人丁○○因與被告有修車糾紛，認為自己受冤枉，因而誣指被告販賣甲基安非他命予其施用，證人丁○○於97年3月6日原審時亦供稱：伊在去年6月間有到被告家中修理汽車音響，被告當時車內皮夾不見了，當時他有懷疑伊而與伊發生衝突云云（原審卷第110、111頁），並表示：伊當初向警察提供被告，是因為伊涉嫌竊盜案，警察半威脅要伊招出被告，當時伊不得已有想到伊認識的人只有乙○○，所以伊才說他，事實上被告只有請伊過云云（原審卷第108頁），惟經檢察官當庭對此質疑問：「竊盜案即使你供出被告涉嫌販毒，與你所涉竊盜刑責無關，也不可能因此減刑，且承辦員警也不知道本件被告販毒，如果你沒有跟被告買過毒品，你又何須供出被告販毒，你所述跟常理有違，有何意見？」證人丁○○則回答：「我有跟被告買過一次安非他命」（原審卷第108頁），而證人丁○○於偵查時係指證稱：認識被告之後有跟他買過毒品，時間、地點伊有點忘記，伊在警局有說過，以伊在警局講的為準，伊確實有在警詢時稱最後1次是6月下旬跟被告約在士林區○○路，他向伊兜售甲基安非他命，1包1公克2千5百元等語（偵卷第85頁），於原審證人丁○○亦供承有於偵查中為前揭供述（原審卷第108頁），堪認證人丁○○指證向被告購買甲基安非他命之證詞，並非挾怨報復至明。

至證人丁○○於原審及本院雖又均稱：伊打電話給他，問他是否有辦法幫伊調貨，他叫我先去他住處附近某間便利商店那邊等一下，伊把錢拿給他，伊看見他靠近一台汽車，把錢交過去，之後把甲基安非他命交給伊，車子距離伊約1百至2百公尺遠，伊沒有辦法看到被告拿多少錢交給對方云云（原審卷第109、111頁、本院更㈠卷第201頁），惟此不僅與其之前於偵訊之證述不符，且衡情若被告僅係為證人丁○○調貨，當可在證人視力所及之處為之，無庸避開證人之視線，另行付款取貨，是依證人丁○○此部分所述，尚無法認定被告無營利之意圖，僅單純幫丁○○調取甲基安非他命。

何況本件被告販毒所使用之0000000000號行動電話之實際申請人為甲○○，此有行動電話客戶資料在卷可憑（偵卷第133頁），若非證人丁○○於96年9月2日警詢時主動供出其係以撥打該支手機與被告聯繫，警方當無可能得悉被告與該支行動電話之關聯性，應認證人丁○○嗣後更異之詞，僅係迴護被告，皆無足採。

㈣按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告販賣海洛因及甲基安非他命給證人丙○○，與其他藥頭相較，均係一般市價，價格並未因證人丙○○與被告係朋友關係而有所不同等情，已據證人丙○○、丁○○結證甚詳（原審卷第102、108、110頁），而且，被告自承其向綽號「阿方」成年人購進毒品海洛因之價格為18萬元約40公克（1公克為4千5百元），向綽號「胖哥」之成年男子購進之甲基安非他命價格為2萬7千元約17.5公克（1公克為1542.86元，四捨五入；

偵卷第12、13頁，第333號聲羈卷第6頁），與證人丙○○證述之海洛因價格，零點1公克為1千元，0.2公克與「巧克力機」1支及2張行動電話門號卡互易，甲基安非他命價格，0.4公克為1千元；

證人丁○○證述之甲基安非他命價格，1公克2千5百元相較，被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予丙○○，販賣甲基安非他命予丁○○，顯有利得，堪認被告確有販賣毒品海洛因、甲基安非他命營利之意圖，應可認定。

㈤辯護人雖請求傳訊證人張新亮及刑警大隊製作丙○○警詢筆錄之警員，張新亮部分欲證明因被告是否有指控張新亮販賣毒品之事，惟此部分已據證人丙○○於本院證述在卷，至於丙○○之警詢筆錄因辯護人有爭執，本院亦無從調閱該部分之錄音帶，此有臺灣板橋地方法院、臺灣板橋地方法院檢察署、臺北市政府警察局刑事警察大隊函附卷可憑（本院更㈠卷第98、第115、116頁），故本院認定證人丙○○之警詢筆錄無證據能力，已無傳訊該警員之必要，辯護人並於本院審理時撤回此部分之傳訊（本院更㈠卷第264頁反面），本院認依據卷內證據及其他證人之證詞，待證事實已臻明確，亦無傳喚必要，附此敘明。

㈥綜上可知，被告之辯詞，僅係畏罪卸責之詞，委無可採。

本件被告販賣第一級、第二級毒品之犯行明確，堪以認定，應依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行。

就毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品，僅罰金刑就第1項修正從1千萬元提高為2千萬元，第2項修正從7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法，應以被告舊法即被告行為時之規定較有利於被告。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣海洛因既遂3次，同條第2項之販賣甲基安非他命既遂3次；

被告於販賣前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其販賣上揭毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯販賣海洛因既遂3次犯行及販賣甲基安非他命既遂3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣海洛因給丙○○之次數僅有3次，其販賣之價格合計亦分別僅1千元或巧克力機1支、行動電話SIM卡2枚，顯見其販賣數量非鉅，且販賣對象僅丙○○1人，因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，均分別酌量減輕其刑。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟①原判決認定被告於96年6月「下旬」某日販賣甲基安非他命予丁○○，惟依卷附丁○○持有之0000000000行動電話門號自96年6月15日起至同年月30日止之雙方通聯紀錄，並無丁○○所指與被告聯絡所撥打之0000000000號行動電話門號之通話紀錄，故原判決所認定上揭販賣時間顯與事實不符，容有未洽。

②被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行，原判決未及比較適用，亦有未合。

本件檢察官提起上訴，以依據臺北地方法院、臺中地方法院、高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67的數值，因此在累進遞減原則之設計上，以0.7作為第二宣告刑責任遞減係數之始，而本件依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑至少應為16＋（16×0.7）＋（16×0.7）＋7.2＋（7.2×0.7）＋（7.2×0.7）＝50.69年，於依刑法第51條第5款規定，應處有期徒刑30年。

本件原審分別宣告被告3次販賣第一級毒品，各處有期徒刑16年，三次販賣第二級毒品，各處有期徒刑7年2月，而定應執行刑時，竟僅宣告高於最高刑度之罪4年，而判處應執行有期徒刑20年，與前述計算所得應執行30年有期徒刑之差距遠達10年之多，原審顯然未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告超額之刑罰優惠，而濫用量刑裁量權，有悖刑法公平正義理念之貫徹。

不平衡之刑罰處罰，實有不當鼓勵犯罪之虞，本件量刑著實不當云云，指摘原審判決定執行刑過輕。

惟量刑及定執行刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨可參），本件原審判決已經詳細記載第57條量刑事由並審酌定執行刑，審酌被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限，販賣之對象亦僅丙○○、丁○○二人等一切情狀，予以綜合考量，就量刑輕重之準據，均已論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官依前揭公式，未考量被告經查獲之販賣次數及金額均屬有限等情節，認被告所應得之執行刑為有期徒刑定執行刑之上限－有期徒刑30年，並不允當，其上訴無理由。

而被告上訴猶執前詞否認犯行，亦無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會危害甚鉅，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數、人數、所得財物，暨犯後態度等一切情狀，關於販賣第一級毒品既遂3次，各量處有期徒刑16年，及依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，均依刑法第37條第2項，宣告褫奪公權8年，關於販賣第二級毒品既遂3次，各量處有期徒刑7年2月，及依其所犯販賣第二級毒品罪之性質，均依刑法第37條第2項，宣告褫奪公權4年，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、扣案之分裝匙2支、分裝袋211個、磅秤2台，及未扣案搭配被告販毒使用門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，均係被告所有並供販賣毒品之工具，業據說明如前，係被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，就未扣案之行動電話2支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或其以財產抵償之。

至於被告販賣第一、二級毒品所得未扣案之現金共6500元、扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡2枚，及未扣案之「巧克力機」行動電話1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，其中現金6500元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

另未扣案之「巧克力機」行動電話1支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或其以財產抵償之。

至其餘扣案之第一級毒品海洛因10小包（其中米白色塊狀6包合計淨重29.83公克、米黃色塊狀1包淨重1.79公克、粉末2包合計淨重0.35公克、粒狀1包0.82公克）、第二級毒品甲基安非他命3小包（驗餘總毛重4.763公克）雖均係違禁物，扣案之吸食器1組、玻璃球3個）、摩托羅拉牌、易利信牌、WIN2行動電話手機3支及現金7萬6千3百元，雖屬被告所有，惟均無證據證明與上揭犯行有關；

另扣案之0000000000行動電話SIM及未扣案之0000000000號SIM卡各1枚，雖係被告供犯販賣毒品所用，然分別係第三人郭益臣所有、或以甲○○名義申請，依卷內證據均不足以證明係被告所有，均不諭知宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第8款、第59條、第37條第2項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。