臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),414,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第414號
上 訴 人 台灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許民憲律師
朱昭勳律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第225號，中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第735號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，判決如下：

主 文

原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷。

甲○○殺人未遂，處有期徒刑玖年，扣案美國Kel-Tec廠P-11 型、槍號16563號、口徑9mm之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈貳顆，均沒收。

事 實

一、甲○○於民國97年1月22日晚間23時許，於新竹市○○路○段479巷21號之「IN THE NIGHT」PUB內與友人飲酒時，因細故與同在該店消費之丁○○發生口角爭執，丁○○在友人勸阻下先行離去。

留在店內之甲○○因思及於口角時疑似見到丁○○持有槍枝，憤恨難消而生報復之心，遂撥打電話邀約友人陳國明（已經無罪判決確定）至該PUB，並於陳國明到場前，先至新竹市○道○路與溪州橋附近之某修車廠旁樹下之樹洞內，取出所持有之可發射子彈具有殺傷力之美國Kel-Tec 廠P-11型、槍號16563號、口徑9mm之制式之半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm之制式子彈7顆後【該槍枝、子彈係甲○○自95年間即開始持有，此部分非法持有手槍、子彈罪，已經判決確定】，再返回該PUB。

陳國明則於翌日（1月23日）凌晨2時許到達該PUB，甲○○並向陳國明告以上開衝突一事，約於同日凌晨3時許，陳國明始駕車搭載甲○○及同行友人二名離開該PUB。

適丁○○亦由友人乙○○駕車搭載其與友人丙○○於斯時亦經過該PUB附近，而於途經上開PUB附近之新竹市○○路○段656號檳榔攤前，看見友人張金滄，即下車與張金滄講話，乙○○亦下車買檳榔，惟遭亦行經該處之甲○○發覺，甲○○見機不可失，即要求陳國明停車，並與同行之不詳友人二人下車，甲○○即基於傷害他人身體之犯意，先持上開制式手槍朝空成功射擊1槍（第一槍），並與同行之不詳友人二人共同徒手毆打丁○○。

當丁○○遭毆打時，原在車上之丙○○亦立即下車攔阻，乙○○見狀則立即返回車上，惟原在車上之陳國明見乙○○返回車上，亦立即下車將乙○○拉下車，丙○○、乙○○於下車後即與陳國明及現場毆打丁○○之人等互相拉扯。

而丁○○於遭追打之過程中，有被一不明車輛擦撞倒地（不能證明該車輛係甲○○之同夥），甲○○之同夥仍持續毆打倒地之丁○○，斯時，甲○○見狀即將原傷害犯意升為殺人之犯意，明知頭部係人體重要部位，若以子彈射擊當有致命可能，猶持槍朝倒地之丁○○射擊，然因卡彈未擊發成功（第二槍），惟甲○○並不死心，亟欲置丁○○於死地，仍接續朝倒地之丁○○頭部再射擊一槍（第三槍），惟甲○○於開槍前，在場之丙○○有與之拉扯，致甲○○所擊發之該第三槍失準未能直接擊中丁○○頭部，該子彈乃先擊發至丁○○頭部附近之地面上，再彈跳進入丁○○之頭部，該子彈之動能因而耗盡，而卡在丁○○頭部內且未爆裂，惟丁○○仍因頭部中彈受有槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血等傷害。

甲○○及陳國明等人見丁○○中槍後即迅速離去，丁○○則經友人緊急送往行政院衛生署新竹醫院（下稱署立新竹醫院），再轉送財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱林口長庚醫院）急救，於同日緊急施行開顱手術，術中發現雙側腦部嚴重受損，子彈卡於右枕骨上，經取出子彈救治後始倖免一死，惟現仍因外傷性腦傷合併右上肢、右下肢有顯著障礙。

嗣經警循線查知涉案者為甲○○，甲○○於97年1月25日4時47分向新竹市警察局第二分局投案，並交出上開制式手槍及未擊發之制式子彈5顆為警扣案（經鑑驗試射3顆後，尚剩餘2顆），警方另在上開案發現場查得彈殼1顆。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地有在PUB內與丁○○發生爭執，並至上址藏槍處取出槍彈攜帶在身，而於離開PUB時在附近之檳榔攤有夥眾毆打丁○○，過程中並有開槍射擊致丁○○頭部中彈等事實不諱，惟矢口否認有置丁○○於死地之故意，辯稱：丁○○倒地後，忽然有一部白色車子朝伊方向行進而來，伊以為該車要撞伊，為閃避始朝該車輪胎方向射擊1槍，可能因為跳彈才打到丁○○頭部，伊只是過失云云。

二、經查：被告於97年1月22日晚間23時在上址PUB內與丁○○起口角爭執，即至新竹市○道○路與溪州橋附近之某修車廠旁樹下之樹洞內，取出所持有之可發射子彈具有殺傷力之美國Kel-Tec廠P-11型、槍號16563號、口徑9mm之制式之半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm之制式子彈7顆，再回到店內，至翌日（1月23日）凌晨3時始由陳國明駕車離去PUB，而於途中在該PUB附近檳榔攤前巧遇丁○○，憤而下車毆打丁○○，於過程中，並有持上開手槍射擊一槍，致所發射子彈一顆進入被害人丁○○之頭部，使丁○○受傷等事實，均為被告所是認。

並有扣案之上開口徑9mm之制式半自動手槍1枝、制式子彈2顆（扣案制式子彈共5顆，於偵查中及本院前審時因送鑑定分別射擊2顆、1顆，現剩餘2顆）及警方在現場所查得之制式彈殼1顆、自丁○○頭部所取出之制式彈頭1顆等扣案可證。

而扣案之上開口徑9mm之制式半自動手槍1枝、制式子彈5顆係由被告於投案時所交出，於偵查中經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗結果：「送驗美製P-11九釐米手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

送鑑制式子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局97年2月4日刑鑑字第0970014066號槍彈鑑定書一份在卷可稽（735號偵卷第40-42頁）。

於本院前審時，復將扣案自被害人丁○○頭部所取出之制式彈頭1顆及扣案上開手槍、子彈，送請法務部調查局鑑定扣案之彈頭是否為扣案之手槍所擊發，結果為「附頁照片一送鑑槍彈證物，其中扣案制式手槍（管制編號：0000000000）係美國9-1lCal. 9mm型式如照片二、扣案制式子彈（9x19mm型式）有3顆完整尚未擊發如照片三，適合前述送鑑槍枝發射使用；

經檢視送鑑制式彈頭1顆，為經由口徑9mm、具6條膛線手槍發射后之彈頭（以下稱刑事彈頭），由於彈頭曾觸擊硬質物體，其彈頭表面部分膛線刮痕磨損、彈體略扭曲變形如照片四（標有黑記）。

以前述送鑑手槍取前述送鑑子彈其中1顆裝填試射后拾取彈頭（以下稱試射彈頭）標以紅記（如照片五）並將彈頭置於比對儀右端，前述刑事彈頭置於比對儀左端，透過比對儀相互檢視比對，以刑事彈頭標有黑記之膛線刮痕與試射彈頭紅色標記上端1條膛線刮痕依序比對結果為例（如照片六），兩者特徵紋痕（如照片七、八）及直線刮痕（如照片九、十）均相同或能吻合啣接，認送鑑刑事刑事彈頭係由前述送鑑扣案手槍所擊發。」

亦有該局98年3月9日調科參字第09800079700號鑑定通知書一份暨所附之照片10張在卷可憑（本院上訴審卷第125-128頁）。

另丁○○於上開時地因頭部中彈，受有頭部槍傷併左後腦開放性傷口、顱內出血等傷害，於97年1月23日至林口長庚醫院急診，同日緊急施行開顱手術，術中發現雙側腦部嚴重受損，子彈卡於右枕骨上等節，有林口長庚醫院97年1月23日、97年1月25日之診斷證明書各一份（285號偵卷第49、51頁）及該院之病歷影本一份（原審卷一第60-236頁）等件在卷為證。

據此，足認被害人丁○○於上開時地所受之頭部槍傷確係被告持扣案之美製口徑9mm之制式半自動手槍擊發而致，此部分事實堪以認定。

三、惟被告否認有殺人犯意，辯稱：不是故意持槍射擊被害人丁○○之頭部，係因為有一部白色車子朝伊開過來，伊為閃避車子撞擊後才朝車子的輪胎方向射擊1槍，子彈才因此彈入丁○○頭部云云。

然查：㈠被告於警詢中供稱：「係有一部白色三菱自小客車從我後方向我衝撞，我閃開，並朝該白色三菱自小客車方向開一槍」（285號偵卷第6頁）；

於97年1月25日偵查中供稱：「我就看到後面有車要撞我，我就跳開，對著車子車輪開第二槍」（285號偵卷第74頁）；

於原審準備程序供稱：「我就先對空鳴槍，．．．且有一台白色的車子很快從後面衝撞我，我跳開之後，車子就撞到被害人，我對那台車子開一槍」（原審卷一第11頁97年3月21日訊問筆錄）；

於本院上訴審供稱：「丁○○的朋友開車要來撞我，我才對輪胎開槍，子彈因為跳彈才打到丁○○」（上訴卷第164頁背面98年4月28日審判筆錄）；

於本院更一審供稱：「（你沒有要殺丁○○的意思，為何要開第二槍？）因為我看到一部白色的車要撞我，我是朝車子的輪胎射擊。」

、「（後來知道這部白色的車是誰的車？）應該是丁○○朋友的車，後來有停下來，我沒有記下車號，也不知道這部車是誰的」（本院卷第48頁背面）。

及其辯護人亦為被告辯護稱：被告所辯該部白色的車子就是乙○○的車子，而且依乙○○原審所證，其被拉下車後，因車子係呈Ｄ檔狀態，仍往前滑行，被告所辯該白色朝其撞過來的車就是乙○○的車子等語（本院卷第48頁背面）。

依被告歷次所陳及辯護意旨，其所辯稱有一部白色三菱自小客車自其後方向衝撞而來，為閃避該車，始朝該白色三菱自小客車之輪始開一槍等情，所指之白色三菱自小客車即係乙○○所駕駛搭載被害人丁○○到場之車輛，先予說明。

㈡乙○○於案發當晚有駕駛所有之白色三菱廠牌自小客車搭載被害人丁○○及友人丙○○至案發現場一節，迭據證人乙○○證述明確，惟被告所辯稱乙○○之白色車輛有在現場向伊衝撞，伊才開槍射擊地面一節，與現場目擊之證人乙○○、丙○○、張金滄等人所證不符，分述如下：⑴、證人乙○○於原審時證稱：我有駕駛一部白色三菱、車號2H-5527號的自用小客車，載丁○○、丙○○去經國路、民生路口檳榔攤前。

．．．（為何停在那裡？）丁○○先看到張金滄，丁○○下車找張金滄，我去買檳榔。

就看到甲○○從一部黑色的車子下車，總共有三個人從那台車下車。

甲○○他下車後就開槍，朝丁○○的方向射擊，我聽到二聲槍聲，．．．丁○○被打時，我被拉下車時，車子在Ｄ檔，車子一直往前滑行，我不知道車子如何停住，但是車子有停住。

．．．（車子在滑行過程中，你對行進方向有很清楚嗎？）我看到車子往前滑行，因為當時有人和我拉扯，所以我只有片斷看到車子移動。

我確定車子在滑行過程中，完全沒有碰到任何的人或物品等語（原審卷二第41頁正面-第43頁背面97年6月3日審判筆錄）。

是依乙○○於原審所證，其於丁○○頭部中彈前即遭人拉下車。

被告所辯係乙○○開車衝撞伊，伊才開槍一節，即非事實。

⑵、又被告於原審時所辯稱：「有一台白色的車子很快從後面衝撞我，我跳開之後，車子就撞到被害人，我對那台車子開一槍」云云。

惟依證人乙○○所證，被害人丁○○乃先被一黑色車輛撞擊倒地後始遭被告持槍射擊，乙○○於偵查中證稱：「第一槍沒有打到丁○○，然後丁○○要跑時，有一台黑色的車開過來撞上丁○○」等語（285號偵卷第126頁）。

於原審證稱：「（是你的車子先滑動還是黑色的車子先撞丁○○？）黑色車子先撞丁○○。

．．．甲○○開第一槍後就開始和丁○○扭打我有看到。

．．．丁○○被撞倒之後，還是繼續被打，甲○○旁邊的人繼續打丁○○，丁○○被撞倒之後就沒有再站起來過。」

、「（車子撞到丁○○之後情形？）我就沒有再看到那台黑色車子，就已經開走了，這台車子是開到旁邊停還是開走我不知道。

」、「我現在不能確定是載甲○○下車的那輛車去撞丁○○，因為我沒有看到那台車的行進路線，我只知道有黑色的轎車去撞他」、「（是否因為你們擔心自己的車子打到Ｄ檔滑行，怕撞到丁○○，所以大家才口徑一致說是黑色的轎車衝撞的？）不是。」

等語（原審卷二第50頁背面-第52頁背面）。

另一在場目擊之證人張金滄於原審亦證稱：「（有沒有看到一台車疾駛而來擦撞丁○○？）有，車速大約是三、四十公里，車子是黑色的。」

、「我聽到槍聲走過去，就看到丁○○倒在那邊。」

、「（丁○○中槍後，旁邊是否只剩下乙○○、丙○○？）是的。

丁○○中槍倒地後，我有走過去看，就站在丁○○旁邊。」

、「（第二聲槍聲出現的時候，有沒有一輛白色的車子在滑動？）沒有注意到。」

、「（甲○○下車的時候，你就看到他？）是的，我有看到甲○○從一輛車下來，所以我知道撞丁○○的那台車不是甲○○下來的那台車。」

等語（原審卷二第90-99頁97年6月4日審判筆錄）。

是依在場之乙○○、張金滄等人所證，被害人丁○○確係於中槍前遭一不明黑色車輛碰撞，被告所辯係一白色車輛向伊衝撞而來，伊才開槍，後來該白色車輛就撞到丁○○云云，並非事實，不足憑採。

㈢依乙○○歷次所證其於被害人丁○○中槍前即被某人拉下車，因車子係在Ｄ檔狀態，故車子有移動。

被告之辯護人亦以此為被告辯護稱：乙○○的車子因而向被告衝撞而來，被告才因此開槍云云。

惟查：關於乙○○所證其被某人拉下車一節，依共同被告陳國明歷次所陳，其即係將乙○○拉下車之人，陳國明於原審及本院前審供稱：我看到甲○○打、踹丁○○的時候，我以為白色三菱車駕駛座的人在打檔，我感覺他好像是要開車撞人，又看到他不知在摸什麼，我以為他要掏槍，所以就把他拖下來（原審卷一第277頁）．．．我把乙○○從他的車子拉下來，他的車子往前滑行（原審卷二第158頁），．．．我沒有下車打丁○○，當時因為他們的人乙○○開一台白色轎車要衝撞，我去攔他下來，把他拉下來（本院上訴審卷第165頁）等語，是依陳國明所陳，其即係將乙○○自車上拉下來之人【共同被告陳國明前開所述係以被告身分在本案審理中向法官所為之陳述，非以證人身分依交互詰問程序而陳述。

惟關於該部分事實之認定，本院以為非屬認定犯罪構成要件之事實，參照最高法院93年度台上字第2251號判決要旨，僅以自由證明為已足，調查證據程序不受嚴格限制，且被告於原審、本院前審歷次審理時，對共同被告陳國明當庭所為該部分事實之陳述亦不爭執，於本院更一審審理時亦未聲請本院以證人身分調查陳國明，足認被告對此部分事實亦不爭執，故本院就該部分事實之認定即以共同被告陳國明於原審及本院前審時之陳述為準，且無礙於被告之防禦權及對證人之詰問權，併說明之】。

故證人乙○○所證稱：現場第一聲槍響以後其有返回車上要開車，但被拉下車一節，應為事實，可以採信。

則在此情況之下，乙○○被拉下車後，縱其車輛因仍在Ｄ檔而呈前進狀態，惟已無駕駛人，衡情僅有可能係緩慢移動而已，而非如被告所辯有當場衝撞之情形，被告辯稱白色車向其衝撞而來才開槍云云，即非可信。

再參酌另一在場之證人丙○○於原審證稱：我原在車上睡覺，聽到第一聲槍響就清醒，我醒來的時候，就看到起衝突，我第一眼就看到丁○○倒在地上，我就下車過去丁○○那邊看，我下車只有注意丁○○，沒有注意其他的事情，．．．我一開始從車內看到有一台車停在丁○○的前面，人在前、車在後，我看到丁○○倒地，我沒有注意到丁○○為何倒地。

．．．（為何在事發後二天跟檢察官說是車子撞到丁○○？）我看到車子停在丁○○前面，我以為是車子撞到他。」

等語（原審卷二第64-72頁97年6月4日審判筆錄）。

再對照上開證人乙○○、張金滄所證，可知，證人丙○○原在車上睡覺，其係於被告射擊第一槍時始清醒，故依證人丙○○歷次所證，其雖未證述關於丁○○被一部黑色車輛撞到一事；

惟丙○○被告於開槍射擊丁○○時（第三槍），其即在被告身旁並有與被告拉扯（此部分事實之認定詳如後述），而依丙○○於本院所證：「（乙○○剛剛說他的車子在動作你有注意嗎？）乙○○車子在移動我也沒有注意到。

」、「（你有沒有注意，那車子會不會撞到你們嗎？）我本身是沒有啦。」

、「（現場都沒有車子往你們的方向過來嗎？）我印象中是沒有，我也沒注意。」

等語（本院卷第121頁背面、第122頁正面），可知被告於開槍射擊丁○○（第三槍）之前後，並無所謂有車輛向被告及被害人丁○○方向衝撞而來之事實甚明，被告前開所辯顯係脫罪卸責之詞，不足採信。

四、被告所辯其係因閃避衝撞之白色車輛，才開槍射擊該車輪胎，而不慎跳彈使丁○○頭部中彈等節，並不可採，已如前述。

而本院依調查證據之結果，仍認定被告係基於殺人犯意而開槍射擊丁○○之頭部，說明理由如下：㈠被告係由陳國明駕車與友人多名到場被告及共同被告陳國明於警詢、偵查、原審及本院前審時雖均陳稱當時係陳國明駕車僅搭載被告一人，於上開時地看見在檳榔攤之被害人丁○○而發生本案。

然依現場目擊之證人乙○○歷次所證，與被告一同下車及毆打被害人丁○○之人有多人（285號偵卷第126頁、原審卷二第41頁背面）；

證人丙○○雖稱係丁○○倒地後才清醒，然其亦指稱是被告與多人共同毆打丁○○（同上偵卷第133頁、原審卷二第69頁正面）；

證人張金滄亦證述現場有多人毆打丁○○，被告於丁○○中彈受傷後，與朋友三人離開現場（同上偵卷第119頁），是被告及共同被告陳國明前開所述與證人乙○○等人所言即有明顯出入。

衡情，被告與陳國明係於案發後二日始向警方投案，渠等就到案後之說法，不免已有勾串，且渠等為避免牽連他人，故意隱匿尚有其同夥，以免警方追查究責，乃事理之常，故其所陳只有渠等二人到場一節，本院已難採信。

再依被告所辯，其認為先前與被害人丁○○在PUB內起衝突時，被害人丁○○即持有槍枝，且其當下亦明知丁○○並非獨自一人，在此情況之下，被告焉有可能一人獨自攜槍下車尋仇？且若被告只有一人，在場之乙○○、丙○○見狀竟均無法壓制被告？被告此部分所辯顯不合通常情理。

再參酌被告及陳國明歷次所陳，渠二人於前晚在PUB內係與多名友人共同消費，則被告自PUB離開而前往現場，有其餘友人數名亦在車上與之同行，並與被告沆瀣一氣為教訓丁○○而共同下車毆打丁○○，當為合理推認，被告所辯只有伊一人下車云云，即非事實。

又關於與被告下車之人共有幾人，依證人乙○○、丙○○、張金滄等人所述，或二、三人，或三、四人，或四、五人，因現場之混亂，證人就此部分情節未能明確指述，非不能理解，本院參酌開車之人係陳國明，而車上之乘客有三人乃最常見情形，故本院即據此認定陳國明駕車搭載被告及不詳同行男子二人，共三人到場，故下車毆打被害人之人即為被告及其不詳同行男子二人，先予敘明。

㈡被告開槍射擊之經過及主觀犯意之認定被告於到場後即下車毆打被害人丁○○，被告並有先射擊一槍之事實，為被告所是認，並有警方在現場所查得之制式彈殼1顆扣案可證，及該制式彈殼之現場照片一張在卷可憑（285號偵卷第62頁），此乃被告所開之第一槍。

被告雖辯稱現場只開二槍，第二槍係不小心跳彈云云，惟此與現場目擊證人乙○○、丙○○所證開槍經過不符，說明如下：⑴、證人乙○○於偵查中結證稱：我之前都不認識甲○○、陳國明。

我於97年1月23日凌晨3點，在新竹市○○路○段656號檳榔攤前，丁○○被槍傷案件發生時在場。

當時路旁有路燈及營業中的檳榔攤，光線還算明亮。

我當時距離丁○○約3至5公尺，我們是一起開車去買檳榔。

第一次開槍時，就有人下車要打丁○○，，第一槍沒有打中丁○○，丁○○要跑時，有一台黑色的車開過來撞上丁○○，曾就倒地。

當時一個開槍，一個開車，二人毆打丁○○，．．．有朝丁○○的頭部開一槍，但沒有擊發，第三槍時，丁○○才受傷（285號偵卷第125-127頁），．．．（經檢察官提示甲○○的身分證供指認，證人指認其為開槍的人。

）．．．（第二槍與第三槍是連續？）不是連續，是第二槍卡彈，這時丙○○在拉甲○○，之後甲○○再開第三槍。

我當時有喝酒，但聽到槍聲時，我很清醒，因為我很害怕（285號偵卷第127-128頁）。

甲○○手上有拿一支槍，丙○○是雙手從側面抱住他，．．．（甲○○的反應？）丙○○被甲○○推開後，甲○○就開了第三槍等語（285號偵卷第129頁）。

於原審證稱：快要到檳榔攤的時候，丁○○看到張金滄，丁○○下車找張金滄，我下車去買檳榔，我看到有一台車，甲○○從副駕駛座下來，他有開槍，當時我要把我的車子移到旁邊，有人把我拉下車，我聽到第二聲槍聲，丁○○已經倒地。

．．．（聽到第一聲槍聲時，你人在何處？）檳榔攤前，朝開槍的人那個方向，距離開槍的人三、五公尺，．．．（有無看到甲○○射擊的方向？）就是手抬起來，看到舉槍的動作，是否是朝丁○○我不知道，是否對丁○○本人我不知道，但是朝他的方向開槍（原審卷二第45頁背面-第46頁正面），．．．（第二槍是否只有聽到聲音？）我有聽到聲音也有看到動作。

丁○○躺在地上，甲○○用他的右手舉高，槍口朝下射擊，當時還有人在甲○○前面，所以他的手才舉高（原審卷二第46頁背面-第47頁正面）。

．．．（在檢察官偵查中有陳述，第二槍卡彈後開第三槍，是否如此？）是的。

．．．（你在檳榔攤前面買檳榔，如何注意到這件事情？）因為焦點在那邊，那邊有扭打，所以我一直往那邊看。」

等語（原審卷二第48頁正面-第48頁背面）。

⑵、證人丙○○於偵查中結證稱：我聽到兩聲槍聲，第一聲我在車內，我下車，我看到有人在打，我去擋站在那邊的人，我沒有注意他有無拿槍，我去擋時被推開，推開後馬上聽到槍聲等語（285號偵卷第132、133頁）。

於原審復證稱：我於97年1月23日凌晨二點多在新竹市○○路○段656號檳榔攤發生槍擊案件時在場。

我醒來之前都在車上昏睡，醒來的時候就看到起衝突，第一眼就看到丁○○倒在地上，現場有聽到二聲槍聲，聽到第一聲我就醒過來，聽到第二聲，丁○○就倒在地上（原審卷二第63-66頁），我在第二次槍聲之前，有面對面從腋下抱住開槍的人，丁○○在我後方，後來我放掉我抱住的人，轉頭看丁○○，才聽到槍聲。

第二次槍聲來源是在我後方等語（原審卷二第76-79頁）。

⑶、自證人乙○○、丙○○以上證言可知，於被害人丁○○中彈時，渠二人與被告及丁○○間係近距離；

復對照另一在場之人張金滄於原審亦證稱：我聽到兩聲槍聲，我沒有看到甲○○開槍的情形，丁○○中槍後，旁邊只剩下乙○○、丙○○等語（原審卷二第91、92頁），則證人乙○○、丙○○二人上開所證關於被告開槍之經過情形，當有相當可信性。

而依證人乙○○、丙○○二人所證，被告係近距離持槍自上往下朝已倒地之被害人丁○○射擊，被告空言否認有殺人犯意，自不足採。

且證人乙○○於偵查及原審時均明確證稱：被告有射擊第二槍，但因卡彈，子彈未擊發，被害人丁○○中彈的是第三槍等語（285 號偵卷第127頁-第128頁、原審卷二第48頁）。

被告連續近距離朝被害人射擊，堪認其亟欲置被害人於死地之決心。

被告另辯稱：係因乙○○之車輛向伊衝撞，故朝車子的輪胎開槍云云，及依乙○○所證，其係遭陳國明強拉下車，因車輛仍在Ｄ檔狀態，故於其下車後仍有移動等情；

惟該車係在無駕駛人Ｄ檔狀態而行進，衡情只是慢慢前行而已；

且該車若有被告所指之「很快」、「衝撞」等危急情形，現場之其他人當會注意及此，惟如前述，當時在場其餘之人歷次所述，均未提及現場乙○○之白色車輛有衝撞情事，顯然該車縱有移動狀態，亦無被告所指之在場衝撞情形甚明。

在此情形下，被告僅需移動自己之身體即可閃躲該「慢慢移動」之車輛，焉有開槍之必要？且事實上，現場亦無任何人有被該車撞擊，益證現場乙○○之白色車輛並無被告所辯之「很快」、「衝撞」情形，被告開槍射擊與現場乙○○之車輛如何移動根本無關。

再被告前與丁○○全不相識，雖無宿隙，惟二人於前一日晚間在上址PUB內互起口角爭執，被告於丁○○離去PUB後，猶憤恨不已，特意外出至上址藏槍處取出其所有之制式手槍及子彈，再返回PUB內，而於翌日凌晨與友人共同離去PUB時，在附近適遇被告在路旁之檳榔攤，即與友人持槍下車，且一下車即開槍射擊（第一槍），並與友人追打丁○○，並連續射擊二槍，直至丁○○頭部中彈始與友人迅速離去等各情以觀；

被告於丁○○離去後，若真有害怕之心，逕自離去即可，竟刻意外出去取槍彈並再返回PUB且攜帶在身，顯然已生報復之心，故被告有對丁○○不利之動機，其辯稱取槍係為防身一節，顯不可信。

再被告於凌晨深夜時分見丁○○與友人同在路邊之檳榔攤，斯時，丁○○對被告已無任何威脅，被告竟果真持槍下車，堪認其已決意為開槍教訓丁○○而採取行動，且果然開槍射擊丁○○使之頭部中彈，生命垂危，被告猶空言否認有殺人故意，自難採信。

且衡情，若被告真係因現場之混亂，為閃避車輛不慎誤傷丁○○，更應留在現場協助善後，並等待警方到場採證以釐清罪責才是，焉會於見丁○○中彈後，速與友人離去之理？再被告離去後，因現場之乙○○、丙○○均不認識被告，及張金滄最初向警方稱僅知開槍者係「阿德」，故警方未能及時查知行為人即係被告甲○○，乃因路人周志偉在現場有記下「5H-3032」之車號，並於案發當晚以電話向警方報案並提供該車號，有周志偉之報案記錄在卷可稽（285號偵卷第45頁），並經周志偉於原審時到庭證述屬實（原審卷二第145- 148頁。

惟本院認為「5H-3032」車輛如何到場及到場之目的與被告之犯行間無何直接關連，詳如後述），警方再查詢得知「5H-3032」之車主係楊惠茹，楊惠茹於同日（97年1月23 日）上午8時35分向警方陳稱車子係其夫鄭郁哲使用，鄭郁哲再於同日（97年1月23日）上午10時50分向警方陳稱其車輛於97年1月23日凌晨案發當時係其友人即被告甲○○使用，有楊惠茹、鄭郁哲之警詢筆錄各一份在卷可按（285號偵卷第110-113頁），益證被告見丁○○頭部中彈已受重傷，其目的已達，並恃在場之人與之均不熟識，警方定難查證，故於現場一片混亂之際，迅與友人乘車離去，其所辯係誤傷丁○○一節，實難憑採。

綜上，被告有殺人動機，客觀上亦有開槍射擊丁○○頭部之行為，且無有被告所辯之誤傷情節存在，其有置被害人丁○○於死地之故意甚明，前開所辯，係脫罪卸責之詞，不足憑採。

五、又本院前審依被告之聲請，為確認被害人丁○○頭部所受槍傷是否係扣案被告之槍枝所擊發．而將扣案自被害人丁○○頭部所取出之制式彈頭1顆及扣案手槍、子彈，送請法務部調查局鑑定，已如前述，而依卷附鑑定書所載，該次鑑驗結果認定「送鑑制式彈頭1顆，．．．由於彈頭曾觸擊硬質物體，其彈頭表面部分膛線刮痕磨損、彈體略扭曲變形．．．」，有前揭鑑定通知書一份在卷可參（本院上訴審卷第125頁）。

被告亦以此辯稱：該彈頭經鑑定曾觸擊硬質物體，可證明子彈係先著地再彈跳進入被害人丁○○頭部，伊不是直接射擊丁○○頭部云云。

經查：㈠被害人丁○○頭部中彈後，經送林口長庚醫院急救並手術，術中發現其雙側腦部嚴重受損，子彈卡於右枕骨上，已如前述。

而被告在本案所持用槍彈經鑑定係機械性能良好之制式手槍、手彈，不可能該子彈經擊發，直接進入丁○○頭部後即無故停留而卡在中彈者頭部內而未爆裂。

且該扣案制式彈頭係金屬構造，其自性能良好之制式槍枝擊發射出並佐以相當之動能前進，當不可能會因人體頭骨之阻擋而卡住甚明，故本院排除槍枝及子彈之器械本體性能之因素，並推認前開鑑定意見所指之該彈頭曾觸擊之「硬質物體」，不可能係人體頭骨。

據此推認，惟一可能性即係該子彈於射擊後係先碰觸地面（即鑑定意見所指之「硬質物體」），再彈跳進入被害人丁○○頭部，而於該過程中，該子彈動能已為相當耗損，故於進入人體後，已無多餘動能，即為頭骨卡住而未爆裂。

㈡丁○○頭部遭被告射擊雖中槍傷，然該子彈係先碰觸至地面再跳彈進入其頭部而卡於頭骨之中，已經本院說明認定如前。

丁○○所中槍傷雖非直接遭射擊，惟如前述，被告當時係故意持槍下車，且有報復丁○○對之不利之動機，在現場並共擊發三槍，除第一槍未能確認其射擊目標以外，其所射擊之第二槍（未成功擊發）、第三槍均係朝被害人丁○○倒地處所在而射擊，且現場並無被告所指之白色車輛衝撞情事，被告係基於殺人犯意而朝丁○○開槍，已如前述。

至於被告所射擊之該第三槍子彈係先碰擊地面，此乃其槍法是否失準之問題而已，自難以此即謂被告之射擊目標不是丁○○之頭部。

且該子彈雖先碰擊地面，惟其竟彈跳進入已倒地之丁○○左後腦頭部，顯然該子彈之落地處已極接近丁○○頭部所在地面處；

再參以前述證人乙○○、丙○○之證言，被告於射擊第三槍前，其身體有為在場之丙○○抱住又放開，當下現場又係一片混亂，在此情狀之下，被告未能全然準確擊中目標即丁○○頭部，該子彈乃先觸擊丁○○頭部所在之地面旁，再彈跳進入已倒地之丁○○左後腦頭部，當為合理推認。

被告以此而否認其有殺人犯意，並不可採，前開鑑定意見亦不足為其有利之認定。

至被告之辯護人於本院審理時又聲請本院向調查局函詢確定原函所指之「硬質物體」是否可以排除是被害人人體？該制式手槍直接朝頭部射擊，有無貫穿頭部之可能性？等（本院卷第48頁、第52-53頁）。

惟本院關於此部分客觀事實之認定亦與其辯護意旨同，僅就被告主觀上是否有殺人犯意，綜核全案卷證，仍認定該子彈雖先乃先觸擊地面，再彈跳進入已倒地之丁○○左後腦頭部，係被告當時槍法失準之問題，並不影響本院以為被告主觀上係基於殺人犯意而開槍之認定，理由已詳敘如上，故無再送鑑定調查之必要，併說明之。

六、其他客觀事實認定及證據取捨之說明：㈠被告係由共同被告陳國明駕車與友人二位共同到達現場而發生本案，及報案人周志偉有在現場目擊「5H-3032」之車輛到場等各情，已如前述。

惟陳國明於原審時否認所駕車輛係「5H-3032」號自用小客車，且被告、陳國明及「5H-3032」車輛之使用人鄭郁哲於警詢、偵查及法院歷次審理時關於此部分事實之敘述，亦前後不一，及對照周志偉於原審所證（原審卷二第145-148頁），亦未能確切認定「5H-3032」號車輛究係何時到場？到場之目的為何？故本院衡量該部分事實之認定與被告有無為本案殺人犯行並無直接關連，且亦無證據證明「5H-3032」號自用小客車之使用人鄭郁哲與被告之本案犯行間有何犯意連絡及行為分擔，故關於陳國明所駕車輛為何？鄭郁哲是否有駕駛「5H-3032」號車輛到場？「5H-3032」號自用小客車到場之目的為何？等各節，均不予認定。

又被害人丁○○於現場遭被告追打時，曾遭一不明黑色車輛碰撞倒地，該黑色車輛並立即離開，且該車非搭載被告到場之同台黑色車輛等情，已如前述；

惟依在場之乙○○等證人之說法，尚乏積極證據證明該黑色車輛係被告之同夥，且依卷附署立新竹醫院97年4月1日新醫歷字第0970001871號函向原審之回函稱丁○○最初送醫時除頭部之槍傷以外，身體其餘部位如左眼框、右肩、右胸、右髖部左大腿、雙膝前側等係受挫傷、擦傷等皮肉傷（原審卷一第41頁函），及參酌證人張金滄於原審所證，該黑色車輛只是保險桿輕微擦撞到丁○○等語（原審卷二第96頁），故本院認定被害人丁○○在現場雖遭一不明黑色車輛輕微碰撞倒地，但有可能該車僅係路過車輛而已，尚難認定係被告之同夥且與被告所為本案殺人犯行有何直接關連。

又本案係緣起於被告與被害人二人於案發前一晚在PUB內起口角爭執，被告因對被害人不滿而起殺機，惟依卷證所示，被告、被害人及在場之其餘人等，對被告及被害人二人如何起衝突？衝突經過情形？被害人有無持槍？等各節，說法並非一致，本院衡量該部分事實與被告於翌日事後所為本案殺人犯行未有直接關連，且亦無證據證明被害人確實持有槍枝，故就該部分事實亦不認定。

㈡被告係由共同被告陳國明駕車與友人二位共同到達現場而發生本案，惟經原審及本院前審審理結果，以陳國明與被告所為本案殺人犯行間並無犯意連絡及行為分擔，故以罪證不足判決其被訴與被告甲○○共犯殺人未遂罪部分無罪確定。

至於與被告同行並共同下車及毆打被害人丁○○之另二名不詳男子，依本院所認定犯案情節，被告係於其同夥共同毆打被害人丁○○時持槍射擊被害人，且因被告及陳國明否認該二名男子之存在，及證人乙○○等人亦未能指出該二名男子究係何人，故對於該二名不詳男子之身分及渠等與被告所為本案殺人未遂犯行間有無共同犯意之連絡等，尚難查知確認，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即據此認定被告就所為本案殺人未遂之犯行，與該同行之二名不詳男子間並無犯意連絡。

㈢本次最高法院發回意旨以本院前審就上開調查局鑑定結果既認扣案彈頭確曾觸擊不明硬物，致彈頭表面部分膛線刮痕磨損、彈體略扭曲變形，則被告辯稱：係為閃避車輛撞擊，始朝輪胎射擊，可能正中輪胎鋼圈或地面，被害人又倒在車旁，致遭跳彈擊中頭部等語，是否有據，乃攸關被告有無直接朝被害人頭部射擊而具有殺人故意之判斷，有再加調查、審認之必要，而指摘本院上訴審。

故本院更一審審理時依前開最高法院發回意旨，為明瞭被告開槍時是否有其所辯稱之（白色）車輛在現場撞擊情事，依職權再度傳喚在場證人乙○○、丙○○二人於本院99年1月28日到庭作證（本院於98年9月28日準備程序即將此部分證據調查事項告知被告及其辯護人，並均表示意見，見本院卷第47頁背面準備程序筆錄）。

惟因證人於本院作證時距案發時已逾2年之久，渠二人對本院所詢案發經過情形，亦答稱現場一片混亂，時間已久，諸多細節已不復記憶（本院卷第120頁背面、121頁正面），故對照證人乙○○、丙○○於偵查、原審及本院所證，就經過情形所述前後不一致部分，以渠等於原審行交互詰問程序時所述為準。

㈣證人乙○○於過程中有遭共同被告陳國明拉下車，已如前述。

雖陳國明於本院前審時雖供稱：「我是從前面派出所要迴轉往南下的方向走，剛好丁○○他們的人擋在檳榔攤，甲○○叫我停車，就發生事情，我沒有開車衝撞丁○○，我也沒有下車打丁○○，當時因為他們的人乙○○開壹台白色轎車要衝撞，我去攔他下來，把他拉下來，車子就往前滑行撞到甲○○的腳，當時丁○○躺在那台白色的車前面，不知道有無被壓到。」

等語（本院上訴審卷第165頁）。

惟其於原審時就其將乙○○拉下車及乙○○車輛如何移動等情，係供稱：「當時我是站在白色三菱車子駕駛座那一邊，就是要開駕駛座門那個位置，因為白色三菱車子駕駛座的人看到我站在旁邊，駕駛的人本來在打檔，我感覺他好像是要開車撞人，接著他因為看到我，又不知道在摸什麼，我以為他要掏槍，所以就把他拖下來，然後我和被我拖下來的人打起來，．．．後來被我打的那個人站起來時，白色車子就突然自己動了，被害人那時候已經倒在地上了，甲○○那時候還在打丁○○，但是沒有像一開始打的那麼激烈，白色車子慢慢滑動的時候，車子先撞到甲○○，甲○○就跳開，．．．車子繼續往前滑行，是因為撞到馬路施工的護欄才停住，．．．我就開始往回跑，我回到車上看到白色車子撞到護欄停下來後，就又聽到槍聲，我聽到槍聲就開車往前」等語（原審卷一第277、278頁）。

是依陳國明於原審所供，乙○○之白色車輛並無有在現場向被告衝撞之情節，且該車係慢慢移動靠近被告，被告有跳開閃避，再開槍，顯然並無其於上訴審時所供稱乙○○有開車衝撞被告之情事。

且本院綜核全案卷證，認定被告開槍與現場乙○○之白色車輛無關，理由已詳敘如前，共同被告陳國明於本院前審時所陳，顯係為維護被告附和被告之詞，不足憑採，亦不足為被告有利之認定，併說明之。

七、綜上所述，被告辯稱係為閃避衝撞之白色車輛而開槍，誤傷被害人云云，並不可採。

而被告係成年人，當明知頭部係人體重要部位，若以子彈射擊當有致命可能，因先與被害人在PUB起衝突，對之不滿，即夥眾毆打被害人，於過程中，見被害人倒地，竟持所有之制式手槍朝被害人頭部射擊，自有取丁○○之性命，置其於死地之故意，雖被害人丁○○因卡彈且緊急送醫而倖免一死，被告仍應負殺人未遂罪責。

本件事證已臻明確，被告甲○○有殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

八、論罪理由：核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告著手於殺人犯行之實施，致被害人丁○○頭部中彈，然未生死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

九、撤銷改判及科刑理由：原審以被告甲○○犯殺人未遂罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決就扣案被告所持用以犯本罪之槍枝、子彈，未於其所犯殺人未遂罪主文項下部分諭知沒收，即有未合（最高法院80年度台上字第1751號、83年度台上字第94 號判決意旨參照）；

又被告係由陳國明駕車與友人二位共同到達現場而發生本案，被告共射擊三槍（含未成功擊發之第二槍），且被告係直接朝被害人頭部射擊，惟因現場混亂及其於射擊前遭在場之丙○○碰觸身體，致該第三槍失準未直接擊中被害人，而先觸擊地面再彈跳進入被害人頭部並卡彈未爆，已如前述，原審就該部分事實未詳加比對卷證仔細勾勒，亦未以此說明對被告有殺人犯意之認定，實嫌粗略；

又被告於被害人並不認識，僅因在同一PUB內飲酒有口角爭執，即起殺機，先刻意至他處取槍，於深夜時分夥眾尋仇，公然在路邊圍毆被害人，並持制式手槍朝被害人頭部射擊，欲使被害人一槍斃命，惡性可謂重大，且犯後均否認犯行，一再飾詞狡辯，全無悔意，被害人雖免一死，然其係65年3月間出生，於案發時尚未滿22歲，即遭此重創，迄今右上肢、右下肢仍有顯著障礙，於他人監督下可使用拐杖，日常生活仍大部分需他人協助，有被害人向本院所提之署立新竹醫院99年3月2日診斷證明書1份在卷可稽（本院卷第146頁），被告行為造成被害人身心嚴重受創，自不言喻，原審未慮及此，僅量處被告有期徒刑6年之刑，顯屬過輕。

被告上訴否認有殺人犯意，並以原審判決量刑過重云云，自無理由，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由，且原判決有上開可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○殺人未遂罪部分撤銷改判。

爰審酌被告之品行、與被害人素不相識，僅因細故即夥眾尋仇，於路邊公然持制式手槍朝被害人頭部射擊，手段至為凶殘，惡性可謂重大，危害社會治安甚鉅，且被害人頭部受此重創，迄今仍有嚴重肢體障礙，身體部分機能難以回復，身心嚴重受創，而被告迄今仍否認犯行，亦未與被害人達成和解，未見悔意，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至扣案可發射子彈具有殺傷力之美國Kel-Tec廠P-11型，槍號為16563號，口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，屬違禁物，且為被告所有供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至口徑9mm之制式子彈5顆，偵查中經鑑定單位取樣試射2顆、本院上訴審經鑑定單位再取樣試射1顆試射，此經鑑定試射用罄部分已非違禁物，而就其餘2顆子彈部分，因其構造上相同，而同屬違禁物，亦為被告所有預備供犯本罪所用之物，亦依刑法上開規定宣告沒收。

另扣案在現場查得之制式彈殼1顆及自被害人頭部所取出之制式彈頭1顆，為被告犯本罪之佐證，惟均已非違禁物，故不宣告沒收，併敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陶宇晨
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第25條
（未遂犯）
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
中華民國刑法第38條
（沒收物）
下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。
前項第 1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 1 項第 2 款、第 3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。