臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),575,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第575號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳適庸 律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1862號，中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第22574號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件被告甲○○、乙○○所涉詐欺部分(即原起訴書事實欄一之(三)部分)，業經最高法院駁回上訴而告確定；

又被告甲○○、乙○○所涉違反商業會計法第71條第1款之登載不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助他人以不正當方法逃漏稅捐罪部分(即原起訴書事實欄所載一之(一)部分)，及被告甲○○所涉違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪部分(即原起訴書事實欄一之(二)部分)，於最高法院發回更審後，均撤回第一審判決之上訴而告確定。

是本院更審僅就原審判決被告乙○○所涉違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐無罪部分(即原起訴書事實欄一之(二)部分)為審理，合先說明。

另公訴人指訴被告乙○○所涉違反稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐部分(即原起訴書事實欄一之(二)部分)，原審判決被告乙○○無罪，公訴人對於該部分提起第二審上訴，本院前審對於該部分於理由中固為無罪之論述，惟於判決主文中竟將原判決關於被告乙○○部分全部分撤銷(包含無罪部分)，但對於該部分並未另為判決，即形同對該部分漏未判決，本次最高法院發回更審亦指摘及此，是該部分因漏未判決而未確定，本院仍應加以審理，併此敘明。

二、公訴意旨略以：被告乙○○與惠特公司之負責人甲○○於91年11月至92年2 月間，取得如附件所示公司所開立之不實銷項發票，作為惠特公司之進項憑證，申報扣抵營業稅額共計00000000元。

並將此不實事項，登載於業務上製作之營業稅申報書上，交付財政部台北市國稅局以為行使而逃漏應付之稅捐，並足生損害於稅捐機關對於稅捐徵收之正確性，因認被告乙○○尚涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86 號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參。

四、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以同案被告甲○○、證人潘信義及財政部台北市國稅局稽查報告書為其主要論據。

經查：

(一)按稅捐稽徵法第41條乃規定納稅義務人不得以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐，亦即納稅義務人如非自然人者，除非自然人合乎同法第47條所規定為該納稅義務人之公司法所規定之公司負責人、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事、商業登記法規定之商業負責人，而由各該負責人或對外代表之董事、理事「代罰」，究非屬於各該負責人或對外代表之董事、理事本身之犯罪行為，亦無所謂犯意聯絡與行為分擔之共同正犯，是以，惠特公司前開取得如附件所示公司所開立之不實銷項發票，做為進項憑證，並以此不正當方法逃漏營業稅者，乃係納稅義務人惠特公司，尚非被告乙○○本人，且已由擔任負責人之甲○○代罰，並經原審判決確定在案，而被告乙○○既非惠特公司之負責人或對外代表之董事、理事，自無法將納稅義務人惠特公司逃漏稅捐之行為轉嫁於被告乙○○，由其代罰。

基此，公訴人認被告乙○○尚涉犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌云云，容有誤會。

(二)按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。

公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為（最高法院84年度台上字第5999號判決意旨參照）。

被告乙○○與甲○○先後向如附件所載之公司取得各該公司會計上製作不實之統一發票計81張，作為惠特公司之進項憑證，申報扣抵營業稅額00000000元，復於91年12月與92年2月間，接續於業務上製作之惠特公司營業人銷售額與稅額申報書中，不實登載零稅率銷售額計00000000元，然而，前開「營業人銷售額與稅額申報書」，核其性質，僅係公司行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，而履行其公法上納稅之義務，並非該公司行號之業務行為，自非業務上之文書，尚不得以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪相繩。

五、綜上所述，被告乙○○之行為不能構成稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，與刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之要件亦屬有間，此外，本院復查無其他積極證據，足認被告有公訴人指訴之犯行，被告犯罪尚屬不能證明，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告乙○○無罪，經核並無違誤。

公訴人上訴意旨略以：被告乙○○收受惠特公司之大小章、統一發票章、存摺以後交由潘信義轉交陳良民美化帳面，足見被告乙○○應成立幫助逃漏稅捐之犯行云云，查公訴人原起訴被告乙○○涉犯稅捐稽徵法第41條之罪，上訴後另指涉犯同法第43條之罪，已牽涉變更起訴法條問題，惟變更起訴法條乃於變更前後均該當於犯罪始有變更法條之問題，苟如不成立起訴所指之法條之罪，即應為無罪之諭知，自不生變更起訴法條之問題。

又被告乙○○前所涉原起訴書所載事實欄一之(一)部分，亦涉犯幫助他人逃漏稅捐之犯行，因與登載不實會計憑證罪有牽連關係，從較重之登載不實會計憑證罪處斷，且該部分業經被告乙○○於本院撤回上訴而告確定，故縱認被告乙○○上開被訴行為另構成幫助逃漏稅捐罪犯行，亦因與原審判決確定部分有裁判上一罪關係，為該判決效力所及，本院自無從審理，是公訴人據此上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附件：
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│編│統一發票開立    │件│發票金額  │ 稅額合計 │備註│
│號│公司名稱        │數│合計      │          │    │
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│1 │德男企業有限公司│ 6│ 1,082,590│    54,130│    │
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│2 │良策企業社      │15│14,016,600│   700,830│    │
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│3 │聯合納米科技股份│24│ 1,711,700│    85,586│    │
│  │有限公司        │  │          │          │    │
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│4 │冠智傳播事業有限│ 8│ 8,035,200│   401,760│    │
│  │公司            │  │          │          │    │
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│5 │硒旺長生國際科技│ 6│   271,928│    13,596│    │
│  │股份有限公司    │  │          │          │    │
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│6 │汛立事業有限公司│22│20,776,100│ 1,038,806│    │
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│總計                │81│45,894,118│          │    │
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