臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),590,20100817,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第590號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 扶助律師潘東翰律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3123號，中華民國96年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第3972號、第15420號、第16762號、第18775號），暨移送併辦（臺灣板橋地方法院95年度偵字第25362號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於壬○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪部分撤銷。

壬○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，未扣案具殺傷力之黑色改造手槍壹支（含彈匣及其內之子彈）均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、壬○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判決處有期徒刑5年4月確定，於民國（下同）93年12月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，並於96年10月28日入監執行殘刑1年11月7日（指揮書執畢日期為99年9月3日），現仍在監執行中（不構成累犯）。

壬○○與已判決確定之己○○（強盜罪部分業經原審判決處有期徒刑七年四月確定）、甲○○（強盜罪部分業經原審判決處有期徒刑七年四月確定）及真實姓名年籍不詳自稱「乙○○」之成年男子四人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由壬○○與戊○○聯繫，佯稱可代戊○○向友人聯絡並介紹買賣毒品，雙方並約定於94年12月18日某時，先在國道三號高速公路土城交流道會合，由戊○○與丁○○駕駛車號8E－3320號自小客車，待壬○○上車後再一同前往臺北縣中和市○○街青山旅館內二樓交易毒品，並由己○○、甲○○及自稱「乙○○」之人於當日分持膠帶、客觀上具殺傷力之黑色改造手槍一支及客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用約手臂長之開山刀二把，先至上開約定地點內埋伏，待戊○○與丁○○攜帶新臺幣（下同）189萬元，至上開約定地點赴約時，己○○、甲○○即分持上開開山刀由房內衝出，自稱「乙○○」之人則持具殺傷力之黑色改造手槍一支由房內廁所衝出，分別以上開刀械及槍枝指向戊○○及丁○○二人，至使戊○○及丁○○不能抗拒，再由己○○以預藏之膠帶綑綁戊○○及丁○○進入房內廁所，渠等四人即以此強暴方式將戊○○所有之189萬元取走，壬○○、己○○、甲○○、自稱「乙○○」之人旋即駕車逃離現場。

嗣因戊○○及丁○○待壬○○、己○○、甲○○及乙○○離去後，即自行掙脫，並聯絡在青山旅館一樓等候之黃秋戊、辛○○、丙○○，共同駕車欲追趕壬○○、己○○、甲○○及「乙○○」等四人所駕駛之白色BMW自小客車。

於94年12月18日20時許，戊○○與丁○○、黃秋戊、辛○○與丙○○分別駕乘兩輛自小客車追至臺北縣中和市○○路（起訴書誤載為中正路）及新生街口時，適己○○等人所駕車輛於上開路口停等紅燈，辛○○、丙○○、丁○○及戊○○等人即下車欲開啟壬○○等人所駕車輛車門，小客車內自稱「乙○○」等人開槍射擊，丙○○躲避不及，致受有左前臂、左前腹壁、左側腹壁、膝、左小腿及左足踝開放性傷口，辛○○、戊○○聽聞槍響後，則退至車後躲避槍擊，戊○○幸未被擊中，辛○○則遭小客車後方擋風玻璃碎片擊中臉部，壬○○則趁此機會下車逃離現場。

嗣經臺北縣政府警察局土城分局接獲通報前往偵查，及戊○○遭搶後心有不甘，亦至基隆市警察局報案，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局、基隆市警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查，暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併辦審理。

理 由

壹、證據能力說明：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

經查：

(一)被告壬○○及其辯護人主張：證人李建維、戊○○、辛○○、庚○○於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。

查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。

次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第159條之2亦有明定。

經查，證人己○○於警詢之證述，對被告壬○○而言，雖亦係審判外之陳述，惟因其警詢之陳述與原審審理中之證述情節略有不符（詳後述），而證人己○○於於警詢之證述情節，乃出於自由意志下，在案發不久後所為，並且無來自被告壬○○方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，復與本院審理時證述之情節相符，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告壬○○犯罪事實存否所必要之證據，依上開規定，自應認有證據能力。

(二)證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段及第158條之3分別定有明文。

故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。

未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言，因而取得證據能力（最高法院98年度台上字第58號、第1960號判決意旨參照）。

經查證人戊○○於檢察官偵查中所為陳述，具有證人性質，且依法並無不能具結情事，檢察官未依踐行人證之調查程序，命其具結，其證言應無證據能力。

(三)又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。

申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95 年度台上字第6675號判決意旨）。

查證人己○○、李健雄、丁○○、辛○○、庚○○於偵查中向檢察官所為之證述，均業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。

嗣於原審及本院審理時，證人己○○、李建維、丁○○均已於審理中到庭，經檢察官、被告、辯護人對其等分別行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯，是證人己○○、李建維、丁○○等人於偵查中之證言，自得採為本案證據。

另被告及辯護人於原審及本院審理時均未聲請傳喚證人辛○○、庚○○到庭進行詰問，放棄對該證人之詰問權行使，且上開證人於偵查中既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告及其選任辯護人於本院審理時主張證人辛○○、庚○○於偵查中之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況，然被告及其選任辯護人皆未釋明證人辛○○、庚○○於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，並經本院依刑事訴訟法第288條第2項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據程序，揆諸前揭說明，證人辛○○、庚○○於偵查中之陳述，自得作為證據。

二、本案後述所引用之其餘供述及非供述證據，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第91至93頁、第202至206頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。

又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。

貳、撤銷改判部分

一、訊據上訴人即被告壬○○對於上開時地聯絡戊○○等人至青山旅館交易毒品，旋遭甲○○、「乙○○」、己○○等人強盜財物等情，供承無訛，惟矢口否認有與甲○○、「乙○○」及己○○共同強盜之犯行，辯稱：伊沒有開槍、也沒有搶被害人；

當時伊僅是介紹甲○○與戊○○認識，嗣雙方約在上開約定地點見面，伊與戊○○、丁○○一起至上開約定地點，甲○○旋即要求伊坐下，「乙○○」則出來持槍比著伊、戊○○及丁○○，並要求不要動，復拿走戊○○及丁○○之包包；

而甲○○擔心伊帶戊○○及丁○○循線找到甲○○、「乙○○」與己○○，乃強押伊上車，車輛行經中和市○○路口時，戊○○等人與甲○○、「乙○○」、己○○之間發生槍擊，伊於是趁隙逃逸，伊自始至終皆不知悉要黑吃黑，亦未開槍云云。

二、經查；

（一）證人即共同被告己○○、甲○○對於上揭強盜事實，除據彼等供承不諱，並經證人戊○○、丁○○、丙○○、辛○○等人分別於偵查、原審及本院審理中證述在卷，就共同被告己○○、甲○○所犯上開強盜部分，渠等供述、證述互核大致相符，足認共同被告己○○、甲○○之自白堪信為真實，且共同被告己○○、甲○○被訴強盜部分，經原審分別判處有期徒刑7年4月確定等情，亦有臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第228號判決、本院被告前案紀錄表各一份在卷足憑。

另共同被告乙○○被訴強盜、殺人未遂犯行部分，業經原審法院以97年度訴緝字第76號判決乙○○無罪，嗣經上訴本院後，復經本院以97年度上訴字第5706號判決駁回其上訴確定在案，此有原審、本院前開刑事判決及本院被告前案紀錄表各一份附卷可參，足見依現存證據，尚難證明證人乙○○確有參與本案強盜、殺人未遂等犯行，起訴書記載乙○○同為本案之共犯，顯有誤會，應予更正為自稱「乙○○」之真實姓名年籍不詳之成年男子，先予敘明。

（二）前揭事實欄所載被告壬○○與共同被告己○○、甲○○、「乙○○」於上開時地分持西瓜刀、具殺傷力之改造手槍強盜被害人戊○○、丁○○之犯案過程，業據證人即共同被告己○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時證述明確，核與證人即被害人戊○○、丁○○、丙○○、辛○○分別於偵訊、原審審理及本院審理時結證屬實，被告亦不否認確實有帶同證人戊○○、丁○○攜帶現金至上址與共同被告己○○、甲○○等人交易毒品，及戊○○、丁○○遭其餘共同被告持開山刀、改造手槍強盜取走現金之情；

而證人李建維得知上開強盜犯行後駕車追趕被告及共同被告等人，於下車攔阻過程中，因發生槍擊經子彈擊中，致受有左前臂、左前腹壁、左側腹壁、膝、左小腿及左足踝開放性傷口等情，復有財團法人亞東紀念醫院病歷一份、槍擊現場照片40張、戊○○監聽譯文一份在卷可稽（見815號偵卷一第84至124頁、第131至178頁、第3972號偵卷第326至356頁）。

是以，前揭犯罪事實所載被告夥同其他共同被告在青山旅館內二樓犯案之過程、證人丙○○等人於追趕被告及共同被告之過程中，遭被告乘坐小客車內之人持槍射擊受傷等客觀事實，應甚明確，堪予認定。

（三）關於被告壬○○是否為本件強盜犯行之共犯一節，證人己○○於警詢中證稱：「起先是壬○○找我說有一條黑吃黑的局你要不要去做，我答應他，他叫我去找二個人一起參加，但要有槍枝的人，我就找乙○○、甲○○一同參加。

當天我們三人先在我土城租屋處等候壬○○與被害人，接到壬○○打來的電話確認被害人有攜錢，乙○○就跟壬○○說將被害人帶到臺北縣中和市青山旅館。

我們就分帶開山刀、手槍前往埋伏，甲○○、乙○○就先到房間等候，我就在旅館前等候壬○○及被害人。

等到被害人就帶渠等到二樓房間，乙○○就衝出用手槍抵住被害人二人，我與甲○○就持開山刀控制渠等行動，用膠帶捆綁被害人手部，就開始搜刮被害人財物後，就把被害人趕至房間廁所反鎖，我們四人就駕車逃逸，他們也隨後追至，剛好在中和市○○路遇到紅燈，被他們追到．．．，在衝突中壬○○就從後車座先行離開，我們三人將車開至土城堤防把我放在那邊，乙○○與甲○○就把車子開去還給別人，此時我就聯絡壬○○，壬○○即指示我們到臺北縣樹林市山佳火車站等他，還完車後，乙○○與甲○○就坐計程車到堤防載我，一同前往山佳火車站等候壬○○，壬○○來後我們四人就坐計程車一同前往桃園縣中壢市，到中壢市就找一家汽車旅館，四人就朋分強盜所得贓款後，再一同前往飲酒。

（你是否知道本案最初是何人策劃？）是壬○○所策劃。

我是負責找乙○○、甲○○一同參加，強盜時我是持開山刀捆綁被害人，壬○○是負責接洽對方並看對方有無攜帶現款之工作；

乙○○是持槍控制被害人；

甲○○也是拿開山刀控制被害人．．．。

我們每人分得新臺幣40萬元，我、乙○○、甲○○每人各拿10萬元給壬○○搞賭場」等語（見95年度偵字第25362號卷第7頁至第11頁）；

於本院更一審審理時復證稱：案發前幾日，壬○○有打電話給我，跟我說有案子要做，問我要不要做，也就是要去做強盜，去青山賓館時有攜帶開山刀貳把，槍不是我帶的，槍是「乙○○」帶的，去青山賓館時就我們四個人一起強盜丁○○他們，在青山賓館時壬○○就坐在旁邊看，由我們動手。

乙○○是在要去青山賓館的路上遇到的，我找甲○○一起去，之前證稱：本案是壬○○策劃的，他要我去找有槍的人參與本案，確有此事，這件強盜案子很久就在講了，很久以前我在賭場遇到壬○○，他就跟我講過了，因為強盜也要事先計畫，有一次欠槍，遇到「乙○○」，他說他急用錢，就把事情點一下給他知道，看他有沒有興趣，我跟他講完，我說槍你要負責，他說好，強盜案我分到四十幾萬元，其他的人也分到四十幾萬元等語（見本院卷第181至182頁）；

證人甲○○於本院證稱；

94年12月18日是己○○叫我去青山賓館，去強盜，在青山賓館時壬○○就坐在那邊。

是誰提議說要強盜戊○○、丁○○，我不知道，我是己○○叫我去的，案發之後我跟己○○在一起，也跟壬○○在一起，到ＫＴＶ唱歌，我分了四十幾萬元，壬○○分多少我忘了，己○○也差不多分四十幾萬元，四個人每個人分四十幾萬元，其餘的錢喝酒唱歌花掉了等語（見本院更一審卷第178至179頁）。

上開證人己○○、甲○○於警詢、本院之證述內容觀之，其對於本件強盜案件之策劃緣由、分工過程及其後分配贓款等細節，均清楚交代，亦無不符常情之處，自有可信之處，是被告壬○○辯稱不知己○○等人要黑吃黑云云，已值懷疑。

證人己○○嗣於原審審理中雖避重就輕，改稱是聽甲○○說是壬○○策劃的，不知道壬○○有沒有分到錢云云，與其於警詢、本院審理時前揭證述不一致，顯係故為迴護被告之詞，不足採信。

（四）又證人戊○○、丁○○、己○○於原審、本院審理中均證稱：在捆綁戊○○、丁○○時，壬○○坐在沙發上等語（見原審卷第129頁、本院卷第176頁）。

衡情若非被告壬○○與己○○、甲○○、乙○○共謀策劃本件強盜犯行，豈有僅捆綁戊○○、丁○○而任由壬○○坐在沙發上，並於強盜得手後又與壬○○一同離開青山旅館之理？復審諸證人戊○○於另案原審審理時、本院審理時一再證稱；

被搶之後，我打電話給他，問他現在什麼情況，他說就是這樣，不然要怎樣，不然就是要輸贏，我打二通電話給他，後來他就關機了，就再也找不到人等語（見原審97年度訴緝字第76號卷第184頁、本院更一審卷第176頁）。

衡諸常情，倘若壬○○如伊所言，僅係單純介紹戊○○、丁○○與甲○○認識以購買毒品，對於強盜之事並未事先謀議，何以接獲證人戊○○之電話，未主動解釋、澄清，反以不理會、要拼輸贏之態度處理，益足顯示其確事先知情，並為本件強盜之共犯無疑。

再者，被告壬○○雖供稱：「甲○○打電話給我，叫我不要回去，還要說回去要去家裡找我，我就跟甲○○講說我介紹他們給你認識，你怎麼這樣，叫我怎麼辦，甲○○就叫我去山佳火車站找他，我怕他去家裡找我，我家裡有老婆小孩在。

我跟他們在山佳碰面後，就叫我上車，去中壢的汽車旅館，乙○○叫我不要走，說放我回去的話，等一下帶戊○○來找他們的話怎麼辦，我就看他們分錢，分完錢就去喝酒，喝完酒又帶我回去賓館，我說我家裡有小孩讓我回去，乙○○本來不讓我回去，甲○○就說讓他回去，甲○○叫我不要帶戊○○來找他們，甲○○還說如果帶他們來找，就會去家裡來找我」等語（見原審卷第134頁）。

被告壬○○若係因受制於被告己○○、甲○○、乙○○等人，而不得不隨同離開青山旅館。

惟渠等在中和市○○路與戊○○等人發生槍擊衝突後，壬○○既已乘隙逃離，理應報警處理尋求救助，豈有事後又與己○○等人在樹林山佳火車站會合，並隨同前往桃園縣中壢市之汽車旅館，其間還一同前去喝酒之理？又如依被告壬○○所辯，是甲○○、乙○○因擔心伊帶戊○○來找他們，所以要求伊至樹林山佳火車站會合云云。

然渠等人於前往中壢市汽車旅館分贓飲酒後，最後還是讓被告壬○○離開，若為了警告壬○○不得帶領戊○○來找渠等，大可在電話聯絡時明言警告即可，何須邀約壬○○一同前往中壢汽車旅館，並於分款飲酒後各自離去前，才口頭警告壬○○不得帶戊○○前來找渠等？被告壬○○上開所辯顯有違常理。

（五）再者，證人己○○於原審、本院審理中復證稱：我聽甲○○說每人要拿十萬元給壬○○，他要和壬○○弄賭場等語（見原審卷第131頁、本院卷第182頁）。

被告壬○○於原審審理中亦自承：乙○○與甲○○說要跟我一起弄賭場等情節相符。

被告壬○○若係不知情之被害人，而非共同謀議強盜之行為人，豈有加害者要拿強盜而來的贓款與被害人一起搞賭場之理？更徵被告壬○○以上開所辯，不足採信。

（六）另以被告壬○○先於95年3月17日檢察官偵訊時，完全否認，稱不識戊○○等人（見95年度偵字第3972號卷第211頁）。

嗣於同年8月25日檢察官偵訊時，始坦承是伊約戊○○等人到青山旅館，後來甲○○、乙○○、己○○分持開山刀及槍枝強盜被害人財物，並供稱上次開庭說不認識戊○○是因為會怕等語（見95年度偵字第18775號卷第23頁）。

是被告壬○○於案發後不久接受檢察官偵訊時，猶心存僥倖，完全撇清自己參與其中之情，顯而易見，亦足證其前開所辯無足採信。

（七）末查，證人即被害人丙○○確於前揭時地因發生槍擊經子彈擊中，致左前臂、前腹壁、左側腹壁、膝、小腿及足踝開放性傷口，而送財團法人亞東紀念醫院急救一度病危通知等事實，有財團法人亞東紀念醫院95年8月11日亞歷字第0956410380號函所附病歷資料1份在卷足參（見95年度偵字第3972號卷第326至356頁），亦經證人丙○○、戊○○、丁○○、辛○○等人於偵查及本院證述無訛，另庚○○於案發時間駕車行經臺北縣中和市○○路時，聽見2、3聲類似鞭炮聲響，駕駛座車門飾條遭子彈射入貫穿乙節，業據證人庚○○證述明確（見第815號偵查卷第292至293頁），並有現場照片38張及內政部警政署刑事警察局95年1月6日刑鑑字第0940198308號槍彈鑑定書各一份（見3972號偵卷第88至107頁、第197至199頁）在卷足稽，堪信被告壬○○夥同其他共同被告強盜時所持有之槍枝、子彈應係具有殺傷力之槍彈無訛。

且證人即共同被告己○○復已證稱：本案是被告叫我去找二個人一起參加，但要有槍枝的人，我就找乙○○、甲○○一同參加等語（見第15420號偵查卷第22頁），被告並自承案發時是由共同被告己○○、甲○○持開山刀、真實姓名年籍不詳之成年男子持有黑色手槍控制被害人戊○○等人，足證本件強盜犯行實施之際，共同被告間有人持有具殺傷力之槍彈之事，已為被告事先所知悉，且不違背其本意，可認此部分持有具殺傷力槍彈強盜之犯行，應在被告與其他共同被告犯意聯絡之範圍內無誤。

（八）綜上所述，被告壬○○前開所辯，均係諉卸刑責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告強盜、持有具殺傷力之改造手槍、子彈等之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法）；

復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

與本件有關者乃修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，其參與實行加重強盜行為，修正前之規定，並無不利之情形，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第28條共同正犯之規定論處。

又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

本件被告所犯強盜與未經許可持有槍彈罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。

至刑法第55條想像競合犯之規定，修正後增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新、舊法比較之問題，附此敘明。

四、次按開山刀、改造手槍、子彈客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，顯係具有危險性之兇器；

又被告壬○○與共同被告己○○、甲○○、「乙○○」四人共同實施強盜罪，且由同案被告己○○、甲○○、「乙○○」分持開山刀與具有殺傷力之改造手槍，施以強暴行為捆綁被害人，至使不能抗拒而取得他人之財物等，核被告壬○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射金屬、子彈之手槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪。

其同時持有槍彈罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之持有改造手槍罪處斷。

被告所犯上開強盜及持有改造手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從情節較重之加重強盜罪處斷。

又被告壬○○、與同案被告己○○、甲○○、乙○○等人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

原審認被告係犯加重強盜罪，犯罪事證明確予以論科，固非無見。

惟查，被告壬○○與其他共同被告己○○等人持以犯案之改造手槍、子彈均具有殺傷力，已如前述認定，原判決竟認不具殺傷力，認被告並未構成未經許可持有改造手槍、子彈犯嫌部分，而不另為無罪判決諭知，顯與卷證資料不合，自有可議。

被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決關於強盜部分不當，雖無可取。

惟原判決既有如上所述之不當，自應將原判決關於壬○○強盜部分犯行撤銷改判。

爰審酌被告素行不佳，僅因求款花用，未思依循正途賺取所需，全不顧及法律禁令為本案犯行，動機殊無可取，結夥三人以上，攜帶兇器強盜被害人財物之手段，嚴重侵害被害人之人身財產安全及意思決定自由，對社會治安影響甚鉅，兼衡其犯罪所得非少，犯罪後一再飾詞否認犯行之態度，與其他共同被告間犯罪分工程度等一切情狀，處有期徒刑八年。

被告作案時所用之開山刀二把，並未扣案，且據同案被告己○○供稱業已丟棄，應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

另「乙○○」犯案時所持用之黑色具殺傷力改造槍枝一支（含彈匣及其內之子彈），雖未扣案，既具殺傷力，自屬違禁槍枝，並無證據證明業已滅失，依法應予沒收，並宣告之。

至於本件槍擊案件時共同被告所持以犯案之銀色改造手槍一支，並無證據證明屬被告所持有，並同為本件強盜案件之作案工具使用，自無庸於本案諭知沒收。

五、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25362號移送併辦案件，經核與本件起訴事實為同一案件，本院自應併予審究，爰此敘明。

參、上訴駁回部份

一、公訴意旨另略以：被害人戊○○及丁○○遭被告壬○○等人強盜後，即自行掙脫，並聯絡在青山旅館一樓等候之黃秋戊、辛○○、丙○○共同駕車追趕被告壬○○等人，戊○○等五人追至臺北縣中和市○○路及新生街口時，利用被告壬○○等人所駕車輛停等紅燈之機會，被害人辛○○及丙○○則下車開啟被告壬○○等人所駕車輛車門。

此時，被告壬○○及乙○○明知持槍對人體射擊將致人於死，竟共同基於殺人之犯意聯絡，分由被告壬○○及乙○○持槍朝丙○○之手部及腿部開槍，致丙○○受傷，因認被告壬○○另涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告壬○○涉有上開罪嫌，無非係以證人戊○○、丁○○、黃秋戊、辛○○與丙○○於警詢中與偵查中之證述，並有財團法人亞東紀念醫院病歷、證人戊○○之監聽譯文、槍擊現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等件，資為其主要論據。

四、訊據被告壬○○堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊沒有開槍，與己○○等人駕車由青山旅館離去時，甲○○、乙○○把伊放在後座，戊○○等五人分別駕車追上來，伊聽到有人喊開槍，好像是前座的人開槍，前座是甲○○、乙○○，由乙○○開車，伊一聽到槍聲就趕快打開車門跑走等語。

經查：

（一）公訴人所舉之證人黃秋戊、辛○○、戊○○、丁○○於警詢、偵查中均未供述、證稱被告有開槍射擊丙○○成傷。

⑴證人黃秋戊於警詢時證稱：我們三人將該輛白色BMW轎車攔住，隨即我要下車，要去開該輛白色BMW轎車車（我忘記那邊車門）時，即聽到開槍的聲音，沒多久該輛白色BMW轎車迅速開走，我回去我所乘坐該輛車，就發現丙○○、辛○○二人各拿一把手槍，且丙○○躺在車上，哀嚎他中槍傷…，不能確定何人開槍，我只知道丙○○中槍傷，其他人有無中槍傷，我就不知道等語（見815號偵卷一第22至23頁）；

於偵查中證稱：我下車去開對方副駕駛座車門，對方就開槍，我就立刻閃開，他開槍我就趴下等語（見同上偵卷第188頁）；

我靠近對方車輛時就聽見槍聲，我不清楚是何人開槍，不清楚是否是壬○○開的槍等語（見偵字第3972號偵查卷第314至315頁）。

⑵證人辛○○於警詢時證稱：至中和中山路、新生路口該BMW白色汽車因紅綠燈停下，我與丙○○便跑向該車，丙○○跑至駕駛座欲開車門，我跑至右邊車門，我靠近後車門時便遭對方開槍，我臉部受傷，此時槍聲大作，現場很亂，我不知道是誰開槍等語（見815號偵卷一第34頁）；

於95年9月6日偵查中證稱：我不知道壬○○是否有持槍向我們射擊，當時我在開車門時有聽見槍聲從車內開出來等語（見3972號偵卷第359頁）。

⑶證人戊○○於警詢時證稱：約追了100公尺攔截到對方，丙○○及其他人下車敲打對方車門，並打開車門欲將對方拉下車，於是對方拔槍抵抗，拉扯中丙○○就中槍受傷，對方就逃逸（見815號偵卷一第12頁）；

95年2月15日偵查中供稱：我的車子還沒停好，丙○○車上三人就下車去敲BMW車窗，我還沒下車就看到丙○○用手肘敲駕駛座的玻璃，接著就聽到槍聲，槍生聽到好幾聲，當時很混亂，我也走到BMW車子旁，看見後座的人剛好拿出把一槍，做出開槍姿勢，我馬上蹲下，我看見拿槍的人坐在後座中間位置，往駕駛座後方車門方向躺，臉是對著車子右方，我人站在行李箱右方，辛○○站在行李箱左方，他槍口對著我要開，直接從車子的後擋風玻璃開槍出來，玻璃碎片打到辛○○臉部，他有受傷，印象中阿力有下去開前座車門，並與前座的人拉扯，壬○○坐在車子哪裡不清楚，只知道有人從駕駛座左後得車門跑出去等語（見815號偵卷一第298頁）。

⑷證人丁○○於警詢證稱：丙○○要去攔阻歹徒座車，順便幫我搶其中一人（駕駛旁）的槍，駕駛座那名男子就開車門持槍朝丙○○射擊，丙○○當時是遭駕駛的歹徒槍擊受傷等語（見25362 號偵查卷第31至32頁）。

於95年6月20日偵查時證稱：我衝到他們車前座，他打開門要出來，槍就拿出來，還來不及指著我，我就抓住他的槍拔滑套部分，另外丙○○就跑過來幫我，結果BMW駕駛就對丙○○連開三槍，我跟壬○○滾在地上搶槍，對方駕駛一直喊走了走了，壬○○就跑掉了等語（見95年度偵字第815號偵卷二第4至5頁）。

復於95 年6月30日偵查時證稱：在紅綠燈處我下車去攔他們，並開門拖下一個拿槍的人，但我不知道是誰，接著我們互相拉扯，此時我聽見對方車上從駕駛座開槍，丙○○就中槍，好像是從駕駛座那裡開出來的（見第3972號偵查卷第283頁）。

（二）又證人丁○○於偵查中故曾證稱，槍戰過程中曾與壬○○搶槍云云。

惟證人丁○○於本院審理時業已改稱：當時天很黑又緊張，我以為是被告跟我搶槍，後來發現不是他，是甲○○，當時是跟駕駛座旁邊也就是副駕駛座甲○○搶槍。

我到他們的車旁右邊，當時甲○○開門下車，他拿槍，我就跟他搶槍，我跟他滾在地上，我看到丙○○跑來幫忙，就聽到槍聲，甲○○手持的槍，與我在旅館內看到的槍是不一樣，旅館那隻是黑色的，他拿的是銀色的，槍戰過程中，沒有看到被告壬○○等語（見本院卷第175頁），核與證人甲○○證稱：我看到丁○○下來，走過來，我就跑走，槍是放在他們包包裡面，丁○○來的時候包包就有槍，我看到槍就會怕，我有拿槍出去，丁○○跟我搶槍，我搶不贏，槍他搶走，當時在小客車內，我坐在副駕駛座。

發生槍戰時很混亂，我有跟丁○○搶槍，他把槍搶走之後我就走了，後面的事我不知道等語（見本院卷第179至180頁）及證人己○○證稱：…甲○○拿著從包包找到的那一把槍，後來甲○○被拉下去，有在那邊發生扭打，後來我們車子一開，甲○○跳上車，槍就沒有帶走，聽甲○○說又被他們搶回去等語（見原審卷第126頁）情節相符。

復觀諸證人丁○○先前警偵訊時均證稱是與坐於駕駛旁的人搶槍，而本件槍戰發生當時，該部BMW小客車是由「乙○○」駕駛，甲○○坐副駕駛座，己○○坐副駕駛座後方位置，被告坐駕駛座後方位置等情，亦經證人即共同被告己○○、甲○○證述無誤（見原審卷第127頁、本院卷第179頁背面、第182頁），且經被告供陳在卷，足見證人丁○○於本院證述是與副駕駛座之甲○○搶槍，而非被告等情，應較與事實相符，可以採信。

（三）另證人丙○○於警詢及偵查中雖均指稱是遭坐於小客車後座之被告持槍射擊云云（見偵字第3972號卷第32頁、臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第815號卷一第38頁、第211頁、第289至290頁）。

然證人丙○○嗣於原審及本院審理時對於其於上開時地遭小客車後座之人持槍射擊成傷之事實仍指訴不移，惟對於是否為被告開槍射擊一事證稱：我們三個人下車，我、黃秋戊、辛○○下車，駕駛座玻璃是我敲的，要他們開門，副駕駛座後的窗戶沒有搖下來就直接開槍，擊中我的肚子，當時我還不知道我中槍，我還在等他開門，後來後座還有再開槍出來，辛○○、黃秋戊乞、丁○○是跑到副駕駛座這邊，丁○○在跟副駕駛座後面的那個人搶槍，從副駕駛坐後座那個人開一槍出來，碎玻璃還砸到辛○○的眼睛，我總共中了三槍，腹部一槍是從副駕駛座後面打來，第二槍是手部一槍也一樣，是從車門站出來朝辛○○那邊開，辛○○跑到我這邊跌倒，我看到大家都慌了，結果我被打中手，我跑到戊○○車子後座的時候，駕駛座的人站在分隔島上面朝著我們開了幾槍，不知道腳上的那一槍是不是那時中槍的。

中槍是從車子副駕駛座後面的位置射擊，我看到他拿槍，我不確定是壬○○開槍，但我確定是副駕駛座後面的人開槍。

因為玻璃破掉，沒有玻璃，一看就看到，車子裡面有三個人，後面的那個人手上有壹把槍，…有看到二個拿槍的人下車，是瘦的，大概一百七十幾公分。

拿槍在車頂那個人從副駕駛座後面下車，在警詢時會指認壬○○是因為警察有拿他們的口卡片給伊看，警察問這個人有沒有在內，伊說有，而且因為錢被搶走，警察那邊好像是要直接結案，因為伊認得壬○○，那時情急直接認為是他，在偵查時也指認壬○○，就可能是記錯，長的比較像，在警局時可能當時比較混亂，我現在看到本人，開槍時很混亂，應該不是壬○○開的槍等語（見原審卷第135至141頁）。

復於本院審理時證稱：我們都不認識對方，警察拿口卡給我對時，確實有指認是他，我不知道誰是誰，我也不知道他們是坐在車上那個位置，我只知道駕駛座的人有拿槍有開槍，副駕駛座後座的那個人也有拿槍開槍，副駕駛座那個人跟丁○○在搶槍，對方叫做什麼名字我是不知道，都是開庭的時候比對，依照每個人的口供，才知道誰坐在那裡誰坐在那裡，之前在板橋地院作證時所述，我不知道是誰開槍，他們四個裡面有人開槍，只知道坐那個位置的人開槍，但是不確定是何人，警詢時是有指認被告，但當時太混亂，我真的不能確定真的是他，小客車後座玻璃破掉後，看到後座坐一個人等語（見本院卷第177至178頁）。

衡以本件案發前被告與證人丙○○並不熟識，證人丙○○僅是單純陪同戊○○交易毒品而前往，且案發後被告復未就本件槍擊案件與證人丙○○和解，證人丙○○實無動機故為迴護被告之理，參以依證人黃秋戊、辛○○、戊○○、丁○○於警詢、偵查中前開證述，均未目擊被告有開槍射擊丙○○成傷之事實，已如前述，證人丁○○於偵查時復證稱是BMW駕駛就對丙○○連開三槍等語（見95年度偵字第815號偵卷二第4至5頁），足徵證人丙○○於警詢、偵查中所指稱是遭被告壬○○開槍射擊乙節，即難遽予採信。

再者，證人丙○○所指開槍的人係坐於副駕駛後方位置，並非被告壬○○所坐的位置，反係己○○所坐的位置。

此與證人陳偉麟於本院審理時證稱：看見己○○在後面座位，拉槍機隔著玻璃朝我及辛○○開槍等語（見本院卷第177頁）相吻合，雖證人李健偉又稱那時是晚上，而且很亂，沒有辦法確定是己○○開的槍等語（見原審卷第136頁），然由證人丙○○、戊○○、黃秋戊、辛○○、戊○○、丁○○等人上開證述內容，實難遽認被告壬○○即為開槍射擊丙○○之人。

（四）末查，被告於本件槍戰衝突時打開車門先行離開乙節，業據證人即共同被告己○○於警詢、偵查、原審審理時證述屬實（見95年度偵字第25362號偵卷第9頁、95年度偵字第15420號偵卷第22頁、原審卷第130頁），且證人戊○○、丙○○分別於偵查、本院審理時證稱：槍戰發生之際，確實有看見一個人從駕駛座左後的車門跑出去等語（見815號偵卷一第298頁、本院卷第176頁反面、第178頁），此適與證人戊○○、丙○○一再證稱槍戰當時小客車內後座只有一個人之情況相符，佐以證人即共同被告己○○自陳始終待在小客車後座內，並未先行離開之情，堪信被告辯稱伊一聽到槍聲後就趕快打開車門跑走等語，應非虛妄。

（五）按「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。」

「強盜共犯中之一人，臨時故意傷害事主，與實施強暴、脅迫因而致傷者有別，在實施犯，雖係以傷害行為為行劫之方法，而強盜初非以故意傷人為當然之手段，在外把風之人與室內盜夥之傷人行為，苟無犯意聯絡，即難令同負傷害之責。」

最高法院十九年上字第六九四號、二十四年上字第四三六一號判例要旨可參。

本件被告壬○○既非開槍射擊丙○○之人，已如前述，而當天之所以發生槍擊，乃因戊○○等五人分別駕車追逐被告壬○○等四人所駕車輛，欲取回被強盜之物，情況因屬突發，即非被告壬○○等四人所能預見，應非屬於事前強盜謀議之範圍內，故即使開槍射擊丙○○是「乙○○」或車內其他人所為，揆諸前揭說明，亦難令被告壬○○同負殺人未遂之罪責。

五、綜上所述，本件依現存之證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。

此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告壬○○有公訴意旨所指之此部分犯行，即不能證明被告壬○○有本件被訴殺人未遂之犯行。

六、原審認不能證明被告壬○○犯殺人未遂罪嫌，而判決被告壬○○此部分無罪，核其認事用法，並無違誤。

檢察官就已經原審詳為審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第330條第1項、第55條、第38條第1項第1款、修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。