臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(二),462,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更㈡字第462號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李勝雄律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度重訴字第16號，中華民國97年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1891號、第2146號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重捌佰玖拾柒點陸零公克，空包裝總重貳拾點伍玖公克，純度百分之柒拾參點玖柒，純質淨重陸佰陸拾參點玖伍公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘合計淨重參仟捌佰陸拾肆點陸貳公克）沒收銷燬之；

毒品包裝袋玖只沒收。

甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重捌佰玖拾柒點陸零公克，空包裝總重貳拾點伍玖公克，純度百分之柒拾參點玖柒，純質淨重陸佰陸拾參點玖伍公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘合計淨重參仟捌佰陸拾肆點陸貳公克）沒收銷燬之；

毒品包裝袋玖只沒收。

丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重捌佰玖拾柒點陸零公克，空包裝總重貳拾點伍玖公克，純度百分之柒拾參點玖柒，純質淨重陸佰陸拾參點玖伍公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘合計淨重參仟捌佰陸拾肆點陸貳公克）沒收銷燬之；

毒品包裝袋玖只沒收。

事 實

一、丙○○曾因犯詐欺罪，經本院判處有期徒刑1年2月確定，於民國（下同）91年3月22日假釋出監，並於91年7月24日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，與乙○○、甲○○（甲○○綽號「大牛」，乙○○及甲○○所涉施用毒品部分由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及姓名年籍不詳綽號「阿平」之成年男子，基於犯意之聯絡，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，先由乙○○於96年3 月14日委託不知情之孫志鋼與徐嘉琪（渠二人已經檢察官為不起訴處分），租得台北縣新店市○○路421 號10樓，作為藏放毒品處所，乙○○並於不詳時間囑「阿平」將原置放在台北市西華飯店1405 號房之預備供販賣毒品用之磅秤2台、夾鏈袋1包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7盒等，攜至台北縣新店市○○路413號13樓其住處，再由「阿平」搬至上址421號10樓。

96年3月17日晚間，乙○○即交付購買毒品之款項新台幣（下同）250 萬元予丙○○及「阿平」，囑丙○○及「阿平」攜至台北縣永和市永和豆漿，交予姓名年籍不詳2名女子，次日（96年3月18日）下午4時許，再由丙○○及甲○○前往台北縣八里鄉○○路226號附近，向姓名年籍不詳之女子，拿取販入之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命4包，丙○○及甲○○取回後，即至台北縣新店市○○路421 號10樓，將上開販入之毒品藏放於其內，擬伺機對外販售。

嗣乙○○、丙○○於96年3月19日14時許，在台北縣新店市○○路431號3 樓電梯口，為警當場查獲，並自乙○○隨身持有之去漬油瓶內，起獲供己施用，與販賣無關之海洛因2包及甲基安非他命3包，員警並徵得乙○○同意，進入台北縣新店市○○路431 號13樓搜索，查獲乙○○所有供己施用之海洛因、甲基安非他命各 1包（上開海洛因3包，併送鑑驗，合計淨重22.04公克，空包裝總重4.80公克，純度78.37 % ，純質淨重17.27 公克，另上開4包安非他命送鑑驗，其中1包，驗前毛重2.20公克，包裝塑膠袋重1.87公克，取0.05公克鑑定用罄，餘0.28公克，另3包，驗前總毛重後21.90公克，包裝塑膠袋總重4.14公克，淨重12.91公克，取0.12公克鑑定用罄，餘12.79公克，純度約95%）及安非他命吸食器1組（按乙○○前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，業由檢察官於96年5月23日以96年毒偵字第682號提起公訴，經原審法院於96年7 月13日以96年度訴字第430號判決分別判處有期徒刑7月及4 月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，嗣經原審法院於96年10月31日以96年度聲減字第1716號裁定分別減為有期徒刑3月又15日及2月，並定其應執行刑為有期徒刑5 月確定，上開海洛因3包及甲基安非他命4包亦於該案宣告沒收），嗣警方再進入溪園路421 號10樓，查獲乙○○所有前開販入欲供販賣用之海洛因5 包（另含可析離之外包裝袋5只），合計淨重897.60公克，空包裝總重20.59公克，純度73.97%，純質淨重663.95公克及甲基安非他命4包（另含可析離之外包裝袋4只），驗前毛重3999.55公克，包裝塑膠袋總重56.00 公克（取其中1包0.06公克用罄，純度98%，推估驗前總純質淨重3864.68公克，驗後總純質淨重3864.62公克），暨預備供販賣毒品所用之磅秤2台、夾鏈袋1包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1 盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7 盒暨與本案無關之安非他命吸食器1 組。

丙○○於檢察官偵查時，經檢察官同意，適用證人保護法第14條第1項之規定，供述與該案情有重要關係事項之待證事項及其他共犯乙○○、甲○○之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯乙○○、甲○○。

二、案經基隆市警察局、基隆市警察局第二分局、內政部警政署刑事警察局、基隆憲兵隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人即共同被告丙○○於偵查中之證述，得作為證據。被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。

而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；

詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。

現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。

證人即共同被告丙○○於偵查中向檢察官所為關於本案犯罪事實之陳述，業經依法具結，且無顯不可信之情況。

又證人丙○○於偵查中之證述，雖未經被告乙○○等人詰問，然前開證人嗣於原審及本院上訴審已經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告等人對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人丙○○於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。

二、再被告乙○○、丙○○、甲○○，經檢察官將其等一同提起公訴，被告等人成為共同被告之關係，被告乙○○、甲○○之警詢筆錄，對共同被告彼此間（屬於證人性質之部分），係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，而共同被告乙○○、甲○○經本院以證人身分傳喚，並未到庭，且依卷附卷證資料，尚難依警詢筆錄製作之客觀外部狀況，認具「特別可信」之情形，應認無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證據，然尚非不得作為彈劾證據，用以來爭執被告或證人陳述之證明力之依據（最高法院96年台上字第7337號判決意旨參照），附此敘明。

三、又本院認定事實所引用之以下證據資料（包含供述證據、文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等及辯護人並未就該供述證據資料之證據能力提出爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院下列所引用之證據，均有證據能力。

四、被告丙○○於檢察官訊問時之陳述，係出於任意性所為，自得採為證據。

按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

本件被告丙○○及辯護人雖辯以被告丙○○於偵查中之陳述，係經員警利誘所得，應無證據能力云云。

然查：被告丙○○雖嗣於原審中翻稱：警詢時，伊說其不知情，警察說乙○○、孫志鋼都指證伊，看伊是否要轉為污點證人，警方說他們的證據是大牛及阿圳在做，只要把他們咬死就可以，是警察要伊當污點證人把乙○○咬死等語（見原審卷二第31、37頁），又稱這一庭檢察官傳喚伊過去時，大牛出來投案，他要伊去說服大牛咬乙○○，因為伊跟大牛不熟，而且現在要咬乙○○，伊沒有那個立場講他，然後檢察官叫伊這麼回答等語（見原審卷二第31頁），再稱：當初伊在警訊已照實說，最後怕自己會牽扯到這個案件，為了取信檢察官，才這樣說等語（見原審卷二第83頁），被告丙○○就其究係經員警利誘，抑或檢察官要其指證被告乙○○等人，前後所述已有不一，已難遽信，且被告丙○○始終未能指出涉嫌利誘其之員警，以供本院調查，形式上觀之就被告丙○○偵查筆錄製作之過程而言，亦無不可信之瑕疵。

再被告丙○○於96年3月20日下午7時39分許經檢察官訊問時，曾經檢察官告以具結之義務，偵查中之證述亦係其所自陳等情，均經被告是認在卷（見原審卷二第22頁、23頁），參以被告丙○○於偵查中供稱：我講的是實話，但是我真的很害怕，怕被報復，如果檢察官要對我聲請羈押，希望我在羈押的時候，不會遇到其他的人等語（見偵字第1891號卷第139頁），復於原審96年3月20日下午10時34分羈押庭審理中再陳明「我願意轉為污點證人，但是乙○○的勢力大，他剛剛跟我說如果他出去，我就死定了，以他的財力，我會害怕」，而後再將本案犯罪經過再為詳實陳述，並補充敘明「我就我所知道的都告訴庭上，我沒有隱瞞」等語（見原審聲羈字第38號卷第4至7頁），基此，自難遽認被告丙○○於偵查中之陳述，係基於利誘之不正方法而為，被告丙○○前揭陳述，既係基於任意性而為，自得作為證據至明。

被告丙○○及辯護人爭執被告丙○○於偵查中之陳述，係經員警利誘所得，應無證據能力云云，洵非可採。

貳、實體部分：

一、被告乙○○、丙○○、甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭，惟查被告乙○○、丙○○、李晁3 人均矢口否認有販賣毒品犯行，被告乙○○辯稱：伊只有施用毒品，本件在其身上及台北縣新店市○○路431 號13樓查獲的毒品係供已施用，至在同上地址10樓查獲的毒品，伊不知道是誰所有，該處是孫志鋼分租給丙○○和甲○○。

伊在西華飯店交付250 萬元給阿平，是要還給朋友的錢，請阿平幫忙送過去，並非購買毒品款項云云；

被告丙○○辯稱：伊不知前址10樓搜到的毒品是誰的，伊被查獲後，才知道那些東西是毒品。

大牛叫伊去八里時，伊沒有辦法確定取回之物品是否為毒品，第1 次跟阿平去送錢，是阿平說永和的路不熟，叫伊陪他去，第 2次去八里，因那天賭博到很晚，沒有睡，所以大牛叫伊陪他去．但並沒有告訴伊去那裡做什麼，只說新店市○○路 421號10樓那邊有衣服要去搬，伊之前說從廁所出來有看到大牛裝袋子，其實是從袋子裡面挖東西放到玻璃容器裡面，大牛看到伊從廁所出來嚇一跳，就把東西收起來，然後就離開。

伊跟乙○○、甲○○認識不到10天，他們做什麼伊根本不曉得，且不可能獲告知。

至上址10樓是伊跟孫志鋼租的，伊本來想在那邊弄麻將場，並不是要弄毒品，後來因甲○○沒有地方住，才跟伊分租，並分擔部分房租云云；

被告甲○○辯稱：伊於96年3 月18日下午至八里龍米路是去找朋友拿衣服，再到新店市○○路421 號10樓置放，該10樓查獲的毒品及磅秤等物品，是伊一位朋友綽號「小江」寄放，因為他知道伊剛剛租了房子，所以把東西交給伊，該物品都用袋子裝，伊不知道裡面是什麼東西，該10樓是伊跟丙○○在使用云云。

二、惟查：㈠本件警方在新店市○○路421號10樓處查獲海洛因5包（含可析離之外包裝袋5只）、安非他命4包（含可析離之外包裝袋4只），其中海洛因5包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重897.60公克（空包裝總重20.59公克）、純度73.97%、純質淨重663.95 公克，有該局96年4月5日調科壹字第09623030770 號鑑定書在卷為憑（見偵字第1891號卷第223頁），另安非他命4包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均係甲基安非他命，驗前毛重3999.95公克（包裝塑膠袋總重56.00公克），取其中1包0.06 公克用罄，純度98%，推估驗前總純質淨重3864.68公克（按純質淨重推估值之載示係依法務部95年4 月17日法統字第0951501200號函發『研商毒品鑑定報告書統一格式會議』紀錄之決議辦理，該推估值僅供毒品查獲數量統計之用），有該局96年5月3日刑鑑字第0960059524號鑑定書在卷可參。

（見偵字第1891號卷第281頁）㈡前開海洛因5包、安非他命4包查獲之地點即新店市○○路421號10樓，雖係以徐嘉琪名義於96年3月14日與出租人訂約，有不動產租賃契約書在卷為憑（見偵字第1891號卷第56頁），惟實際上承租人為何，證人徐嘉琪於原審中證稱：是伊男朋友叫伊去租的，錢是孫志鋼給的，鑰匙是孫志鋼拿的等語（見原審卷一第147至150頁）；

證人孫志鋼於原審則稱：伊因與父母親同住不太方便，才會去租該屋，錢係女朋友徐嘉琪借的，由徐嘉琪支付，後來因為丙○○說要住，就先讓他住，並將鑰匙及契約交給丙○○，丙○○說伊支付的房租跟押金，過一些日子再還，從來伊就沒有去過該處等語（見原審卷一第166頁、170至171頁、183至184 頁）；

被告丙○○於檢察官偵查時證稱：係乙○○叫孫志鋼在附近租房子，孫志鋼當時說租房子要有押租金，乙○○叫孫志鋼自己到抽屜拿錢，先拿10萬元，不夠再拿，錢的事不必煩惱。

孫志鋼當時拿著租約跟鑰匙到西華飯店1405號房，就把租約跟鑰匙交給乙○○，乙○○再將鑰匙交給大牛，要大牛將該屋裝潢一下。

而且因為這個新據點已找到，本來當晚即要退西華飯店的房間，但因乙○○的太太來住，才未退房等語（見偵字第1891號卷第172至174頁），於原審改口陳稱：房子係伊要承租，承租的時候有跟孫志鋼說，後來因房子租金太高承擔不起，所以分租給甲○○云云；

被告甲○○則於警詢供稱：「台北縣新店市○○路421 號10樓是伊朋友孫志鋼承租。

因伊通緝逃亡，向他分租等語（見偵字第2146號卷第15頁），於原審供稱：「我知道房子是孫志鋼租的，那我實際上是透過我跟丙○○說我要分租那個房間，那他再轉租給孫志鋼」云云（見原審卷一第194 頁），數人先後供詞不一，且各執一詞，查按：⒈證人孫志鋼、徐嘉琪對於係何人出錢支付押金及租金一節，供詞有間，已如前述，且依證人孫志鋼於原審所證：伊租完鑰匙給丙○○後，自己再也沒有去過，該處的東西是何人所置放，伊不清楚，伊鑰匙交給他之後，就沒有再過問等語（見原審卷第177至178頁），可見孫志鋼、徐嘉琪出面承租該房屋後，自己並未入住，反係交由被告丙○○使用，已與常情有違。

又證人孫志鋼、徐嘉琪於本院更一審時雖均證稱：其等於96年3 月15日，經房屋仲介人員陳文祥指示提款機位置，由徐嘉琪在孫志鋼前開帳戶領取8 萬元，加上手頭上現金5 萬元，用以支付押金及租金云云，並提出「活期儲蓄存款交易明細表」，內載96年3月15日提領款項8萬元等情（見本院上訴審卷第140頁、本院更一審卷第127頁反面至128 頁），惟與其等於原審之前開證詞有異，且系爭溪園路421 號10樓之押金支付時間為96年3 月14日，有出租人盧意簽名其上之房租收付款明細表附卷可稽（見偵字第1891號卷第58頁），證人盧意雖於本院更一審證稱：是在96年3月14日或3月15日簽約，伊已不記得，簽約當天否支付押、租金，伊亦不復記憶等語（見本院更一審卷第126 頁反面），然證人即房屋仲介業者陳文祥於本院更一審已明確證稱：96年3 月間有仲介孫志鋼、徐嘉琪承租新店市○○路421 號10樓房屋。

時間有點久，伊不能肯定本件的仲介服務費及押租金之確定付款方式，但剛才看過資料之後可以確定有收到錢。

房租付款明細表上記載96年3 月14日付款，字跡是伊的。

付款日期記載96年3 月14日，就肯定是當天簽約的，且肯定是當天收受承租人所給付的仲介服務費，本件有開立仲介服務費收據，收據上方有伊之簽名，伊是在收到仲介服務費之後開收據，故是在當天收的。

租賃契約書的房租收款明細表上面有簽署盧意二字，他是本件的屋主，他簽名代表他有收受此款項，應該可以代表他在96年3 月14日已經收到二個月的押金，押金的部分確定是96年3 月14日收到押金，租金部分則不確定，記載租金的部分，只是表示有支付96年3月20日至96年4月20日的租金，但給付租金的日期伊不確定。

伊等仲介的服務項目是促成雙方簽約，至於實際的詳細內容包括付款方式、日期及條件等等都是由他們雙方去議定的。

本件仲介費是向出租人收取一個月，向承租人收取半個月。

伊則沒有印象徐嘉琪所稱付押金的時候，是伊叫她去便利商店的提款機提款乙節等語（見本院更一審卷第151至154頁），堅指系爭房屋之押金係於96年3 月14日收取，是以證人孫志鋼提出之活期儲蓄存款交易明細表記載於96年3月15日提領8萬元之交易紀錄，即不能證明係用來支付前開房屋之押租金或租金，是證人孫志鋼、徐嘉琪前開所證，已與事實不符，尚難憑採。

⒉至被告丙○○於原審雖證稱：原本是要與孫志鋼合租，後來他女朋友不要跟外人合住，伊才跟甲○○合租等語（見原審卷二第19頁），或證稱：房子係伊要承租的，承租的時候有跟孫志鋼說，後來因房子租金太高承擔不起，所以分租給甲○○云云（見原審卷二第28頁），但與證人孫志鋼於原審證稱：因為在家裡跟父母親住不太方便，才會去租這個房子。

丙○○他那時候都陪伊一起過去那邊看房子，伊有跟他講說伊要搬出去住，原本他有跟伊講說因為他沒有工作待在家裡，家裡人會唸他，他說可不可以挪一個房間給他住。

是看房子之後，才跟伊講的等語不符（見原審卷166頁、168頁），且前開房屋如確係證人孫志鋼出資承租，何以證人孫志鋼、徐嘉琪對於租金及押金之來源供詞不一，又何以於租得房屋後未實際入住，且用作藏放前開毒品之地點，足見共同被告丙○○於原審之證詞，與事實不符，尚無足取，參以被告丙○○於偵查中供稱被告乙○○要自西華飯店退租，告知伊要承租坐落乙○○住處附近之房屋等語，而衡情被告乙○○如未從事本件違法犯行，何須利用他人名義租屋，且租屋地點在其住處即台北縣新店市○○路413 號13樓附近，具地利之便，足見共同被告丙○○於偵查時證稱系爭房屋係被告乙○○提供10萬元予孫志鋼，藉由孫志鋼女友徐嘉琪名義承租，再交由被告丙○○、甲○○放置毒品等語，堪足可採。

㈢被告丙○○於檢察官偵查時證稱：「96年3月18日下午3、4點…當時我和乙○○都在場，接者我和『大牛』一起離開西華飯店，他說要去找朋友拿東西，後來我們二人由『大牛』開我租來的車一起到八里，到了八里『大牛』打了通電話，我們停車等不到1 分鐘，就有一位女子拿了一個大袋子交給『大牛』，『大牛』把袋子放在駕駛座，之後我們就離開了，一起到新店市○○路421 號10樓，車停地下室，我們一起上樓，『大牛』把袋子拿出來拆開，裡面有4 個土窯雞的袋子和2、3個黃色信封袋，他放在電視櫃，又拿出其中1 個拆開，又拿出1 個小夾鏈袋，裝了一些白色粉末進去，那個小夾鏈袋放身上，我就和他出門去西華飯店。

到了96年3 月19日凌晨1 點多『大牛』在我租的車上把鑰匙及感應器給我，當時除了我們二人，還有『威利』在車上，當時車子行駛在信義路上，我和『威利』在信義路上下車，我就單獨一人坐計程車到新店市○○路421 號10樓睡覺，一直睡到中午12點多乙○○打電話給我，叫我過去新店市○○路431 號13樓找他，過去了以後，他叫我下去買飲料，買完上去沒多久，我本來要離開，乙○○說等會孫志鋼要過來，叫我等一下，後來孫志鋼及徐嘉琪一起過來，他們交談了一下，乙○○就叫我跟他出去一下，我們坐電梯到3 樓就被警察抓了。」

（見偵字第1891號卷第138至139頁）、「（根據勘驗結果，96年3 月17日19時39分，你和阿平一起進電梯，是不是就是要去永和交付250 萬元？）對，就是阿平要去拿錢給人家。

（何時回到飯店？）依勘驗結果是在晚上8點34分…96年3月17日晚上孫志鋼打電話給我，叫我去西華飯店，在1405號房，當時人很多，乙○○拿了250 萬給『阿平』，叫『阿平』開車到永和豆漿，乙○○叫我陪『阿平』去，到了以後『阿平』把250 萬元交給兩個女子，我和『阿平』就回西華飯店」（見偵字第1891號卷第138、139頁）、「第一次去找乙○○前，我和孫志鋼在一起，我們先到台北市○○○路和大牛（即甲○○）會合，我和孫志鋼跟著大牛的車，到新店市○○路431號13 樓門口，是阿平來應門，因為阿平只看過大牛及孫志鋼，沒見過我，他在未開門前我問乙○○說『有一個人沒看過，要不要開門？』，乙○○看了孫志鋼一眼，孫志鋼說是自己的好朋友沒關係，阿平就開門了，我進去後看到乙○○及大牛在分裝毒品，阿平幫我倒水後就回房間，當時另一男子坐在沙發上，我不知道他在幹麻，當時我就知道乙○○在販毒…。

而且因為這個新據點已找到，本來當晚即要退西華飯店的房間，但因乙○○的太太來住，才未退房，乙○○有叫阿平先拿一些本來放在飯店內的分裝袋和其他雜物到413號13樓。

稍後，我和乙○○及大牛也一起到了413號13樓和阿平會合，稍做整理後，乙○○叫阿平把模子搬到421 號10樓，阿平就推了一台推車下樓」等語（見偵字第1891號卷第172頁、第174頁），且依本案查扣之西華飯店、新店市○○路421號10樓、同址431號13樓錄影光碟片拍攝的內容顯示：新店市○○路421號10樓、同址431號13樓出現的畫面為：一、⑴96年3 月19日01：50，大牛、乙○○、丙○○由電梯入，再入大廳。

⑵96年3 月19日02：00，大牛、丙○○、乙○○出電梯。

⑶96年3 月19日02：05，大牛、丙○○、乙○○入中庭，由431往421號，大牛、丙○○、乙○○、阿平共用電梯（421號與419號），大牛、丙○○、乙○○、阿平出現421號大廳。

⑷96年3月19日02：35，阿平、丙○○自421 號電梯下樓。

⑸96年3月19日02：40，丙○○上樓（421電梯）。

⑹96年3月19日03：00，乙○○、阿平下樓（421電梯）。

⑺96年3月19日03：30，大牛下樓、上樓（421電梯）、入421 號大廳。

⑻96年3月19日03：35，大牛下樓（421電梯）⑼96年3月19日16：31，孫志鋼上樓（421電梯）。

二、在西華飯店畫面顯示：⑴96年3 月17日00：47：55，乙○○、大牛（4-4電梯）。

⑵96年3 月17日01：38：12阿平（2-2電梯）。

⑶96年3月17日01：57：48，乙○○（老婆）（2-2電梯）。

⑷96年3月17日07：04：13，大牛（2-2電梯）。

⑸96年3月17日07：30：00，大牛（4-4電梯）。

⑸96年3月17日19：39：45，阿平、丙○○（3-3電梯）。

⑹96年3月17日20：34：18，阿平、志鋼、丙○○（2-2電梯。

）⑻96年3月18日00：00至0100，乙○○、大牛、丙○○（3-3電梯）。

⑼96年3月18日14：11：49，丙○○（3-3電梯）。

⑽96年3月18日15：06：34，大牛（2-2電梯）。

⑪96年3月18日15：21：25，大牛（4-4電梯），有勘驗筆錄在卷可稽（見偵字第1891 號卷第260至262頁），此外復有前開扣案毒品（含外包裝袋計9只）及預備供販賣毒品用之磅秤2台、夾鏈袋1 包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1 捲、錫箔紙1盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7 盒等扣案為憑，足見證人即共同被告丙○○於檢察官偵查時證述之上開情節，與事實大致相符，堪以採信。

㈣至被告丙○○雖於偵查中供稱：96年3 月18日下午，當時乙○○在場，後來伊與大牛一起離開西華飯店等語（見偵字第1891號卷第138 頁），然依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示：96年3月18日14：11：49，丙○○（3-3電梯）；

96年3 月18日15：06：34，大牛2-2電梯；

96年3月18日15：21：25，大牛（4-4 電梯），且丙○○於本院更一審復供稱：「（審判長問：你於偵查中供稱96年3 月18日下午與甲○○一起離開西華飯店，但錄影帶顯示你當時並未與甲○○一起離開西華飯店，究竟實情為何？）我回想的結果，當天我並沒有與甲○○一起離開西華飯店。」

等語（見本院更一審卷第159頁反面），固見被告丙○○於96年3月18日當天下午，並非與綽號「大牛」之被告甲○○一同離開西華飯店，且二者相隔近一小時，但被告丙○○、甲○○於96年3 月18日下午，共同前往台北縣八里鄉等情，已為其等所不爭執（見原審卷一第105 頁），自難以被告丙○○所供與被告甲○○一同離開西華飯店一節與事實不符，即認其與被告甲○○嗣後前往台北縣八里鄉○○路226 號附近，向姓名年籍不詳之女子，取得第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命4包，並置放在台北縣新店市○○路421 號10樓等陳述為不可採。

另依新店市○○路421號10樓、431號13樓錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，被告丙○○並未於96年3月19日上午1點多，獨自回到新店市○○路421號10樓（見偵字第1891號卷第260至262頁），是以被告丙○○於偵查中所供：96年3月18日下午，伊與「大牛」一起離開西華飯店，一起到八里就有一位女子拿了大袋子交給大牛，然後再拿到新店市○○路421 號10樓放置，一同出門到西華飯店，到了同年月19日上午1 點多，獨自一人回上址十樓睡覺云云，關於其於同年月19日上午1 點多，獨自一人回上址10樓睡覺等情，洵與事實不符，但依前開所述，亦不足以推翻其與綽號「大牛」之被告甲○○至八里向一位女子取回毒品後至新店市○○路421號10 樓置放之事實認定。

又依西華飯店錄影光碟片之勘驗筆錄顯示，被告丙○○於偵查中指稱被告乙○○之上手即「老大」之人，雖係於96年3月18日中午12時1分27秒及同日中午12時31分59秒出現在西華飯店電梯錄影畫面中（見偵字第1891號卷第249 頁第2、3行），乃被告丙○○於偵查中供稱「老大」係於96年3月17日晚間即至西華飯店（見偵字第1891號卷第173頁倒數第2 行），就「老大」之人於何時至西華飯店，兩者內容雖不相一致，惟亦難以此遽認被告丙○○於偵查中之全部陳述為不可採。

㈤另被告丙○○嗣於原審及本院歷次審理時固翻異前詞，辯稱：其在偵查中所述並非事實，有關被告乙○○部分是推測的，係警察叫其咬死乙○○云云。

惟查：被告丙○○為智慮成熟之成年人，應知販賣海洛因罪責甚重，且指證他人販毒，將使他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責，以被告丙○○自承與其他共同被告間並無夙怨仇隙，當無任意虛構事實誣攀被告乙○○並自陷入罪之理。

況檢察官於製作筆錄時，曾告知具結之義務，有筆錄為憑，參以被告丙○○於偵查中供稱：我講的是實話，但是我真的很害怕，怕被報復，如果檢察官要對我聲請羈押，希望我在羈押的時候，不會遇到其他的人等語（見偵字第1891 號卷第139頁），且其於原審審理時亦坦承偵查中之證述均為其所自陳（見原審卷二第22頁），徵諸被告丙○○於偵查中係在無律師在場之情形下陳述案情，嗣於原審及本院歷次審理時則翻異其詞，並針對重要之點模糊以對或避重就輕，兩相勾稽以觀，應以被告丙○○於偵查中距案發時間較近，且心理未受其他共同被告壓迫所作之證述為可採，堪認被告丙○○於原審及本院歷次之供述，要屬迴護被告乙○○之詞，不足採信。

㈥被告甲○○雖亦辯稱：前開毒品係朋友綽號「小江」寄放，其於受寄時不知係毒品云云。

惟查：扣案海洛因合計淨重897.60公克、純度73.97%、純質淨重663.95公克；

甲基安非他命驗前毛重3999.95公克，推估驗前總純質淨重3864.68公克，有前開鑑定書存卷為憑，價值不菲，且被告甲○○迄今仍無法提供「小江」住址年籍資料以供查證，足見被告甲○○與「小江」並未深交，衡情「小江」斷無可能任意將該價值甚高之違禁物品寄在前開處所，且未告知被告甲○○物品內容，亦未慮及該物品有隨時遭侵吞或查獲之危險。

況被告甲○○於檢察官96年4月4日偵查中先稱：「（小江何時地將該等物品交給你）是96年3 月16日週五晚上，在北市松山區機場松山附近一家飯店交給我的，當時他把壓模器交給我，說要寄放我那邊。

其他毒品是96年3 月18日週日下午，小江在同飯店交給我的，也是要寄放」、「（為何要寄放毒品）因為他對我不錯，我不好意思拒絕」云云（見偵字第2146號卷第33頁）；

於檢察官96年4 月27日偵查中又稱：本件在溪園路421號10樓查獲之前開毒品及磅秤2台、夾鏈袋1 包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7盒分係綽號「小江」於96年3 月18日傍晚，在台北市松山機場附近一家飯店交付，同一天同一地點分2 次，第1次用購物袋裝，第2次用牛皮紙袋裝，伊均不知其內為何物云云（見偵字第1891號卷第239 頁），對於是否知悉小江寄放之物品係毒品以及先後2 次寄放之時間有異，已見不實。

又依卷附照片觀之（見偵字1891號卷第85至87頁），扣案磅秤2台、夾鏈袋1包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7盒等，體積非小，尤以壓模器及千斤頂等重物，何能以購物袋或牛皮紙袋裝置，乃被告甲○○於檢察官96年4 月27日偵查中供稱：綽號「小江」於第1 次交付前開查獲之毒品及物品等時，係以購物袋裝，第2 次交付時則係以牛皮紙袋裝云云，亦與經驗法則不符，自不足採。

㈦被告乙○○於原審雖否認上情，並辯稱其交付現金250 萬元予被告丙○○及阿平男子，係因賭博輸錢要還給王淇清云云，證人王淇清亦於原審時證稱被告乙○○積欠伊賭債430 萬元，伊曾委由胞妹王鈴子分2 次向被告乙○○及其指定之人分次取得180萬及250萬元云云，證人王鈴子於原審復為相同之證述。

惟查：證人王淇清證稱其與被告乙○○係透過朋友介紹，並不熟悉，被告乙○○計積欠430 萬元之賭債等語（見原審卷一第208 頁），可見證人王淇清與被告乙○○間並非熟稔，而被告乙○○復供稱雙方對於上開債務並未書立字據，衡情證人王淇清對於金額如此龐大之賭債，竟未要求被告乙○○立下字據或提供擔保，以防日後追討無門，已與事理不符。

再被告乙○○於原審供稱：我告訴阿平，叫他拿到永和豆漿，到的時候拿（按應係「打」）給我，之後我就打給對方說我到了，我們是認車子，我跟他說我是開TOYOTA；

交付時間是「傍晚」等語（見原審卷一第202 頁）；

證人王鈴子於原審審理時則證稱：到現場是那個人（按係開車到永和豆漿之人）先打電話跟我聯絡的，他問我是不是穿什麼衣服的？我說：對。

那他說：那我已經到了，就在前面的車子裏面；

時間大概是「晚上8點」等語（見原審卷一第231、235 頁），渠二人對於到達現場時係由誰聯絡，如何聯絡及交付金錢之時間之陳述，均有所出入，已難遽認證人王鈴子即為收受被告丙○○及阿平交付現金250 萬元之人。

況被告乙○○於原審明確陳稱：「（辯護人問：你跟他（王淇清）有無債權、債權關係？）有，我欠『他』錢，我欠『他』4 百30萬元。

（辯護人問：是什麼時候欠他錢？）96年2 月中旬。

（辯護人問：因為什麼原因欠他錢？）賭博。

（辯護人問：情形？）在我家玩骰子，我輸錢。」

等語（見原審卷一第196至197頁），直指其係積欠證人王淇清4 百30萬元，證人王淇清於原審則證述：「（辯護人問：今年過年2 月中的時候，你朋友帶你去他家裡賭博然後呢？）是，賭博就有輸贏。

（辯護人問：賭博，那你是贏還是輸？）我跟我朋友是贏。

（辯護人問：你跟你朋友贏？那你贏多少？）我跟我朋友加起來4 百（萬元）出頭吧！（辯護人問：你跟你朋友加起來贏4百（萬元）出頭？）對。」

等語（見原審卷一第204至205頁），堅稱其係與友人合贏4百30萬元，二者證詞有間，更見事虛。

至被告乙○○雖提出其妻封羽庭之中國信託存摺以證明其金錢來源及用以清償賭債（見原審卷二第96至97頁），但被告乙○○提出戶名為封羽庭之中國信託存摺於96年3月15日雖有提領現金200萬元之紀錄，但並無法證明其交付予丙○○及阿平之現金250 萬元既係用來支付前開賭債。

被告乙○○上開辯解，要屬卸責之詞，不可採信。

證人王淇清、王鈴子於原審之證詞，無非迴護被告乙○○之詞，亦不足取。

㈧按販賣毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

經查：本件雖因被告等堅不吐實，致無法查明被告等販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後係如何販出以及如何賺取差價，但被告等購入價格高達250 萬元之毒品，自無供己施用之可能，參諸被告丙○○前開供述，仍足證明被告等具有營利之意圖，被告等於販入毒品之初即有販賣毒品以營利之意圖自明。

㈨被告丙○○於偵查中雖供稱：「大牛會帶毒品進飯店，而乙○○、大牛都會在飯店分裝毒品，因為分裝完畢，大牛就會將毒品帶走，至於買毒品的人，會到飯店找乙○○談，有的人談好就直接給錢，這段時間文德也到西華飯店買過幾次毒品，有時乙○○就叫大牛去飯店外把毒品拿進來交給文德，但不知道大牛去那裡拿的，有時他們約在飯店附近交易毒品」等語（見偵字第1891 號卷第172頁），被告乙○○於警詢時亦供稱：「因為有1 次我與綽號「大牛」及小江之男子在台北市某飯店與他們共同吸食毒品，見過他們在談毒品交易問題，是否這批毒品，我沒有辦法確定」等語（見偵字第1891號第187 頁），但分別為被告乙○○、甲○○所否認，且被告乙○○所指見過與綽號「大牛」及小江之男子在談毒品交易云云，究係何人販出，何人買入，亦缺乏事證證明。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○等有此部分販出犯行，自難作為認定事實之基礎。

㈩本件起訴書事實欄記載：乙○○於96年3月17日晚間交付250萬元，委由丙○○及「阿平」於當日至台北縣永和市某永和豆漿店交付款項，並於次日由丙○○與甲○○前往台北縣八里鄉○○路226號附近，販入海洛因5包及甲基安非他命4 包；

嗣後警方自乙○○隨身持有之去漬瓶內查獲海洛因2 包、甲基安非他命3 包，經乙○○同意搜索，在其台北縣新店市○○路431 號13樓住處又查獲海洛因、甲基安非他命各一包等情（見原判決第2頁倒數第9行至第3頁第2行），僅指販入海洛因5包及甲基安非他命4 包之事實，其餘查扣之海洛因3包及甲基安非他命4 包，並未明白認定亦係基於營利而販入，而依被告丙○○偵查中之供述，被告等基於營利而販入之毒品，僅限於向八里女子所購買之海洛因5 包及甲基安非他命4包，至在被告乙○○身上及住處查獲之海洛因3包及甲基安非他命4包，該海洛因3 包併送鑑驗結果，合計淨重22.04公克，空包裝總重4.80 公克，純度78.37%，純質淨重17.27公克，另上開4包安非他命送鑑驗，其中1包，驗前毛重2.20公克，包裝塑膠袋重1.87公克，取0.05公克鑑定用罄，餘0.28公克，另3包，驗前總毛重後21.90公克，包裝塑膠袋總重4.14公克，淨重12.91公克，取0.12公克鑑定用罄，餘12.79公克，純度約95%，有法務部調查局96年4月5 日調科壹字第09623030760號鑑定書（見偵字第1891號卷第224頁）及內政部警政署刑事警察局96年5月3日刑鑑字第0960059524號鑑定書在卷可參（見偵字第1891號卷第281 頁），數量非鉅，且被告乙○○供稱係供己施用，而其因前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，業由檢察官於96 年5月23日以96年毒偵字第682號提起公訴，經原審法院於96年7月13日以96年度訴字第430號判決分別判處有期徒刑7 月及4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，嗣經原審法院於96年10月31日以96年度聲減字第1716號判決分別減為有期徒刑3月又15日及2月，並定其應執行刑為有期徒刑5 月確定，上開海洛因3包及甲基安非他命4包亦於該案宣告沒收銷毀，有前開起訴書、判決書及本院被告刑案紀錄表在卷為憑。

此外，遍查卷內資料亦乏證據證明係被告等基於營利而販入之毒品，自難認定被告等就此部分亦有意圖營利而販入毒品之事實。

至被告丙○○暨辯護人具狀請求傳喚基隆法院檢察署書記官楊雅玲，欲證明基隆警察局第二次移送地檢署時，乃編造不實筆錄云云，惟被告丙○○之偵查筆錄，並無違法取證之情，業如前述，被告此部分之請求，核無調查之必要，併予敘明。

綜上所述，被告乙○○提供10萬元予孫志鋼，藉由孫志鋼女友徐嘉琪名義承租台北縣新店市○○路421 號10樓，再交付購買毒品之款項250 萬元予丙○○及「阿平」，囑丙○○及「阿平」攜至台北縣永和市永和豆漿，交予姓名年籍不詳 2名女子，並由被告丙○○及甲○○於次日前往台北縣八里鄉○○路226 號附近，向姓名年籍不詳之女子，取得販入之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命4包攜至台北縣新店市○○路421 號10樓藏放。

乙○○前並另囑「阿平」原置放在台北市西華飯店，預備供販賣毒品用之磅秤2 台、夾鏈袋1包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7盒等，攜至台北縣新店市○○路413號13 樓其住處，再由「阿平」搬至上址421 號10樓，足見被告等基於營利販入海洛因及甲基安非他命之犯行堪以認定，自應依法論科。

三、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項之規定業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

；

另同條例第4條第2項原係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，可知修正後販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑，均已有提高，併參該條例第17條修正前之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後增訂第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，本件被告乙○○、甲○○等人犯後均否認犯行，被告丙○○縱於偵查中供述本案詳情，惟於原審及本院歷次審理中仍翻異前詞否認犯行，應認無修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是經綜合比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。

四、按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

又販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院94年度台上字第5317號判決參照）。

查被告乙○○、丙○○、甲○○等人意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第2項販賣第二級毒品罪。

其等持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告等以營利為目的同時販入上開毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯從一重處斷。

被告等及身分不詳綽號「阿平」之成年男子就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再被告丙○○有上述前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，應就其餘罰金刑部分加重其刑。

又被告丙○○於檢察官偵查時同意適用證人保護法第14條第1項之規定，且於偵查中供述與該案情有重要關係事項之待證事項及其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴，有偵查筆錄為憑（見偵查卷第170頁），應依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨）。

經查：被告丙○○、甲○○因受被告乙○○指示，依附於被告乙○○，基於附從地位，參與販入毒品，與基於首謀地位，策劃整起犯行，欲藉由毒品獲取暴利之被告乙○○相較，犯罪情節較輕，且本件毒品海洛因量雖非微，但及時為警方查獲，尚未流出市面，所生損害非鉅，依被告丙○○、甲○○所犯情節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑（被告丙○○部分遞減輕其刑）。

五、原審以被告乙○○、丙○○、甲○○等人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠原審認定本件自被告乙○○隨身持有之去漬油瓶內查扣之前開海洛因2包、甲基安非他命3包及在台北縣新店市○○路431號13樓搜索查獲之海洛因、甲基安非他命各1包，均係被告等基於營利而販入，與事實不符，已有違誤。

㈡被告丙○○、甲○○犯罪之情狀足堪憫恕，有如前述，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未妥。

㈢被告等係基於營利之意圖，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應成立販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並依想像競合犯之規定從一重處斷。

原審認被告等均係成立意圖販賣而持有上開毒品罪，實有未洽。

㈣被告丙○○合於累犯要件，固應依法加重其刑，但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘罰金刑部分加重其刑，乃原判決理由未詳加說明，祇記載被告丙○○係累犯，應依法加重其刑云云，亦有未洽。

六、被告等上訴意旨，否認犯罪，雖均無足取，惟原判決既有上開可議之處，要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告等正值壯盛之年，不思正當工作，明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟蔽於私利，漠視毒品之危害性，販賣毒品，嚴重危害國民身心健康，並敗壞治安，且犯罪後一再飾詞狡辯，態度非佳，兼衡其等犯罪動機、目的、手段以及販入海洛因、甲基安非他命之數量甚鉅，惟念被告丙○○、甲○○係受被告乙○○指示，基於附從地位，參與犯罪，惡性較輕等一切情狀，分別量處主文所示之刑，被告乙○○部分因原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條但書量處較重之刑，並依法宣告遞奪公權終身。

七、扣案被告乙○○所有前開販入欲供販賣用之海洛因5 包，合計淨重897.60公克，空包裝總重20.59 公克，純度73.97%，純質淨重663.95公克；

另甲基安非他命4包，驗前毛重3999.55公克（包裝塑膠袋總重56.00公克），取其中1包0.06公克用罄，純度98%，推估驗前總純質淨重3864.68公克（即驗前毛重3999.55公克減去包裝塑膠袋總重56.00公克，再乘純度98% ），有前開鑑定函在卷為憑，該甲基安非他命依驗前毛重3999.55公克減去包裝塑膠袋總重56.00公克，再減去鑑驗用罄之0.06公克，乘純度98%，其驗後總純質淨重為3864.62公克，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

另查扣之上開海洛因毒品外包裝袋5 只及甲基安非他命外包裝袋4 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，且係被告乙○○所有，供本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

至另查扣海洛因3包（併送鑑驗，合計淨重22.04公克，空包裝總重4.80公克，純度78.37%，純質淨重17.27公克）、甲基安非他命4包（其中1包，驗前毛重2.20公克，包裝塑膠袋重1.87 公克，取0.05公克鑑定用罄，餘0.28公克，另3 包，驗前總毛重後21.90公克，包裝塑膠袋總重4.14公克，淨重12.91公克，取0.12公克鑑定用罄，餘12.79公克，純度約95%），被告乙○○陳稱係供其施用，且尚乏確據證明係被告等意圖販賣而販入之毒品，復經原審另案宣告沒收銷燬在案，乃不在本案諭知沒收銷燬之。

扣案磅秤2台、夾鏈袋1包、塑膠袋封口機1台、壓模器1組、千斤頂1台、塑膠帶1捲、錫箔紙1 盒、錫箔紙1袋、夾鏈袋1袋及各式盒裝塑膠袋7 盒，雖係預備供販賣秤重、分裝及包裝毒品所用之物，但被告等否認為其等所有（見偵字第1891號卷第18頁、30頁、偵字第2146號卷第32頁），且乏證據證明係屬被告等或共犯所有，自不予宣告沒收（最高法院94年度台上字第4265號、96年度台上字第7069號判決參照）。

至上開扣案之安非他命吸食器1 組，亦乏證據證明係供本件犯罪所用之物，乃不予宣告沒收，併此敘明。

八、被告乙○○、丙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第37條第1項，證人保護法第14條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。