臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,1755,20100303,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1755號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 法律扶助律師陳昌義律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1900號，中華民國98年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第18091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告丁○○於不詳時間，在桃園市之某家卡拉OK店前，受其堂哥邱永貞委託，未經許可，即代為保管仿HIGH STANDARD 廠雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝及具有殺傷力之非制式子彈7 顆，並將之寄藏所居住之住所內。

嗣於民國（下同）97年8 月9 日下午11時10分許，丁○○將前揭槍、彈帶至友人庚○○位於臺北市中山區○○○路538號8 樓之1 之住處時，為警當場查獲，並扣得上開手槍1 枝及子彈7 顆，而得悉上情。

因認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

末按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例亦同此意旨）。

三、公訴人認被告丁○○涉犯前揭犯嫌，無非係以（一）被告丁○○之供詞。

（二）證人庚○○之證詞。

（三）扣案之改造手槍1 枝及改造子彈7 顆、內政部警政署刑事警察局97年9月2 日刑鑑字第0970121283號槍彈鑑定書等件，資為論據。

惟訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：案發當天是要去找庚○○拿錢，進入庚○○之住處後，庚○○就從裝棉被之包包中拿出已裝有手槍與子彈之襪子，並從其中拿出1 顆子彈要求伊幫忙尋找同款樣式之子彈，嗣警方進入庚○○住處搜索並查獲系爭槍彈及毒品後，伊與庚○○以口頭並以比手劃腳之方式達成協議，由伊頂替庚○○承認持有系爭槍彈之罪嫌，後庚○○未依約定給付其金錢，伊即不願替庚○○承擔罪責等語。

經查：

（一）本件扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿HIGH STANDARD 廠雙管手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑5.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣其中2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年9 月2 日刑鑑字第0970121283號槍彈鑑定書1 紙附卷可稽（見97年度偵字第18091 號卷第111 頁至第113 頁）。

又上開扣案之子彈7 顆，除前揭鑑定試射具殺傷力之子彈2 顆外，另5 顆子彈經本院再次囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，該局以99年1 月7 日鑑字第0980181625號函函覆本院：送鑑定子彈7 顆（2 顆已試射），其中未試射子彈5 顆經試射後，3 顆可擊發，認均具有殺傷力；

2 顆無法擊發，認不具有殺傷力等情，亦有上開函文在卷可憑（見本院卷第154 頁至第155 頁）。

是扣案之上開改造手槍1 支具有殺傷力，另扣案之子彈7 顆，其中5 顆子彈具有殺傷力，另2 顆子彈不具有殺傷力等情，堪信為真實。

（二）又被告於警詢及偵查中雖供述：警察一進門表明身分後，就在茶几上發現甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器l 組及分裝勺1 支，並在伊所坐之沙發旁邊查獲制式掌心雷手槍1 把、子彈6 顆，及在伊隨身所提之包包內查獲子彈1 顆，上開查獲之槍枝及子彈7 顆均為伊所有，之前都將該把制式掌心雷手槍l 枝及子彈7 顆藏放於南投家中，直到97年5 月份才將該把制式掌心雷手槍1 把及子彈7 顆帶到臺北，伊均將上開槍彈放在自己自用小客車之後行李箱內，直到97年8 月9 日想要回去南投看小孩，怕開長途車會被警察查獲，所以想要拿去寄放於庚○○住處，始經警察查獲，當晚伊將系爭槍彈請託庚○○寄放，遭庚○○拒絕，伊另請求庚○○拿東西給伊裝置系爭槍彈，庚○○始拿一隻襪子給伊裝置系爭槍彈，庚○○從未碰觸系爭槍彈等語（見97年度偵字第18091 號卷第25頁、第26頁、第28頁、第92頁至第94頁、第105頁）。

固核與證人庚○○於警詢及偵查中所稱：現場扣得之制式手槍掌心雷1把、改造子彈7顆為被告丁○○所持有，被告會攜帶槍械至伊住處，係因丁○○要回南部，要將手槍寄放在伊那裡，然經伊拒絕後，伊有拿1 隻襪子給被告將系爭槍彈包起來拿走等語（見97年度偵字第18091 號卷第16頁、第17頁、第104 頁至第105 頁）大致相符。

然被告丁○○於原審審理時即否認上開供述之內容，並辯稱：系爭槍彈實係庚○○所有，伊係替庚○○頂罪，伊從未碰過系爭槍彈，該槍彈係警方在伊與庚○○所坐之沙發後面查獲，又其中之1顆扣案之子彈確實是從伊包包中所搜得，然該顆子彈是庚○○交付伊請求伊去找相同之子彈，又證人呂財旺於案發前曾見過庚○○持有系爭槍彈等語（見原審卷第32頁、第55頁）。

本案之關鍵厥為：㈠被告於警詢及偵查時之自白是否確與事實相符，絕非毫無疑義；

若被告上開所辯屬實，則證人庚○○係立於利害關係人地位，其與被告勾串所為之前揭證詞，得否資為認定被告自白之佐證。

㈡依案發時之現場狀況，被告有無可能與庚○○達成頂罪之協議。

㈢被告有無為庚○○頂罪之動機及理由。

㈣由被告皮包搜得之子彈1 顆，可否證明確有殺傷力等情。

（三）依證人即查獲本案之員警王忠仁於原審審理時證述：伊進入該處執行搜索時，就不讓被告、庚○○、江昭瑩、辛○○等嫌疑人相互交談等語（見原審卷第54頁反面）；

證人即員警己○○於原審審理時證稱：現場被告、庚○○、江昭瑩、辛○○等犯罪嫌疑人沒有交談，該4 位犯罪嫌疑人帶回警局時有分開坐，回警局時該4 人亦無交談，該4 人到分局製作筆錄時都是在不同地方接受訊問等語（見原審卷第76頁反面至第77頁）；

及於本院審理時證述：搜索現場不會讓相關人員講話，伊看著被告等人時並沒有聽到交談之聲音，於現場雖無指定特定之員警去監控被告，然因現場很小，且在場警員有7 名，被告等人只有4 人，如果有人說話就會聽到等語（見本院卷第48頁、第49頁反面）；

證人即員警戊○○於本院審理時證稱：伊等會先控制現場，並沒有看到被告等人間有何對話等語（見本院卷第48頁）；

證人江昭瑩於原審審理時證述：被告等人從庚○○住處被帶到分局期間，因為警察就在旁邊，伊等4 人根本沒有機會交談等語（見原審卷第79頁）觀之，固可認為本件承辦員警於案發時曾以優勢之警力控制現場，並限制現場之犯罪嫌疑人不得相互交談等情。

然依證人即員警王忠仁於原審審理時另證述：「（問：於現場有無詢問該包襪子的槍彈是何人所有？）己○○於現場有問，但我沒聽到。

因為我當時在搜索其他地方」等語（見原審卷第54頁）；

證人即員警己○○於本院審理時證稱：「（問：搜索中間有沒有看到庚○○與被告邱炳煌交頭接耳講話，或有時間可以串供讓他可以替庚○○頂罪？）搜索現場不會讓相關人員講話，我看著他們的時候，我沒聽到」等語（見本院卷第48頁）：證人即員警戊○○於本院審理時證述：被告與庚○○之間是否確實沒有私下講話或溝通等情，伊無法確認等語（見本院卷第49頁反面）；

證人即員警乙○○於本院審理時證稱：伊有看到被告與庚○○兩個臉有靠在一起，伊覺得不妥，要他們分開等語（見本院卷第49頁），相互私稽，顯見證人即員警等人並非全程均在場監控並注視被告及庚○○2 人有無談話或為其他舉動，證人乙○○甚或看見被告與庚○○有疑似勾串之舉止，尚喝令被告與庚○○2 人應分開等情，是證人即員警王忠仁、己○○、戊○○、乙○○前揭證述被告等犯罪嫌疑人間並無相互交談等詞，至多僅能證明在其等有注意到被告與庚○○2人時，其等並無交談等情，並無法全然排除在案發員警未注意時，被告與庚○○間有以竊竊私語或以暗示性之動作相互聯繫對談之可能性存在。

再證人即承辦員警己○○於原審及本院審理時均證稱：當天將被告等人帶回之後，當日夜間沒有訊問被告，係於隔日訊問，在此期間被告與庚○○等人應該是一起關在留置室等語（見原審卷第77 頁；

本院卷第49頁反面），與證人江昭瑩於原審審理時證述：伊等於案發隔天早上被帶到警察局分局3 樓或4 樓，伊等4 個人都在一起，伊有聽到庚○○向被告表示如果晚上能交保的話，庚○○願意幫被告籌保證金，其餘庚○○向被告說的話就沒有聽到等語（見原審卷第78頁反面）相互以觀，可認被告與庚○○等人被帶到警局至偵訊之前，曾於拘留室共同過夜，且於偵訊前確有交談等情，則被告自可與庚○○就其頂罪後應如何使檢警人員採信之情節相互勾串演練，是被告辯稱其於偵訊前曾與庚○○勾串證詞之情節，自非全不可信。

（四）又被告供承：庚○○係經營地下錢莊，其願替庚○○承擔本件犯行，代價就是庚○○將對他人之債權轉讓予伊等語等語（見原審卷第32頁反面），核與證人呂丁旺於原審審理時證稱：曾幫忙協調被告及庚○○間之債務，地點在伊之檳榔攤，時間忘記了，伊是於96年間認識庚○○，因庚○○在做地下錢莊，伊經營檳榔攤有時週轉不靈就向庚○○調錢，後來庚○○有帶被告到伊檳榔攤，說要把伊所積欠之債務移轉予被告，伊有詢問庚○○為何該債務要移轉給被告，當時庚○○表示被告要幫其承擔槍枝問題，所以要將伊積欠庚○○之債務移轉給被告，伊積欠庚○○債務金額本息共50幾萬元，另外尚有一名綽號「阿偉」之朋友積欠庚○○10幾萬，庚○○也說就將上開債權移轉給被告，庚○○要將對伊之債權移轉給被告時，有立書面字據（即如原審卷第34頁及第35頁所附之債權移轉證明書據），該字據係庚○○當著伊面前親自書寫及簽名，庚○○及被告於本件被警查獲後，其等常常到伊之店裡談論債權移轉之問題，當時伊、庚○○及被告均有在場，庚○○表示被告幫他扛此案而討論如何將伊欠庚○○之債務移轉給被告等語（見原審卷第56頁至第56頁反面）大致相符，復有權讓與憑據等件在卷可稽（見原審卷第34頁至第36頁反面）。

再互核證人江昭瑩於原審審理時證述：庚○○向被告表示如果能交保的話，願意幫被告籌保證金等語（見原審卷第78頁反面）；

證人壬○○於本院審理時證稱：伊於97年9 月間曾與庚○○至臺北縣土城市之「探索汽車旅館」與被告見面，係因本案發生後，庚○○承諾要給被告邱炳煌一筆錢，庚○○即與被告在上開旅館內發生口角，庚○○當時有說如果被告把這是事情扛下來就要給被告大概60到80萬元，但是好像沒有給等語（見本院卷第135 頁）；

證人甲○於本院審理時證述：伊與被告曾為男女朋友關係，97年8 月間，庚○○曾經撥打被告之手機，由伊接聽，因庚○○在放高利貸，伊曾向庚○○借款2 萬元（扣除利息後實拿1 萬7 千元），庚○○在電話中表明該2 萬元不用還了，因被告幫他擋過罪，但什麼罪伊不清楚；

被告被警察抓了回來之後，有向伊表示在海山分局時是跟阿華（即庚○○）關在一起並幫庚○○頂罪等語（見本院卷第149頁至第150 頁），相互勾稽，被告所辯係與庚○○談妥條件，而替庚○○頂罪等語，應非子虛。

況庚○○於警詢時亦證述：其確實有與被告在探索汽車旅館協調債務，且被告有提及伊害他遭警方查獲1 把槍，要求伊補償才能離去等情明確（見97年度偵字第28846 號卷第16頁至第17頁反面），雖庚○○同時證述上開協調過程係遭被告恐嚇脅迫下，且找來綽號「肉呆」之男子（即呂旺財）前來作保，該名男子並簽下70萬之借據，表示1 個月內還清等語（見97年度偵字第28846 號卷第16頁至第17頁），惟核與證人壬○○於警詢所述：伊有聽被告丁○○與庚○○要協調債務，但伊並沒有看到綽號「肉呆」之男子簽立70萬元之借據給被告等語（見97年度偵字第28846 號卷第23頁至第24頁）；

證人呂旺財於警詢時亦證述：97年9 月13日當日係被告丁○○委託伊至探索汽車旅館217 房協調與庚○○之前槍枝遭警方查獲之官司問題，伊並沒有書立70萬元借據用以擔保庚○○之債務等語（見97年度偵字第28846 號卷第28頁）均不符合，是其所證協調過程係遭被告恐嚇脅迫云云，應與事實相違，不可採信。

至被告與庚○○於上開「探索汽車旅館」發生衝突後，庚○○固有報警舉發被告及丙○○等人涉嫌強盜等犯罪（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第28846 號為不起訴處分），衡諸常理，庚○○與被告間若係因被告頂替本件持有槍彈之事未獲得應有之報酬而起衝突，庚○○應不致報警使頂替之事曝光，自陷於不利之境，惟庚○○指訴遭被告等人強盜之財物係自用小客車，價值不斐，無故遭人搶走，心情必定激憤，且庚○○向警方提告當時與被告尚未完全絕裂（被告於原審97年11月14日準備程序時，尚承認犯罪，直至98年1 月14日原審審理時始翻異前供，並為前開辯詞），又受酒精影響（依97年度偵字第28846 號卷第6 頁至第7 頁、第22頁反面、第103 頁反面、第104 頁、第128 頁之被告及證人壬○○之供〈證〉詞，庚○○當時不但喝酒，且於報警時已呈爛醉現象），思慮自有未週，極有可能係一時氣憤衝動所為，且庚○○於警察局製作筆錄完成並知悉被告已向警方提及本件頂替犯罪之後，庚○○經檢察官多次傳喚、拘提均未到庭說明案情，從此消聲匿跡，甚或車輛於97年9 月16日尋獲後，經警方2 度通知庚○○出面說明，庚○○亦不出面，而由車輛登記人馮松坤出面將車輛領回（見同上卷第2 頁），此顯非強盜罪被害人事後應有之情狀甚明，反徵庚○○可能事後因清醒意識到頂替案件業已曝光始不敢出面，自難以此而為被告不利之認定。

（五）再證人呂丁旺於原審審理時證稱：伊認識庚○○，伊之員工（即戴永祥）曾向其表示，送貨去庚○○住處時，有看到庚○○持有槍枝，並陳述庚○○有開槍等語（見原審卷第56頁），核與證人戴永祥（受僱於呂丁旺之檳榔攤）於原審審理時證述：庚○○是伊工作檳榔攤之常客，常常叫店裡之檳榔、飲料及香煙，庚○○有叫的話，伊都會外送給庚○○。

伊送檳榔到庚○○住處很多次，幾乎一星期有4 至5 次，甚至有時1 天叫2 至3 次。

大約97年7 月底到8 月初時，某次送貨至庚○○8 樓住處，庚○○開門後，伊就將檳榔放在庚○○住處客廳之桌上，伊有看到桌上有1 把槍及子彈，庚○○把槍拿起來問伊說這把槍好不好看，後來庚○○就到窗戶旁邊把子彈裝進槍枝內，就對窗外開了一槍，第一槍沒有聲音，於是庚○○就罵三字經，庚○○又裝了一顆新的子彈，且又對廁所旁窗外開了一槍，聲音很大。

伊已忘記該槍枝外觀之顏色，大小大約與伊之手掌一樣大，因為庚○○放在手上可以轉動，大小規格就如同原審提示扣案之槍枝。

庚○○拿該支手槍時，有叫伊出去不要亂講，不然伊會很慘，當時伊很害怕。

後來庚○○還是有叫檳榔，伊會害怕所以不太敢去送貨，老闆就問伊為何不敢去，於是有將庚○○上開持槍之事情告訴老闆呂財旺等語（見原審卷第57頁反面至第59頁）並無二致。

再證人壬○○於本院審理時亦證述：某日伊去庚○○家中時，按了很久門鈴庚○○才來開門，伊有看到庚○○拿了1 支銀色像槍枝之東西，庚○○本來在擦拭，經伊詢問後，庚○○將該物品收起來。

後來有聽到戴永祥說庚○○有拿槍枝在住家把玩，戴永祥就叫伊儘量不要過去庚○○那邊，當時看到槍枝之顏色為銀色，約巴掌大，即像本院所提示扣案之槍枝等語（見本院卷第135 頁）。

足證庚○○確實持有如本件扣案顏色、規格大小類同之槍枝，且曾持該槍枝射擊等情無訛，雖無其他積極證據可逕認上開證人所述庚○○持有之槍枝即本件扣案之槍枝，然本件經警於庚○○家中搜索後僅扣得本件扣案槍枝1 把，並無扣得其他之槍枝，依常理推斷，本件扣案槍枝自有可能即為證人呂丁旺、戴永祥前述庚○○持有之槍枝，既有前揭可能性存在，自不能遽為被告不利之論斷。

（六）又關於本件扣案之槍彈，除其中1 顆子彈係由被告皮包內搜索出來之外，其餘子彈及槍枝係警方在被告所坐之沙發後面查獲等情，為被告所不否認。

依證人即員警王忠仁於原審審理時證稱：執行搜索時，現場有被告、庚○○、江昭瑩、辛○○等4 人，當時該4 人在看電視、談天，查獲現場有槍枝，且有搜索到毒品，剛進去時，被告是坐在左手邊靠門之沙發上，槍枝是在被告身後沙發上查獲，槍枝與子彈是以黑色不透明襪子包在一起，執行搜索時就直接看到該包襪子，當時庚○○就坐在被告旁邊。

查獲時，該包襪子內有一把槍及6 顆子彈，另外於被告隨身攜帶之包包中查獲另外1 顆子彈，當時包包係放在客廳之桌上，該裝有槍彈之襪子外觀可以看出內有槍彈，因為有槍枝之形狀等語（見原審卷第53頁反面至第54頁反面）；

證人即員警己○○於原審及本院審理時均證述：97年8 月9 日下午11時許，至臺北市○○○路538 號8 樓之1 執行搜索時，現場有被告、庚○○、江昭瑩、辛○○等犯罪嫌疑人在場，當時係由江昭瑩開門，江昭瑩也轉頭去跟屋子裡面之人說話，伊等就上前盤查，並表明身分，在大門口就有看到裡面之茶几上有一個安非他命吸食器，於是就喝令叫屋子裡面之人不要動，並出示搜索票開始搜索，在桌上看見安非他命及吸食器及一個分裝杓，後來就看到被告屁股後面所坐之位置有一把改造槍枝及子彈，其他子彈是在被告包包中尋獲，扣案之槍枝與子彈有用一個黑色的手套或是襪子包著，伊現在已忘記了，包著槍彈之物品係由伊最先發現，因為被告神色比較緊張，於是上前看到被告之手有往後之動作，依經驗認為好像是藏東西，確認現場沒有危害之後，就搜索被告，往後面就看到那個黑色包著硬硬之東西，並將那個黑色包包內之物品拿起來並倒出來，倒出來是1 把槍及6 顆子彈，該黑色物品是放在被告屁股旁邊，就是在沙發上面，並不是在沙發的縫隙中。

伊記得1 顆子彈是在被告之背包中找到，所以那個黑色襪子中應該是6顆子彈等語（見原審卷第75頁反面至第76頁反面；

見本院卷第47頁反面），固堪認上述槍彈查獲之位置，其中用黑色襪子包裹之槍枝及子彈6 顆係於被告屁股後方之沙發上所查獲，另1 顆子彈係於被告之皮包內所起出無訛。

惟細究證人王忠仁、己○○等人之上開證詞，以黑色襪子包裹之槍枝及子彈6 顆等物，係於被告屁股後方之沙發上所查獲，而查獲當時庚○○係與被告彼鄰而坐，則上開扣案物品之持有嫌疑人，當亦包括庚○○在內，要與常理無違。

雖證人己○○依其辦案之經驗，發現被告神色緊張，且看到被告之手有疑似往後之動作，因而發現系爭以黑色襪子包裹之槍枝及子彈6 顆等物，然苟如被告所述庚○○於先前請託伊幫忙尋找相同型號款式之子彈，並交付其中1 顆子彈予被告等情屬實，則其見警方突然前來搜索，自忖持有子彈，而該子彈又屬違禁物品，其面露警張神色或為其他不自然舉動，亦與常情無悖。

況上開裝有槍枝及子彈6顆之黑色襪子，為庚○○所提供，此業經庚○○於警詢證述明確（見97年度偵字第18091 號卷第17頁），若上開槍枝、子彈本為被告所持有並攜帶前往庚○○住處，此等違禁物品，惟恐為人發現察覺，被告豈有不事先包裝掩飾妥當，尚須向庚○○借用黑色襪子包裝之理？又若系爭黑色襪子係因被告要求庚○○提供用以裝置扣案槍枝及子彈，何以被告並未將全部之子彈全部置入黑色襪子之內，而獨留皮包內之1 顆子彈未放入該黑色襪子之內？此均有悖於常情，反徵被告所稱係庚○○於先前請託伊幫忙尋找相同型號款式之子彈，並交付其中1 顆子彈予伊等情，應較合乎常理。

徵諸證人即員警乙○○於本院審理時證稱：在現場找到系爭裝有槍彈之襪子時，伊有特地注意現場有無另外1 支相同之襪子，結果沒有找到另外1 支襪子等語（見本院卷第49頁），可認系爭黑色襪子應係特意用作裝置本件扣案之槍彈，並非臨時尋覓，則證人庚○○所述伊係臨時應被告要求提供該黑色襪子云云，自有可議。

（七）關於本案執行搜索扣押員警就本件扣押槍彈於執行扣押時有無注意保全扣押物上之指紋，指紋是否遭受他人污染等情，原審法院於98年1 月15日下午2 點54分以電話詢問臺北縣政府警察局海山分局刑事小隊員警即證人己○○，經己○○表示該扣案之槍彈，使用煙燻鑑定時並無採到任何指紋；

又關於內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組就本案所為之鑑定，於鑑定過程中有無注意槍彈上指紋之保存，槍彈上指紋有無受鑑定人員或他人污染一節，另經原審法院於98年1 月15日下午5 點15分以電話詢問內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組技士鄭昆哲先生，嗣由鄭昆哲表示鑑定槍彈時，並無特別保存槍彈上指紋，指紋通常已遭破壞、污染等情，有原審法院公務電話紀錄1 紙在卷可憑（見原審卷第40頁）。

是本件扣案之槍彈上並無採到任何指紋，且鑑定時亦無特別保存槍彈上指紋，或有指紋已遭破壞、污染等情，可以認定，是除於被告皮包內查獲之子彈1 顆，經被告表示係自庚○○處取得持有之外，其餘扣案之子彈及槍枝，尚無從逕認被告亦曾經確實持有。

另本院函請法務部調查局就（一）扣案槍枝是否為被告丁○○所持有；

（二）庚○○是否要求被告丁○○頂下持有槍枝及子彈等罪嫌等情，對被告進行測謊鑑定，經該局就上開問題對被告進行測謊後，認依被告丁○○測謊測試所得之生理反應圖形，無法據以研判有無說謊等情，有法務部調查局98年度8 月11日調科參字第09800424570 號函及該函所附之測謊鑑定過程參考資料各1 件在卷可憑（見本院卷第70頁至第76頁），是上開測謊之結果，仍不得為被告不利之認定，亦屬當然。

（八）本件扣案之子彈7 顆，經鑑定後，其中5 顆子彈具有殺傷力，另2 顆子彈不具有殺傷力，已如前述，且扣案之子彈7 顆中，其中於被告皮包內查獲之子彈1 顆，經被告表示係自庚○○處取得外，尚無其他積極證據足以證明被告另持有其餘6 顆扣案子彈，或與庚○○或其他人等共同持有上開子彈。

被告自承：當時查獲之7 顆子彈，伊無法分辨哪1 顆子彈為伊自己所持有，因為庚○○當時只有拿1 顆子彈給伊，其餘之子彈伊沒有看過等語（見本院卷第173頁反面）。

再參酌證人王忠仁於原審審理時證稱：扣案之子彈中，伊無從分辨出哪顆子彈是由被告皮包中查獲等語（見原審卷第55頁）。

而依前揭槍彈鑑定書所附之子彈照片所示，該7 顆子彈之外型幾乎相同，僅底部部分略有差異（見偵查卷第113 頁）。

則扣案7 顆子彈，其中1 顆係自被告皮包中所查扣，確屬被告所持有等情，固可認定，惟該顆自被告皮包中所查獲之子彈，與扣案之其他6 顆子彈併同查獲後，因外觀並無明顯不同之處，而無從特定及區分，準此，自被告皮包中所查獲經被告持有之該顆子彈，究否為上開鑑定結果中具有殺傷力子彈5 顆中之1 顆，既無從確認，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告所持有之子彈經鑑定後並不具有殺傷力之認定。

（九）綜上所述，被告前揭自白犯罪之供述，既與本院查證所得之事實不符，另證人庚○○上開證詞，亦因其本身涉有重嫌，證據力甚為薄弱，且經本院多次傳喚及拘提其到庭欲釐清案情，均無結果，實無法資為被告前揭自白之佐證。

再被告確有與庚○○勾串頂替犯罪之機會及動機，另被告持有之子彈1 顆亦無法確切證明確實具有殺傷力，而公訴人所提出之證據無法證明被告確有未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及子彈等行為。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此行為，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

四、原審未詳加調查，遽為被告丁○○有罪判決之諭知，難認允洽，被告上訴意旨，否認犯罪，尚非全無理由，自應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告丁○○無罪之判決。

五、至被告涉嫌頂替犯罪，及庚○○涉嫌本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪部分，另移由檢察官處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日