臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,240,20090220,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第240號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四七九五號，中華民國九十七年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹零伍公克，含包裝之塑膠袋壹只）沒收銷燬之。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決未論列累犯及加重其刑，暨就包裝毒品海洛因之塑膠袋一只，未依毒品危害防制條例規定，諭知沒收銷燬部分，應為如下更正、補充外，餘認事用法，尚無違誤，乃引用第一審判決之事實及理由、証據（如附件）。

二、補充更正：被告甲○○於九十五年間因違反廢棄物清理法案件，經本院以九十六年度上訴字第二六六號判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日確定，並於九十七年三月十七日執行易科罰金完畢，經被告坦認在卷，並有全國刑案資料查註表、本院送執行函文及台灣高等法院檢察署送執行函文各一件在卷可按。

被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒以上之本罪，係屬累犯，併應依法加重其刑。

另直接包裝第一級毒品海洛因之外包裝塑膠袋，因與上開毒品結晶粉末密切接觸，而於送請鑑驗單位鑑驗時，雖經該鑑驗人員儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後再為秤重，所得之毒品重量稱為淨重，連同包裝袋重量為毛重，然無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應視為毒品，併依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

三、原審論罪科刑固非無見，然原判決有上揭可議，公訴人以原判決未依累犯加重被告刑期，適用法則違誤上訴指摘，非無理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告品性、素行，於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其本件施用毒品種類、次數、尿液檢體毒品反應指數、持有毒品之種類暨數量均低微、犯後供承不諱，態度良好，現任運輸人員，有正當工作，尚須獨力教養年僅六歲及四歲之二子，且無其他親友可資協助照顧幼子（妻及母均歿，父年高七旬，非同住，岳母有輕度肢體障礙，亦非同住）等一切情狀，乃從最經量處如主文所示之刑，以資薄懲。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十八 年 二 月 廿 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 周煙平
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳思云
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第4795號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 37歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住雲林縣臺西鄉○○路31巷15號
居臺北縣三重市○○街241巷18號4樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第7964號），本院於準備程序進行中，被告就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹零伍公克），其毒品部分，沒收銷燬之，其包裝袋壹個，沒收。

事 實
一、甲○○有妨害自由及違反麻醉藥品管理條例等案件前科，其於民國95年間因施用毒品案件，經本院於同年8 月18日以95年度毒聲字第1598號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，及於同年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於同年10月13日以95年度毒聲字第1395號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經執行其一觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院於同年10月14日以95年度毒聲字第1960號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經臺灣高等法院於同年11月13日以95年度毒抗字第516 號裁定抗告駁回確定，於96年7 月16日停止戒治釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年9 月6 日以96年度戒毒偵字第377 號為不起訴處分，於96年10月13日戒治期滿，又於95年間因違反廢棄物清理法案件，經本院於95年10月31日以94年度訴字第712 號判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院於96年11月27日以96年度上訴字第266 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日。
詎其不知悔改，於前開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之故意，於97年9 月21日晚間7 時許，在臺北縣三重市○○街241 巷18號4 樓住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸，以吸取香菸方式，施用前述毒品1 次，旋於翌日下午3 時20分許，在臺北縣板橋市○○○路○ 段亞東紀念醫院機車停車場內，為警查獲，並扣得其所有，並供其施用之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0105公克）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
經核，本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承前揭犯罪事實不諱，又其於為警查獲後，於97年9 月22日下午4 時40分許，經採集其尿液檢體，送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（3241 ng/ml）陽性反應，有該公司同年10月9 日濫用藥物檢驗報告附卷得佐；
另扣案之白色粉末1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，實稱毛重0.166 公克，淨重0.016 公克，取樣0.0055公克，驗餘重0.0105公克，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphine及Acetylcodeine 成分，有該中心同月8 日航藥鑑字第0975188 號鑑定書在卷可證。
按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢1 字第8114885 號函述綦詳。
查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，是被告施用之第一級毒品應為海洛因，堪為認定。
茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約於26小時內之某時，確曾有施用第一級毒品海洛因之行為。
此外，復有扣押物品照片、扣押物品目錄表、獲案毒品表及扣押物品清單等在卷可證，是足徵被告之自白，應合於事實，堪為信取。
三、查被告前於95年間因施用毒品案件，經本院於同年8 月18日以95年度毒聲字第1598號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，及於同年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於同年10月13日以95年度毒聲字第1395號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經執行其一觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院於同年10月14日以95年度毒聲字第1960號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經臺灣高等法院於同年11月13日以95年度毒抗字第516 號裁定抗告駁回確定，於96年7 月16日停止戒治釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年9 月6 日以96年度戒毒偵字第377 號為不起訴處分，於96年10月13日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。
綜上所見，本件被告施用前述毒品之犯行，事證業臻明確，堪為認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
本件執行公訴檢察官具體求刑有期徒刑7 月，本院審酌其有前述其他犯罪紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可徵，是素行非佳，又其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可訾，及其施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其本件施用毒品種類、次數、尿液檢體毒品反應指數、持有毒品之種類暨數量、犯後態度，及其育有2 子，各僅6 歲及4 歲，而其妻業於96年4 月7 日死亡（各有長庚紀念醫院桃園分院死亡證明書、戶籍謄本存卷足證），而其母亦歿，其父年高7 旬，且非同住，另其岳母有輕度肢體障礙，亦非同住（復有其父戶籍謄本及其岳母身心障礙手冊在卷得憑），是其再三陳稱須獨力扶養其子，已無其他親友可資協助照顧其子等情，尚非無據，此外，其自97年5 月22日起，在亞昌工業股份有限公司擔任運輸人員（此則有該公司97年11月6 日在職證明書足憑），業有正當工作等一切情狀，本院諒其生活情狀欠佳，為免其因入監執行或刑期過長，反致其子缺乏家庭支持系統，而陷於困頓，爰量處如主文所示之刑，期其能深切自省，勿再自誤，而害及無辜家人，並諭知易科罰金之折算標準。
至扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0105公克），為被告所有，且係供其犯本件之罪所用乙情，且據被告供述在卷綦詳，是該毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，其包裝袋1 個，則應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
刑事第一庭 法 官 朱敏賢
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 97 年 12 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。