臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,3157,20100326,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3157號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第190 號，中華民國98年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第2313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告自民國88年間起即無固定工作及收入，明知其無資力清償新臺幣（下同）130 萬元之借款，亦未從事投資需款週轉，竟意圖為自己不法之所有，經由蔡明達（業於90年12月21日死亡）結識告訴人甲○○，而於88年10月20日之前某日，在臺北市○○○路之「晶華酒店」，向告訴人佯稱：因投資需求，欲調借130 萬元，擔保2 月內清償，並可提供其父謝粲營（業於92年1 月7 日死亡）所有之土地設定抵押權供擔保云云，繼而於88年10月19日，在抵押權設定契約書上簽署謝粲營之名，表示該土地所有權人為債務人之意，而委託不知情之代書蔡政憲辦理土地所有權人謝粲營為抵押義務人兼借款債務人之抵押權設定登記，並於取得他項權利證明書後，持交告訴人，致告訴人陷於錯誤，誤認被告縱不清償借款，告訴人亦得行使抵押權以滿足債權，遂於同年月20日匯款130 萬元至被告在世華聯合商業銀行（現已合併為國泰世華商業銀行）民生分行之帳戶（帳號：000000000000號），被告旋於同日將該筆款項提領一空。

嗣清償期屆至，被告無從還款，告訴人欲行使抵押權時，發覺謝粲營並非借款債務人而無法強制執行，被告亦拒絕辦理變更抵押權設定登記，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

再按91年2 月8 日修正公布之刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、52年度台上字第1300號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照。

從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；

至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。

苟非於債之關係發生時，自始具有無意履行債務之詐欺犯意，即與前揭詐欺罪之構成要件有間，自不得以債務人單純債務不履行之客觀狀態，推定債務人自始即有不法所有之詐欺犯意。

三、本案公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人蔡政憲之證述及卷附之借據、本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、稅務電子閘門財產所得調件明細表、合作金庫商業銀行新營分行97年年8 月6 日（97）合金營存字第970000130 號函、國泰世華商業銀行97年8 月5 日國世銀業控字第0970001717號函、渣打國際商業銀行97年7 月30日渣打商銀ＣＥ字第09702326號函、華泰商業銀行97年7 月31日（97）華泰總內湖字第06259 號函、桃園信用合作社97年7 月31日桃信總字第1127號函、臺灣郵政股份有限公司97年7 月31日儲字第0970718899號函、玉山銀行中山分行97年8 月6 日玉山中山字第0970804001號函暨日盛國際商業銀行股份有限公司個人理財處97年8月8 日日銀字第0972Ｗ00072290號函，為其論據。

四、訊據被告固不否認其自88年間起無業，亦乏固定收入之事實，並坦承有提供其父謝粲營所有之土地設定抵押權予告訴人供擔保，而向告訴人借得130 萬元款項等情，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊於88年間因所任職之工廠倒閉而無業，欲尋其他方式賺錢、發展，適某王姓友人向伊表示其印尼友人可透過國外銀行借額度開信用狀融資，伊與蔡明達遂合作此金融商品，但伊當時沒錢，乃經由蔡明達結識告訴人，伊係透過蔡明達與告訴人聯絡、接洽，伊本身並未直接與告訴人聯絡，蔡明達向伊表示已與告訴人談妥，告訴人願接受伊提供伊父所有之不動產設定抵押權，作為告訴人借款130萬元給伊從事信用狀融資之條件，告訴人隨即郵寄其證件給伊持以辦理抵押權設定登記，因伊並非代書，故伊委託代書蔡政憲辦理，伊當時只向蔡政憲稱這是伊等要辦借錢，沒想到要告知蔡政憲設定義務人與借款人非同一人，蔡政憲亦未詢問伊內容為何，即填寫抵押權設定契約書，記載伊父為債務人，伊當時也不知該契約書上需填寫伊姓名，迨辦妥抵押權設定後，伊透過蔡明達通知告訴人，相約在晶華酒店與告訴人第一次見面，由伊當面將他項權利證明書交付告訴人，另據伊所知，蔡明達亦有開立支票與告訴人；

嗣伊沒錢償還，告訴人欲行使抵押權，發覺有問題後，伊才應告訴人要求，前往告訴人之公司補簽本票及借據；

且事發後，伊父拒絕再繼續提供土地給伊設定抵押，伊才無法辦理變更登記；

伊雖有向告訴人借款未還之事實，但並無詐欺等語。

經查： ㈠ 告訴人指稱被告為向告訴人借得130 萬元款項，乃於88年10月16日以其父謝粲營為債務人兼設定義務人，將謝粲營所有坐落臺南縣新營市○○段485 之1 、485 之15、485 之25、485 之27地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權額為160 萬元之抵押權予告訴人，並於同年月19日完成抵押權設定登記、取得他項權利證明書後，持交告訴人收執，告訴人遂於翌日即同年月20日將130 萬元借款匯與被告，嗣原定清償期（即同年12月16日）屆至，被告無力依約還款，迄今仍遲未清償等情，固有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、誠泰銀行跨行入戶電匯回單及國泰世華商業銀行97年8 月5 日國世銀業控字第0970001717號函覆之交易明細資料附卷可稽（見89年度他字第2106號卷第8 頁、第10至18頁、96年度偵緝字第674 號卷第42頁、97年度偵續1 字第69號卷第114 頁），並為被告所不否認，然查告訴人與被告原不相識，係於告訴人匯款與被告之前一個月內，被告始委由其友人（亦為告訴人之友人兼同事）蔡明達出面向告訴人表示被告欲提供土地作為抵押，向告訴人借款130 萬元，期間僅2 、3 個月等情，經蔡明達代被告與告訴人談妥借款條件後，被告與告訴人始相約於臺北市○○○路之晶華酒店第一次會面，確認借款條件為被告提供系爭土地設定抵押權予告訴人並於2 個月內還款，俟被告依約將系爭土地設定存續期間為2 個月（即88年10月16日至同年12月16日）之抵押權並交付他項權利證明書與告訴人後，告訴人旋將該筆借款如數匯予被告，此迭據告訴人於偵查中指述明確（見96年度偵續字第700 號卷第23至24頁、97年度偵緝字第2313號卷第42、44頁），並有卷附他項權利證明書及土地登記謄本可參（見89年度他字第2106號卷第8 、9 頁、第11至18頁），而告訴人於偵查中自陳：「蔡明達跟我說，他有一個朋友要借錢，借個短期2 、3 個月好不好，他有土地可以來做抵押，我想短期2 、3 個月週轉沒有問題，後來在晶華酒店我們才第一次見面」、「蔡明達的年紀比較大，而且在我的公司幫忙，他在土木業做很久，所以我滿信任他的，所以我才會同意借錢給蔡明達的朋友乙○○，蔡明達跟我說乙○○會拿土地來擔保，我才會比較放心的借給他」、「借錢時，我有跟乙○○面對面在晶華酒店談過話，乙○○說要跟我借兩個月，並要提供不動產擔保讓我設定抵押，有保證兩個月內可以還給我，蔡明達說雖然是乙○○要借款，但因為是蔡明達自己介紹的，要讓我放心，所以開張蔡明達的票給我」、「我記得蔡明達有開支票，但是蔡明達早就是拒絕往來戶，我知道是芭樂票，但因為認識不好意思點他，想說被告已經設定土地抵押權，有沒有這張支票都不重要」、「因為蔡明達的信用已經破產了，是因為乙○○要提供擔保抵押並保證兩個月內還款，我才會借的」、「（問：乙○○有無說借錢要做什麼？）乙○○說要去投資類似國外遠期外匯之類的，但正確名詞我不懂，我沒問太多」、「（問：你跟乙○○接觸時，乙○○有無說他在做什麼？）我也沒有很明確問他，但他自己說他在做跟土地有關的東西，類似仲介，買賣土地這方面的，但我沒有細問」等語（見96年度偵緝字第674 號卷第40頁、96年度偵續字第700 號卷第23、24頁、97年度偵緝字第2313號卷第42至44頁），是告訴人既係智識健全之成年人，復經營公司、擔任公司負責人，顯有相當之社會經驗，對被告借款「投資類似國外遠期外匯」之風險，理當已有評估，況其於借款與被告之前，係經蔡明達始悉被告其人，且初由蔡明達代被告向告訴人洽談借款事宜後，被告方與告訴人會面，告訴人又自承與被告僅見面一次或二次即借款與被告（見96年度偵緝字第674 號卷第39頁、96年度偵續字第700 號卷第23、24頁），其於借款與被告之際，與被告僅屬初識，對被告之真實職業、資力乃至經濟狀況全無所悉、對被告之借款目的及用途一知半解、亦未稍加查證之情形下，於被告空言聲稱「借款投資類似國外遠期外匯」云云、保證「二個月內還款」並設定前揭抵押權之情形下，即借款130 萬元與被告，顯見告訴人應係基於與蔡明達之私交情誼而信賴被告之資力、交易信用，暨評估被告已提供與借款債務相當之擔保（即以系爭土地設定存續期間與借款期間同為二個月之抵押權予告訴人），日後如借款風險實現（即屆期未能還款），尚得就抵押物拍賣取償等情，而同意借款與被告至明，是公訴人指：被告自88年間起即無固定工作及收入，而無資力清償上開借款，亦未從事投資需款週轉乙節，即令屬實，亦難認告訴人有因被告施詐而陷於錯誤可言。

㈡至告訴人指被告雖以謝粲營所有之系爭土地為告訴人設定債權額為160 萬元之抵押權，然所擔保之債務人為「謝粲營」，亦即擔保謝粲營對告訴人之債務，抵押權之效力並不及於被告對告訴人之債務，而被告既未經登記為抵押權所擔保之債務人，則告訴人已無從以其對被告之上開借款債權聲請拍賣抵押物受償乙節，固為被告所不否認，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本在卷可憑（見89年度他字第2106號卷第8 至18頁），惟被告辯稱：伊係委託代書蔡政憲辦理抵押權設定登記事宜，當時伊與謝粲營一同前往代書事務所，伊當時只向蔡政憲稱這是伊等要辦借錢，沒想到要告知蔡政憲設定義務人與借款人非同一人，蔡政憲亦未詢問伊內容為何，即填寫抵押權設定契約書，記載伊父為債務人，伊當時也不知該契約書上需填寫伊姓名等語，而證人蔡政憲於偵查中亦證述：「他們進來要我們幫他們辦這個案件，我問他們誰是所有權人、債務人？就有一個人來簽名，所有權人就是債務人，因為土地是他的名字。

一般是義務人兼債務人，除非他們有特別交代，義務人及債務人才會分開，當時在場有二、三位，但因為我們都不認識，所以沒什麼印象」、「我不知他們事先約定，他們拿證件給我辦，我看證件齊全，他們未在我面前拿錢，我幫他們辦，他們稱要設定給債權人，我依他們所講而寫」等語（見89年度偵字第17541 號卷第15頁反面、90年度偵緝字第133 號卷第26頁正、反面），又土地登記，涉及法律上之權利義務，對當事人之權益至關重大，而一般當事人多不具備該等專業知識，故依民間習慣，多委由專業代書辦理，並信賴代書之處理方式，尤以被告既非代書，又無證據足認其就土地登記事項具有特別之專業智識，或明知「設定義務人」與「債務人」在法律上有別，竟故為錯誤之登記，以使告訴人日後無法行使權利，從而，其委託蔡政憲辦理系爭土地設定抵押權登記予告訴人時，於蔡政憲未特別詢問、確認債務人與設定義務人是否同一之情形下，即信賴蔡政憲之專業，由蔡政憲逕依一般抵押權設定習慣，以系爭土地所有權人即設定義務人謝粲營「兼債務人」，而辦理上開抵押權設定登記，亦與常情相符，是其縱未向蔡政憲特別表明債務人與設定義務人非同一，亦難推認其有以此抵押權設定登記方式為詐術騙取告訴人借款之犯行；

況告訴人於匯款與被告前，已取得被告所交付之他項權利證明書，被告不惟未向告訴人隱匿上開登記事項，告訴人更未對其上所登記之債務人表示異議，由此益證被告並無施用詐術之行為及不法所有之意圖。

是告訴人事後縱因上開設定登記之錯誤，終至無法行使抵押權，亦不能據此推論被告有何施用詐術可言。

㈢況被告於借款期限屆至後，曾陸續返還15萬元及17萬5 千元與告訴人，迨告訴人發覺上開抵押權無法強制執行時，被告復應告訴人之要求，補簽借據暨開立面額合計130 萬元之本票三紙交付告訴人，此除據告訴人於偵查中自陳無訛（見96年度偵緝字第674 號卷第39頁）外，並有卷附借據及本票可稽（見89年度他字第2106號卷第6 、7 頁），苟被告自始即有詐欺告訴人之意，衡情斷無於詐得借款後猶返還其中32萬5 千元之理，亦無於獲悉告訴人之抵押權無法行使之情形下，仍願補簽借據、開立本票與告訴人之可能，由此益見被告確非自始基於不法取財之意圖而向告訴人借款。

至公訴人雖指被告事後不願配合告訴人變更抵押權設定登記云云，惟查系爭土地當時既屬謝粲營所有，如欲將設定擔保之債務人由謝粲營變更為被告，自須徵得謝粲營同意，始得為之，非被告一人所得決定，然被告辯稱：事發後，伊父拒絕再繼續提供土地給伊設定抵押，伊才無法辦理變更登記等語，且衡諸被告既未能於原定之清償期即抵押權存續期間內如數返還借款，則謝粲營拒絕再提供其土地為被告向告訴人借款之擔保，亦與常情相符，殊不得以被告事後未辦理變更抵押權設定登記，即認其自始有以錯誤之抵押權設定登記為手段詐取借款之故意。

公訴人此部分所指，亦難遽採。

五、綜上所述，被告縱因事後無力還款，且抵押權設定登記之債務人錯誤，致告訴人未能聲請拍賣抵押物取償，因而受有損害，亦屬民事債務糾葛，應循民事途徑解決，核與詐欺罪之構成要件尚屬有間。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，尚難僅憑被告事後無力依約完全履行償債義務、又未辦理變更抵押權設定登記，即據以推論被告自始有詐欺告訴人之不法意圖及施用詐術之犯行。

依首開說明，自屬不能證明被告犯罪。

原審因而為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤，檢察官猶執陳詞提起上訴，恣意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日