臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,316,20090218,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4271號，中華民國97年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則），若僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上開意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決要旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴狀理由以：（一）被告甲○○被處施用一級毒品，處有期徒刑8月，施用二級毒品，處有期徒刑4月，應執行1年，鈞長在量刑上尚嫌過重，誠請鈞長給被告一個機會改判被告緩刑。

（二）我國95年7月1日施行修正刑法，56條連續犯刪除其修正理由指出：（至連續犯之規訂廢除後，對於部分習慣犯例如竊盜、吸毒等罪犯，是否會因為數罪並罰而產生不合理現象），依我國刑法毒品危害防制條例第11條內規定：毒品本身俱有成癮性之特徵，連續施用毒品僅能論以單一之施用毒品罪，被告甲○○在同一時間、地點施用毒品卻遭處兩種毒品罪，似乎不合當初立法之原意。

（三）被告甲○○因本身患有憂鬱症，無奈下才施用毒品一次就為警查獲，況被告現以打零工以養活家庭，若是被告琅鐺入獄，勢必家庭經濟慘生俱變，而被告2個女兒中，其中一個患有中度智障，其被證資料在地方法院已有文書資料，被告甲○○為此向上級法院上訴，祈望能撤銷原判決改判被告緩刑或更為適當之判決云云。

三、惟查：本案原審判決認被告甲○○違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，觸犯施用第一級、第二級毒品罪；

並審酌被告於經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，且被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，本不宜寬貸。

惟念其施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、有期徒刑4月，定其應執行有期徒刑1年，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，原審在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當。

四、上訴人上訴意旨略以：（1）原審量刑過重，請改判被告緩刑。

（2）連續施用毒品僅能論以單一之施用毒品罪，被告在同一時間、地點施用毒品卻遭處兩種毒品罪。

（3）被告因本身患有憂鬱症，無奈下才施用毒品一次就為警查獲，被告現以打零工以養活家庭，若是被告琅鐺入獄，勢必家庭經濟慘生俱變，而被告2個女兒中，其中一個患有中度智障，祈望能撤銷原判決改判被告緩刑或更為適當之判決云云。

惟查：

（一）依刑法第74條規定，緩刑要件為受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（1）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

（2）前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以93年度訴字第569號判處有期徒刑10月確定；

又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1405號判處有期徒刑1年4月確定；

又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第530號判處應執行有期徒刑6月，並經本院以93年度上易字第1492號駁回上訴確定。

上開3案復經台灣板橋地方法院以96年度聲減字第146號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，入監服刑後，於96年7月16日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告並不符合宣告緩刑之要件，上訴意旨請求宣告緩刑，自不可採。

（二）被告所陳其同時間吸食第一及第二級毒品，應論以一罪云云，惟查，被告於原審審理時已自承伊是於8月18日下午5、6點，在三重果菜市場的廁所施用，海洛因是用捲煙，安非他命是用玻璃球吸食器施用等語（見原審卷第56頁），被告施用第一級毒品及第二級毒品之方式既不相同，原審予以分論併罰，於法並無違誤。

（三）另被告所陳因本身患有憂鬱症，家庭經濟不佳，女兒患有中度智障等情，縱係屬實，仍不足以認定原判決有何不當或違法。

五、縱上所述，被告形式上雖提出上訴理由，然所述事由，不足以認為原判決有何不當或違法，揆諸前揭說明，即與未敘述具體理由無異，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日