臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,423,20090205,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第423號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2045號，中華民國97年12月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 16928號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不據證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號決參照）。

又觀諸刑事訴訟法第361條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。

至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。

同此旨趣，刑事訴訟法第367條增列為不合法情形之 「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。

又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；

而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第 892號、3599號、第3889號判決參照）。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○明知第二級毒品安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥，第三級毒品k他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命及第三級毒品k他命之犯意，於民國97年5月26日某時許，在其臺北市萬華區○○街179號住處，分別無償轉讓安非他命及k他命予女友陳宋慧如施用各 1次等情，係以上揭犯罪事實，業據上訴人於警詢時、偵查中及原審審理時坦承不諱，核與證人陳宋慧如於警詢時、偵查中所證相符，而證人陳宋慧如於97年5月 28日為警查獲時所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司分別以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈安非他命類及Ketamine類陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告一份附卷可稽，足認上訴人自白核與事實相符，因認上訴人轉讓禁藥安非他命及第三級毒品 k他命予陳宋慧如之犯行明確，論上訴人以明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑 6月，及轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑2月，並定其應執行刑有期徒刑6月。

已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法尚無不合。

上訴意旨略以：上訴人前不久因蜂窩性組織炎住院 1星期，現又全身發炎由皮膚科醫師診治中，上訴人之身體狀況實不宜服刑。

況上訴人無前科紀錄，犯後態度良好，請求從輕量刑，並改以易科罰金或緩刑云云，惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人明知毒品戕害身心，除自陷毒癮外，並無償轉讓第二級毒品安非他命及第三級毒品 k他命予女友陳宋慧如施用，惡性非輕，惟上訴人於犯後坦承犯行，態度良好，深具悔悟之意，檢察官求刑10月尚屬過重等一切情狀，而分別量處有期徒刑6月、2月之輕度之刑，並定其應執行之刑有期徒刑 6月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

至上訴人罹患疾病，是否符合刑事訴訟法第467條停止執行之要件，要屬檢察官指揮執行之問題，與原判決是否違法或不當無涉，併此敘明。

㈡上訴人所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，依刑法第41條第1項規定，並不得易科罰金，原判決未諭知易科罰金之折算標準，核無違誤。

㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

本件原判決未予宣告緩刑，本即毋庸說明其理由，自無違背法令可言（最高法院72年台上字第3647號判決意旨參照）。

綜上，本件上訴人僅以無關之執行問題及原審已審酌之事項，請求從輕量刑，改以易科罰金或緩刑，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開說明，自難謂已敘明具體理由。

本件上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林桂玉
中 華 民 國 98 年 2 月 10 日