臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,4332,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4332號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾展祥
選任辯護人 王志陽律師
被 告 吳烘森
選任辯護人 王勝彥律師
被 告 雷芳智
選任辯護人 蕭萬龍律師
黃曼瑤律師
被 告 彭福增
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第811號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第2637號、96年度偵字第6063號、96年度偵緝字第390號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鍾展祥係立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）之負責人及佶輾企業有限公司（下稱佶輾公司）股東，被告吳烘森係立洲公司經理，其亦為鍾展祥之妻弟（2 親等姻親）；

被告雷芳智係嵩益股份有限公司（下稱嵩益公司）負責人，被告彭福增係富民土木包工業、佶輾公司負責人及嵩益公司辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」時之工地負責人，其於民國91年3 月15日至94年5月30日期間，與被告鍾展祥為佶輾公司合夥人。

緣新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程（以下簡稱本案疏浚工程）、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理上開工程之規劃設計與現場監造，並簽訂委託監造契約書。

依委託監造契約書第1條第2項第9款規定：「自承包商申報完工日起，乙方（即立洲公司）應於7日內辦妥工程竣工決算書初驗本乙份送達甲方（即橫山鄉公所），並協助甲方辦理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程結算明細表、抽驗紀錄及各項檢測報告結果…。」

，立洲公司之被告鍾展祥、吳烘森負責上開工程設計、監造，為從事業務之人，被告吳烘森並依政府採購法第71條、政府採購法施行細則第91條及橫山鄉公所上開工程監造計畫書規定，受橫山鄉公所委託，擔任工程協驗人員，負責協助辦理驗收有關作業，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

上開工程經立洲公司設計粗坑溪沿粗坑橋中心（樁位編號0K+000）往上游至1,000公尺（樁位編號0K+1,000）設計疏浚寬10至12公尺, 估算疏浚土石方數量約有8,679立方公尺，庚灶瀝幹線沿增南橋往下游至500公尺，估算疏浚土石方數量約有1,263立方公尺，合計疏浚土石方約9,942立方公尺。

因疏浚土石方屬公有資材，經橫山鄉公所92年7月14日辦理公開標售，由嵩益公司以新臺幣（下同）243萬元購得。

前述工程標售發包後，因庚灶瀝幹線疏浚案遭居民抗爭停辦疏浚，實際僅辦理粗坑幹線上游疏浚工程。

詎嵩益公司負責人被告雷芳智、工地現場負責人被告彭福增自92年8月28日申報開工起，至92年11月19日申報完工止，均未按設計圖辦理疏浚，且利用辦理疏浚工程之機會，超深採挖河床砂石致使河床底部之牛肝石祼露，且超寬約4至14公尺不等，並將疏浚區外之公有河川砂石及居民曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○段粗坑小段25與21地號及油羅段351、605-1、351-4、351-7、351-8地號山坡地農田之地下砂石一併盜採，嚴重破壞粗坑溪國有河川地之水土保持並造成兩側山崩水土流失。

惟被告吳烘森擔任工務經理及負責監造工程師業務，明知辦理監造應依「粗坑幹線上游疏浚工程、庚(灶)瀝幹線疏浚工程等二項工程」監造計劃書及依合約書圖號10-6施工說明書於第9點「高程控制」B項規定：「兩岸無施設護岸段以放樣板控制，每50公尺設置乙處，並經監造單位核可後始可施工。」

及第14點「承包商於施工前應先行每20公尺（依放樣板控制剖面圖之規格）放樣釘樁，經業主及監造單位核可後，方可施工。」

規定執行該工程之發包施工監造，前往現場查驗，應依前述規定辦理審查放樣，經核可後承包商始可施工，惟嵩益公司現場負責人被告彭福增並未辦理現場測量及依施工說明規定之放樣板控制剖面圖之規格放樣，僅以紅旗噴漆標示，且未依設計坡度及寬度辦理疏浚作業，被告吳烘森先後於92年9月24、29日、92年10月9、17、24、31日，至上開工程現場查驗，及於92年10月3日至粗坑幹線上游疏浚工程土石堆置場查驗時，竟均予通過查驗准予施工。

並於92年9月24日登載於「施工品質查核紀錄表」審查意見欄「標準：」項下記載「現場查驗」、「結果：」項下記載「請依規定（合約圖說10-6【誤記為0-6】）之說明辦理疏浚作業」，其明知嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，除消極不予要求停工，容許嵩益公司繼續施作，而違背其受託任務外，並基於業務上登載不實之故意，於業務上製作之施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄上，紀錄不實之施工進度，俟上開工程於92年11月19日申報完工後進行驗收時一併提出於橫山鄉公所而行使之。

當地居民曾龍飛於92年12 月間查悉上情後，乃自93年1月2日起，會同當地居民陳華霂、林良春、曾月珠等人，多次向新竹縣政府及橫山鄉公所陳情。

橫山鄉公所先於93年1月9日指派技士徐偉陵至現場會勘，並於同日函請立洲公司繪製現況地形圖、拍攝照片製作與原地形比對圖核計是否超挖，並要求立洲公司於到3日內以書面備文函覆。

新竹縣政府及橫山鄉公所復於93年1月12日指派技士徐偉陵會同立洲公司負責現場監工之經理即被告吳烘森及嵩益公司工地負責人即被告劉福增至粗坑幹線上游疏浚工程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上游疏浚工程現場有超挖行為。

惟被告吳烘森於93年1月9日至93年1月16日期間，至施工現場測量疏浚工程時，明知嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，而違背其受託任務，其與被告鍾展祥2人並基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以93年1月18日（起訴書誤載為93年1月16日）93立顧字第93048號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，業經本公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內。」

函覆橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽核。

橫山鄉公所於收到立洲公司上開函文後，即於93年1月19日以橫鄉建字第0930000553號函，將立洲公司前述不實之業務文書陳報新竹縣政府。

被告吳烘森復在上開工程申報完工後協助橫山鄉公所辦理驗收，於製作93年1月「431、747粗坑幹線上游疏濬工程、庚灶瀝幹線疏濬工程等二項工程工程結算書」時，偽造不實之土石方數量計算表及圖號06／12縱斷面圖，明知嵩益公司之被告雷芳智、彭福增等人盜挖砂石約6萬立方公尺，卻故不指出上開缺失，故意將高程虛偽增高約5公尺，使嵩益公司挖採砂石體積符合委託契約規定並辦理結算。

嗣因當地居民投訴嵩益公司於粗坑幹線上游疏濬工程，超出契約範圍嚴重破壞地形，橫山鄉公所又先後於93年10月4、25日、94年3月18日3度函請立洲公司至現場再行丈測、依合約圖說查核判定是否超挖，並敘明執行業務登載不實將觸及刑事責任。

惟立洲公司被告鍾展祥、吳烘森2人仍基於業務上登載不實之故意，出具不實業務文書，以94年1月16日94立顧字第94046號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，經現場量測，其數量、範圍仍屬合理容許值內。」

函覆橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽核，為嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人開脫盜採砂石及毀損責任，致使橫山鄉公所無法判定嵩益公司盜採、超挖之錯誤，嵩益公司被告雷芳智、彭福增等人得以將盜採砂石賣出獲利。

以前揭標售土石方價格每立方公尺約274元計算，計圖利嵩益公司1,644萬元。

因認被告鍾展祥涉犯政府採購法第88條第1項之罪嫌，及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌；

被告吳烘森涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、政府採購法第88條第1項之罪嫌，及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌；

被告雷芳智、彭福增均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。

又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。

故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。

四、本件公訴人認被告四人涉有上開罪嫌，無非係以下列證據為其主要論據：㈠被告鍾展祥、吳烘森、雷芳智、彭福增之供述，證人徐偉陵、邱文光、鍾明志、李太郎、耿志源、曾龍飛、陳華棟於調查局詢問、偵查時之證述，證人曾龍飛、陳華棟、陳華霂、林成康於臺灣新竹地方法院95年度重國字第3號事件審理時之證述，及新竹縣政府91年10月22日府建水字第0910121101號處分書、新竹縣橫山鄉公所建設課91年10月25日之簽呈、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託設計監造公開取得報價單或企劃書公告、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之委託監造契約書、新竹縣橫山鄉公所91年11月20日九一橫鄉建010537號函、立洲公司拍攝之粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程之現況照片、立洲公司之監造計劃書、曾龍飛提供之嵩益公司辦理新竹縣橫山鄉公所「431-747粗坑幹線上游疏浚工程」照片、地籍圖、曾龍飛及陳華棟所提供疏濬前後比對照片、竹東地政事務所94年8月26日東地所測禎0940003565號函及粗坑溪河床現況測量圖地籍圖繪圖、橫山鄉公所第二次公告拍賣兩工程土石之財物變賣公告資料、工程會採購申訴審議判斷書訴0000000號、91年3月8日及92年10月16日空照圖、合組公司股東合約切結書、經濟部91年3月15日經授中字第09131822330號函及附件、讓渡同意切結書、經濟部94年1月17日經授中字第09434635380號函、立洲公司編製之監工日報表、嵩益公司之日報表、立洲公司收發文掌控表、立洲公司相關監造資料。

㈡新竹縣橫山鄉公所之下列公函：92年1月10橫鄉建000207號函、92年2月20日橫鄉建001087號函、92年4月2日橫鄉建002714號函、92年4月29日橫鄉建003765號函、92年5月16 日橫鄉建004181號函、92年8月4日橫鄉建92006905號函、92年8月13日橫鄉建92007250號函、92年9月10日橫鄉建92007862號函、92年9月22日橫鄉建92008227號函、92年10月8日橫鄉建92008715號函、92年10月8日橫鄉建92008716號函、92年10月29日橫鄉建00000000號及92009316號函、92年11月7日橫鄉建92009730號函、92年11月11日橫鄉建92009761號函、92年11月19日橫鄉建92009929號函、92年11月25日橫鄉建92010139號函、92年11月27日橫鄉建92009980號函、92年12月11日橫鄉建92010729號函、92年12月31日橫鄉建92001261號函、93年1月9日橫鄉建93000314號函、93年1月9日九二橫鄉建93000313號函、93年1月13日橫鄉建00000000及406號函、93年1月19日橫鄉建93000523號函、93年3月9日橫鄉建0930001010號函、93年3月4日橫鄉建0930001851號函、93年3月24日橫鄉建0930 002770號函、93年4月16日橫鄉建0930003325號函、93年4月19日橫鄉建0000000000號及3048號函、93年6月15日橫鄉建0930005662號函、93年5月13日橫鄉建0930004144號函、93年5月14日橫鄉建09 30004147號函、93年8月14日橫鄉建0930007479號函、93年10月4日橫鄉建0930009174號函、93年10月25日橫鄉建0930009381號函、93年11月3日橫鄉建0930010005號函、94年1月10日橫鄉建0940000369號函、94年1月10日橫鄉建0940000370號函、94年1月10日橫鄉建0940000371號函、94年3月18日橫鄉建0940001622號函、94年8月26日橫鄉建0940006513號函、94年10月3日橫鄉建0940007430號函、94年10月6日橫鄉建0943001507號函、94年11月10日橫鄉建0940008456號函。

㈢立洲公司所出具之下列函文：91年12月24日九一立顧91827號函、92年1 月21日九二立顧92030 號函、92年4 月1 日九二立顧92131 號函、92年11月6 日九二立顧92533 號函、92年11月13日九二立顧92558 號函、93年1 月13日九三立顧93029 號函、93年1 月16日九三立顧93048 號函及測量圖、93年3 月29日九三立顧93248 號函、93年4 月27日九三立顧93304 號函、93年10月13日九三立顧93700 號函、93年11月1日九三立顧93750 號函、94年1 月18日九四立顧94046 號函、94年2 月23日九四立顧94129 號函、94年9 月19日九四立顧94877號函、94年10月25日九四立顧941007號函，及立洲公司提出之施工品質查核紀錄表、立洲公司所提出之工程結算書及附件。

嵩益公司之下列函文：92年8月12日嵩092083001號函、92年8月21日嵩0920821號函、92年8月26日嵩092082601號函、92年9月1日嵩0901號函、92年9月17日嵩0917號函、92年10月7日嵩0921007號函、92年10月7日嵩092100702號函、92年11月19日九二嵩0921111號函、93年1月15日九三嵩0001號函、93年3月24日九三嵩930302-1號函、93年5 月1日九三嵩930501號函、93年5月28日九三嵩930502號函，及嵩益製作之日報表、嵩益公司施工前後照片、嵩益公司之施工作業計劃書、預算書、拍賣投標須知、預算表、數量表、計算表、開決標紀錄、底價單、標單、新竹縣政府92年5月8日府建水字第0920051030號函、橫山鄉公所與嵩益公司簽訂之工程合約及附件、承包合約書。

㈣經濟部水利署第二河川局之下列公函：92年10月27日水二管00000000000號函、92年11月18日水二管00000000000號函、92年12月12日水授二管00000000000號函、92年12月18日水授二管00000000000號函、93年12月6日水二管00000000000號函，及水利署水授二管00000000000號函、水利署水授二管00000000000號函，暨粗坑及庚灶瀝幹線上游疏浚二工程之工程協調會紀錄、新竹縣橫山鄉公所及第二河川局92年12月19日會勘紀錄、民眾陳情粗坑溪部分毀損私有地協調會紀錄。

㈤新竹縣政府下列之公文或資料：91年7月3日府建水字第0910035433號函、93年2月4日府建水0930009789號函、93年3月16日府建水0930029947號函、取締違法案件查勘紀錄、93年3月29日府建水0930034556號函、93年4月7日府建水0930036248號函、93年4月7日府農保09300400 21號函、93 年4月30日府建水0930047588號函。

五、關於本案被告之辯解：㈠訊據被告鍾展祥固不諱其係立洲公司負責人及佶輾公司之股東，且立洲公司並於上開時間受新竹縣橫山鄉公所委託辦理「粗坑幹線上游疏浚工程」之規劃設計與現場監造等情，惟堅決否認有何違反政府採購法、行使業務上登載不實文書犯行，辯稱：伊與彭福增等人於90年12月間係擬挖採土地土石出售而合組佶輾公司，然佶輾公司成立後，有關佶輾公司向新竹縣政府申請位於新竹縣芎林鄉○○○段550-3等地號土地土石採取案一直未獲准許，因此佶輾公司一直無法營運，彭福增乃於92年5月7日退出佶輾公司，嗣後佶輾公司因設立登記後未遵期開始營業，遭經濟部命令解散，彭福增於92年5月7日退出佶輾公司時，本件疏浚案根本尚未招標，伊與彭福增等人合組佶輾公司，與本件疏浚案完全無關。

而本件疏浚工程之設計、監造工作，係由立洲公司工程師邱文光負責設計，惟邱文光於設計階段完成、工程上網發包後始表示其不願意負責監造，故由邱文光之上級主管即立洲公司工務部經理吳烘森代理負責監造，伊實際上並未參與本件疏浚工程之設計、監造工作，伊並不知道施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄上有不實記載之情形，至於立洲公司93年1月16日93立顧字第93048號函、94年1月18日94立顧字第94046 號函均係經由吳烘森實際測量及判斷結果，伊才批准發該等函文予新竹縣橫山鄉公所，且本件疏浚工程之工程結算書，並無所謂虛偽增高五公尺之不實情形等語。

㈡訊據被告吳烘森固不諱其係立洲公司經理，且立洲公司並於上開時間受新竹縣橫山鄉公所委託辦理「粗坑幹線上游疏浚工程」之規劃設計與現場監造，其並負責該工程之監造等情，惟堅決否認有何圖利、違反政府採購法、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：立洲公司早在設計階段三度函請新竹縣橫山鄉公所提供鑑界資料，並明示疏浚長度及尺寸，惟新竹縣橫山鄉公所仍要求立洲公司以現況河川疏浚，橫山鄉公所為逃避其應辦之公務事項，在無提供相關之合法鑑界資料及界樁點交工作，持續要求伊做出是否超界之委託工作外之業務及判斷，實有可議之處。

嵩益公司並無未按設計圖辦理疏浚或超深採挖河床砂石、盜採疏浚區外公有河川及曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有土地砂石等情形，且本件疏浚工程為礫石區之工程地質，於工程執行中，該礫石區地質難以依工程合約書之規定放樣板固定樁位，復因設計樁位正位處河道中心且河道寬度為10至12公尺不等，施工中除挖土機及卡車往返頻繁外，又需保持原有河水之通暢，而行駛之卡車即需6至8公尺寬鋪設鐵板之施工便道，方可進行施工，實有工程施工執行困難之處，而改採較明顯且較易辨別之柔性竹製紅旗及噴漆標示之方式以控制施工範圍及高程。

伊先後於92年9月24日、同年9月29日、同年10月9日、同年10月17日、同年10月24日、同年10月31日至現場查驗時，均確實做實地查驗之工作，亦未發現有超挖之情形，立洲公司函覆新竹縣政府橫山鄉公所之函文內容謂「數量範圍仍屬合理容許值內」，係參考立洲公司現場測量人員林峰生等人現場測量及徐明宏之確認，並未有不實之情，且於上開工程申報完竣後，伊確實依照疏浚完成之成果繪製縱斷面圖、土石方數量計算表，計算完成疏浚之數量，絕無虛偽增高5公尺，而伊亦未受新竹縣政府橫山鄉公所委託行使公權力，自與刑法所稱公務員之定義不符，伊既非刑法上所稱公務員，自應無貪污治罪條例之適用等語。

㈢訊據被告雷芳智、彭福增固均不諱渠等分別為嵩益公司負責人及嵩益公司辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程」之工地負責人，且嵩益公司以243萬元向新竹縣橫山鄉公所標得疏浚之土石方，復未以放樣板控制剖面圖之規格放樣，僅以紅旗噴漆標示等情，惟均堅決否認有何竊盜犯行，均辯稱：伊等並沒有盜採砂石，均係按照設計圖辦理疏浚，至疏浚河道內之土石時，固係以插紅旗及噴紅漆之方式進行高程控制，惟此等施工方式本是因應工區現場環境所為之變通，不僅已取得監造單位之同意，該工法亦能達到原高程控制之目的，又本件疏浚之河道與鄰地之界址，亦即嵩益公司所得採取之土石的範圍，依嵩益公司與橫山鄉公所之約定，本應依新竹縣橫山鄉公所指界為準，惟新竹縣橫山鄉公所卻指示以所謂不影響兩側護岸安全為原則辦理，新竹縣橫山鄉公所既未就河道與鄰地之範圍進行指界，伊等於進行施工即不免致鄰地產生損害，並無不法所有之意圖，伊等並無竊盜之行為等語。

六、經查：㈠關於被告吳烘森所涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分：按95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。

又前開修正前貪污治罪條例第2條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之人員」，所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之機關，所委託承辦者，固為該機關權力範圍內之公務，受任人並因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力；

而修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，該條項第2款即為「受託公務員」之規定。

則受委託之人，本非服務於國家或地方自治團體所屬機關之公務員，惟既依法令而負有公共事務之處理權限，自應負有特別之服從義務，是以修正後刑法第10條第2項第2款規定所謂公共事務，以涉及有關公權力行使之事項為限，其所委任者須為該機關權力範圍內之事務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，並於其受任範圍內具有行使公務主體之權力，若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任或其他民事契約所發生私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人並未因而享有公法上之權力，不能認為係刑法上公務員。

又倘僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，非具有自主之地位，亦非修正後刑法第10條第2項第2款所規定之「受託公務員」。

觀諸卷附新竹縣橫山鄉公所與立洲公司因本案疏浚工程所訂立之委託契約書（見96年度偵字第6063號卷一第93頁至96頁），其中第一條之貳第九點規定：「自承包商申報完工日起，乙方（指立洲公司）應於七日內辦妥工程浚工決算書初驗本乙份送達甲方（指新竹縣橫山鄉公所），並協助甲方辦理工程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程結算明細表、抽驗記錄及各項檢測報告結果，本所發文予乙方之本工程相關文件（如開、停、…完工函）。

」，第十一條則規定：「本工程於施工中或於驗收後，經甲方或上級單位抽驗，如有不符工程品質，經查為監造不週時，甲方得予以扣減乙方之監造費，扣款方式如下：…」等語，揆諸上揭約定，受委託之立洲公司僅係協助新竹縣橫山鄉公所就該疏浚工程驗收，並無決定權限，不具有獨立自主地位，其均須依照新竹縣橫山鄉公所之指示並受監督下，提供協助行為，性質上僅為新竹縣橫山鄉公所之輔助物力。

況依行政程序法第16條前段規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」，此即公權力委託之明文規定，而委託行使公權力與單純辦理行政事務有別，行政事務之委託如屬私經濟行為或不對外發生效力之事實行為，法律未有禁止規定，行政機關本於職權，得自由委託私人辦理，若涉及公權力行使，應有法律或法律授權之命令為依據，始屬妥適，依上開新竹縣橫山鄉公所與立洲公司因本案疏浚工程所訂立之委託契約書所載：「茲為甲方辦理粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程等二項工程，謹委任乙方擔任規劃設計與現場監造事宜」等語（見96年度偵字第6063號卷一第94頁），則新竹縣橫山鄉公所將該等疏浚工程之規劃設計、現場監造部分委託立洲公司，該委託事項非屬對人民行使公權力事項，而屬私經濟行為，則被告吳烘森雖為立洲公司承辦該疏浚工程之規劃設計、現場監造人員，惟並未享有公法上權力，揆諸上開說明，立洲公司之人員即被告吳烘森，尚非修正後刑法第10條第2項第2款所規定之「受託公務員」，自無論以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌之餘地，就被告吳烘森部分，尚不能以圖利罪相繩。

㈡關於被告雷芳智、彭福增所涉竊盜罪嫌部分：⒈新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理上開工程之規劃設計與現場監造，估計疏浚土石方約9942立方公尺，該疏浚土石方經公開標售後，由益嵩公司以243萬元得標，並與橫山鄉公所簽訂工程合約，嵩益公司於92年8月28日申報開工，92年11月19日申報完工等情，有新竹縣橫山鄉公所與立洲公司因本案疏浚工程所訂立之委託監造契約書、嵩益公司92年8月26日嵩字第092082601號函、嵩益公司92年11月19日九二嵩字第09211111號函（見96年度偵字第6063號卷一第94頁，及95年度他字第1365號卷第53頁、第84頁），及新竹縣橫山鄉公所92年7月14日開決標紀錄、底價單、標單（見96年度偵字第2637卷第217至220頁）在卷可憑。

檢察官固於原審審理時聲請委由台灣省測量技師公會鑑定本案河道於疏浚前後不同時間之土方差異量，經鑑定結果固認93年較92年減少土方量為19961.76立方公尺（其中挖方22971.30立方公尺，填方為3009.5 4立方公尺），有台灣省測量技師公會98年4月23日九八省測技字第0024號函附測量成果報告書在卷可憑（見原審卷二第52頁，測量成果報告書則屬外放證物），已不能認被告雷芳智、彭福增二人有公訴意旨所指盜挖土石方約6萬立方公尺之犯行，雖依前開台灣省測量技師公會測量成果報告書所載之鑑定結果，土石方之差異量較嵩益公司向新竹縣橫山鄉公所所標得土石方9942立方米為多，然該鑑定結果乃以疏濬前後兩期92年7月22日、93年2月12日之航空影片（見台灣省測量技師公會測量成果報告書第5頁）進行土方差異量之測量，惟本案工程之申報開工日期為92年8月28日，申報完工日期則為92年11月19日，而前開台灣省測量技師公會測量成果報告書所載之鑑定結果，係以92年7月22日、93年2月12日之航空影片為據，而估算本案疏浚工程土石方之差異量，則台灣省測量技師公會上開測量成果報告書所估算土石方量差異之起訖期間，既未與本案工程之起訖期間相符，自難以上開測量成果報告書之鑑定結果，為本案疏浚工程土石方量之依憑。

況臺灣地區之北太平洋西部海域於92 年7月間有兩個颱風生成，分別為編號第0307號（國際命名中文譯名為尹布都）、編號第0308號颱風（國際命名中文譯名為柯尼），其中尹布都颱風行經臺灣附近海域時，中央氣象局有發布海上颱風警報，臺灣地區92年7月22日至23日受該颱風外圍環流影響；

92年8月1日截至92年8月28日北太平洋西部海域有四個颱風生成，分別為編號第0309號（國際命名中文譯名為莫拉克）、編號0310號颱風（國際命名中文譯名為艾陶）、編號0311號颱風（國際命名中文譯名為梵高）、編號0312號颱（國際命名中文譯名為柯羅旺），其中莫拉克颱風屬侵台颱風，中央氣象局並有對梵高颱風發布海上陸上颱風警報，對柯羅旺颱風發布海上颱風警報乙節，有檢察官於原審所提中央氣象局全球資訊網氣候監測報告可稽（見原審卷四第143頁至第146頁），堪認於92年7月22日航空拍照後至92年8月28日申報開工而開始疏濬開挖本件工程河川土石方期間，臺灣地區受上開多個颱風之影響，其中莫拉克颱風並侵襲臺灣，則上開台灣省測量技師公會測量成果報告書既依據92年7月22 日及93年2月12日航空照片估算該兩期間內土石方之差異，且本件疏浚土石方工程地區於92年7月22日航空拍照後至本件疏浚工程申報開工前，亦受颱風等因素影響，自難謂該測量成果報告書鑑定結果所載土石方差異量，即係自92年8月28日申報開工至92年11月19日申報完工期間本案疏浚工程之土方石差異量。

再者，行政院農業委員會林務局農林航空測量所依臺灣新竹地方法院檢察署所囑，製作新竹縣橫山鄉粗坑溪之河床路線測量圖、縱橫斷面測量圖及估算土方量，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」載明：「估算減少之土方為9749.5立方公尺，增加之土方為1813.2 立方公尺，計總減少土方量為7936.3立方公尺」，有檢察官於原審所提之行政院農業委員會林務局農林航空測量所98年5月8日農測立字第0989210001號函附「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」可稽（見原審卷三第221頁至第235頁），該分析報告書所載之減少土方量亦未達嵩益公司向橫山鄉公所所標得9942立方米土石量，被告雷芳智、彭福增自本件河川疏濬工程所取得之土石方，既少於所標得之土石方，自難謂被告雷芳智、彭福增2人有何竊取土石行為。

至檢察官於原審所提之「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」證明事項解析第39頁，指稱被告雷芳智、彭福增實際運出之土石方為29353立方公尺乙節（見原審卷四第113頁），既與上開台灣省測量技師公會測量成果報告書所載土石方差異量19961.76立方公尺不符，亦與行政院農業委員會農林航空測量所「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」所載土石方差異量7936.3立方公尺相迴，且該29353立方公尺之數據乃係檢察官依立洲公司之結算書、上開農林航空測量所分析報告書之數據自行修正所得，尚乏證據證明檢察官所提上開數據係屬正確，亦不能憑此即遽謂被告雷芳智、彭福增自本案疏浚工程實際運出之土石方量為29353立方公尺。

⒉次查，立洲公司接受橫山鄉公所委辦本案疏浚工程之設計後，因現有河道寬度不明，新竹縣橫山鄉公所未明白確定河道界標，遂分別於91年12月24日、92年1月21日、92年4月1日函請新竹縣橫山鄉公所明示疏浚之長度及尺寸，及請該鄉公所協調處理關於河溝界線部分等情，有立洲公司函文影本三份在卷可憑（見原審卷二第41頁至43頁，及95年度他字第1365號卷第32頁），新竹縣橫山鄉公所則於92年4月2日以九二橫鄉建字第002714號函覆略以：「有關函請協調河道寬度部分，依貴公司專業技術判斷規劃設計，以不影響兩側護岸安全為原則」等語（見95年度他字第1365號卷第33頁），被告雷芳智、彭福增既事前未能確認河道界標，參諸渠等疏濬本件工程所挖取之土石方量，難認逾嵩益公司向新竹縣橫山鄉公所標得之土石方量等情，業如前述，縱認被告雷芳智、彭福增有誤採砂石之情，亦不能謂被告雷芳智、彭福增具有不法所有之意圖。

⒊綜上，被告檢察官所舉證據不足以證明被告雷芳智、彭福增二人於本件疏浚工程所挖取之土石方，逾嵩益公司向新竹縣橫山鄉公所標得而可挖取之土石方量，且被告芳智、彭福增為本案粗坑溪段疏浚工程之地點與曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351、605-1、351-4地號土地間並無明顯界址可資辨認，被告雷芳智、彭福增所辯渠等因無法清楚辨別界址，或有誤採砂石等節，尚堪採信，難認被告雷芳智、彭福增有不法所有之意圖，核與刑法竊盜罪之要件相迴，就被告雷芳智、彭福增部分，尚不能以竊盜罪相繩。

㈢關於被告鍾展祥、吳烘森所涉行使業務上登載不實文書罪嫌部分：⒈經本院勾稽被告吳烘森所填製之施工品質查核紀錄表之記載（見95年度他字第1365號卷第67頁至第73頁）：①查驗日期載為92年9月24日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「請依規定（含約圖說0-6（應為10-6之誤）之說明辦理疏浚作業」等語；

②查驗日期載為92年9月29日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「請加強辦理環境維護工作，並加強工區之標示，以免施工作業超出工區」等語；

③查驗日期載為92年10 月3日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「堆置作業時請注意施工安全，並加強水土保持之工作」等語；

④查驗日期載為92年10月9日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「施作疏浚時，請施作人員加強勞工安全維護，以維護施工人員之安全」等語；

⑤查驗日期載為92年10月17日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「請承商加強環境整潔」等語；

⑥查驗日期載為92年10月24日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗」、「1.請承商加強施工進度管控」、「2.並請加強污染防制工作，以免影響下游水質」等語；

⑦查驗日期載為92年10月31日之施工品質查核紀錄表，其上記載「現場查驗及檢查」、「1.請承商施工完前，務必將施工道路加以復原。

2.破損河岸部分，請修護」等語。

觀諸上開被告吳烘森所填製之施工品質查核紀錄表之記載，無非係督請承包商即被告雷芳智、彭福增應依圖說施工及注意工地安全、清潔等事項，並無記載施工進度，公訴意旨認被告鍾展祥、吳烘森於該等施工品質查核紀錄表紀錄不實之施工進度云云，顯有誤會，自不能認該等施工品質查核紀錄表有不實之處。

⒉次查，依本件扣案之粗坑幹線上游疏浚工程監工日報表所載，該等監工日報表均記載契約數量9942立方公尺，並分別記載完成數量及累計完成數量如下：①填報日期載為92年9月24日之監工日報表，其上記載完成數量120立方公尺，及累計完成數量120立方公尺。

②填報日期載為92年9月25日之監工日報表，其上記載完成數量164立方公尺，及累計完成數量284立方公尺。

③填報日期載為92年9月26日之監工日報表，其上記載完成數量180立方公尺，及累計完成數量464立方公尺。

④填報日期載為92年9月27日之監工日報表，其上記載完成數量52立方公尺，及累計完成數量516立方公尺。

⑤填報日期載為92年9月28日之監工日報表，其上記載完成數量150立方公尺，及累計完成數量666立方公尺。

⑥填報日期載為92年9月29日之監工日報表，其上記載完成數量150立方公尺，及累計完成數量816立方公尺。

⑦填報日期載為92年9月30日之監工日報表，其上記載完成數量120立方公尺，及累計完成數量936立方公尺。

⑧填報日期載為92年10月1日之監工日報表，其上記載完成數量180立方公尺，及累計完成數量1116立方公尺。

⑨填報日期載為92年10月2日之監工日報表，其上記載完成數量120立方公尺，及累計完成數量1236立方公尺。

⑩填報日期載為92年10月3日之監工日報表，其上記載完成數量150立方公尺，及累計完成數量1386立方公尺。

⑪填報日期載為92年10月4日之監工日報表，其上記載完成數量180立方公尺，及累計完成數量1566立方公尺。

⑫填報日期載為92年10月5日之監工日報表，其上記載完成數量120立方公尺，及累計完成數量1686立方公尺。

⑬填報日期載為92年10月6日之監工日報表，其上記載完成數量100立方公尺，及累計完成數量1786立方公尺。

⑭填報日期載為92年10月7日之監工日報表，其上記載完成數量210立方公尺，及累計完成數量1996立方公尺。

⑮填報日期載為92年10月8日之監工日報表，其上記載完成數量250立方公尺，及累計完成數量2246立方公尺。

⑯填報日期載為92年10月9日之監工日報表，其上記載完成數量150立方公尺，及累計完成數量2396立方公尺。

⑰填報日期載為92年10月10日之監工日報表，其上記載完成數量210立方公尺，及累計完成數量2606立方公尺。

⑱填報日期載為92年10月11日之監工日報表，其上記載完成數量180立方公尺，及累計完成數量2786立方公尺。

⑲填報日期載為92年10月12日之監工日報表，其上記載完成數量210立方公尺，及累計完成數量2996立方公尺。

⑳填報日期載為92年10月13日之監工日報表，其上記載完成數量190立方公尺，及累計完成數量3186立方公尺。

㉑填報日期載為92年10月14日之監工日報表，其上記載完成數量200立方公尺，及累計完成數量3386立方公尺。

㉒填報日期載為92年10月15日之監工日報表，其上記載完成數量300立方公尺，及累計完成數量3686立方公尺。

㉓填報日期載為92年10月16日之監工日報表，其上記載完成數量180立方公尺，及累計完成數量3866立方公尺。

㉔填報日期載為92年10月17日之監工日報表，其上記載完成數量260立方公尺，及累計完成數量4126立方公尺。

㉕填報日期載為92年10月18日之監工日報表，其上記載完成數量360立方公尺，及累計完成數量4486立方公尺。

㉖填報日期載為92年10月19日之監工日報表，其上記載完成數量490立方公尺，及累計完成數量4976立方公尺。

㉗填報日期載為92年10月20日之監工日報表，其上記載完成數量160立方公尺，及累計完成數量5136立方公尺。

㉘填報日期載為92年10月21日之監工日報表，其上記載完成數量370立方公尺，及累計完成數量5506立方公尺。

㉙填報日期載為92年10月22日之監工日報表，其上記載完成數量300立方公尺，及累計完成數量5806立方公尺。

㉚填報日期載為92年10月23日之監工日報表，其上記載完成數量390立方公尺，及累計完成數量6196立方公尺。

㉛填報日期載為92年10月24日之監工日報表，其上記載完成數量320立方公尺，及累計完成數量6516立方公尺。

㉜填報日期載為92年10月25日之監工日報表，其上記載完成數量240立方公尺，及累計完成數量6756立方公尺。

㉝填報日期載為92年10月26日之監工日報表，其上記載完成數量300立方公尺，及累計完成數量7056立方公尺。

㉞填報日期載為92年10月27日之監工日報表，其上記載完成數量400立方公尺，及累計完成數量7456立方公尺。

㉟填報日期載為92年10月28日之監工日報表，其上記載完成數量340立方公尺，及累計完成數量7796立方公尺。

㊱填報日期載為92年10月29日之監工日報表，其上記載完成數量310立方公尺，及累計完成數量8106立方公尺。

㊲填報日期載為92年10月30日之監工日報表，其上記載完成數量400立方公尺，及累計完成數量8506立方公尺。

㊳填報日期載為92年10月31日之監工日報表，其上記載完成數量430立方公尺，及累計完成數量8936立方公尺。

觀諸上開被告吳烘森所填製之監工日報表上日數量，核與嵩益公司製作之日報表（見95他字卷第1365號卷第74頁至82頁），兩者所載之數量均相符。

而證人即共同被告彭福增於原審審理時結證稱：「（問：出土量一天大約有多少？）不一定。」

、（問：「挖走的量大約回填的幾倍？）挖走的跟回填的量沒有差很多。

因為每天堆置場的量我們會報給雷芳智，雷芳智再報給監造單位，若我們沒有報給他們，他們就不會知道數量是否已達到了而叫我不要施工，就是因為他們每天有在掌控數量，我們才知道數量有多少」、「（問：你有無看過被告吳烘森在現場量土石方的數量？）有看過好幾次，他拿捲尺、長尺去量」、「（問：如何量？）高度是走鐵板上去把尺放下來量，長度是在下面將前後兩點拉一下就可以量」等語（見原審卷三第75頁至第79頁），依其上開證詞，被告吳烘森亦有確實實地查驗本案工程，則被告吳烘森所填載之監工日報表上數量，既與嵩益公司所製之日報表上所載之土石方數量相符，參諸同案被告雷芳智、彭福增所開挖本案疏浚工程之土石方量，並未逾嵩益公司向新竹縣橫山鄉公所標得而可挖取之土石方量，被告雷芳智、彭福增未有盜取土石行為乙節，已如前述，即難謂被告吳烘森為掩飾同案被告雷芳智、彭福增盜挖土石，而有於所填載之監工日報表為不實登載之行為，被告吳烘森所辯其有確實實地查驗工程，亦未發現有超挖現象，絕未有明知盜挖而放行之情形等語，尚堪採信。

⒊復按刑法第215條規定之業務登載不實罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，而所謂「明知」係指行為人對於構成犯罪之事實，確有預見並決意以其行為促使預見結果發生，始符合該犯罪之主觀構成要件。

是以，業務登載不實罪係故意犯。

易言之，行為人（即從事業務之人）須知悉其所登載於業務上所製作之文書之內容係屬不實，並足以生損害於公眾或他人，而仍然故意為之，始該當之。

查，立洲公司93年1月16日93立顧字第第93048號函說明欄第二點載有「粗坑幹線上游疏浚工程部分，業經本公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內」等語（見95他字第1365號卷第99頁）；

立洲公司94年1月18日（起訴書誤載為94年1月16日）94立顧字第94046號函說明欄第二點亦載有「貴所來文有關檢核施工範圍之相關資料，本公司已於九十三年一月十六日呈報貴所，為配合貴所所需，隨文檢附施工相關照片、疏濬後平面及斷面成果圖乙份，參附件一、二，另粗坑幹線上游疏浚工程部分，經現場量測，其數量、範圍仍屬合理允許值內。」

等語（見95年度他字第1365號卷第128頁），而本案疏浚工程完工後，被告吳烘森命立洲公司人員邱文光、鍾明志及林峰生至現場利用光波測量儀再行測量乙節，業據證人邱文光、鍾明志、林峰生於原審審理時結證在卷（見原審卷二第131至144頁反面、第209至212頁、第155頁反面至165 頁），則上揭立洲公司93年1月16日93立顧字第93048號函及94年1月18日94立顧字第94046號函說明欄所載「經現場量測」乙節，堪信為真。

再者，證人即承辦本案工程之橫山鄉公所建設課人員徐偉陵於原審審理時證稱：「【問：（請求提示95年偵字第2637號卷第154頁）依93年1月12日新竹縣政府取締違法案件查勘紀錄，縣府勘查結論：（1 ）有超挖行為（2）公所責成包商限期清理遭土石堆置之渠道，且土石不得外運（3）請公所於93年1月16日前查明是否有超深、超界檢測結果報府辦理；

請問認定有超挖之依據為何？超挖範圍多大？】會議結論是新竹縣政府作的。

裡面有三點，第一點是指臨時堆置場的超挖，後續縣府如何處理，我不是很清楚，但好像有被處行政罰。」

、「（問：縣府93年1月12日到現場是否處理農民農地被挖的事情？）93年1月12日看現場主要是因為堆置區的問題，而93年3月22日是處裡民眾陳情的事情。」

、「（問：堆置區疑似超挖的事情，你們如何得知？）應該是民眾檢舉到縣府去，縣府來文我們才知道。

疏浚的砂石是濕的，走在馬路上會把馬路用髒，民眾不要讓嵩益公司走，要求他掃乾淨，但掃不乾淨，就在旁邊的堆置區先把水瀝乾，後來堆置區堆得跟山一樣，可能就有民眾檢舉有超挖。

堆置區與工程處有一段距離，大概兩三百公尺，他們把水瀝乾後，走施工便道，再進場，才不會影響到道路變濕。

這案子就我記憶所及，是他們陳情嵩益公司挖不是工程範圍的土石，所以我們配合去辦，因為權責單位是縣政府，縣政府去認定後，我印象中有做出裁罰。

93年3月22日不是處理堆置區的問題，是處理陳情人陳情越界的事情。」

等語（見原審卷二第91頁正面，及第93頁正、反面），再觀諸新竹縣政府93年1月12日取締違法案件查勘紀錄所載（見96年度偵字第2637號卷第154頁），其上「查勘結論」欄載為：「橫山鄉公所辦理排水疏濬土石臨時堆置場，有超挖行為，本府依規辦理」等語，顯見被告吳烘森與新竹縣橫山鄉公所人員徐偉陵於93年1月12日會同至本案疏浚工程現場查勘，該查勘結論係認「臨時堆置場」有超挖行為，並非認本案疏浚工程有超挖行為，公訴意旨謂橫山鄉公所指派技士徐偉陵，於93年1月12日會同立洲公司人員即被告吳烘森及嵩益公司工地負責人彭福增（起訴書誤載為劉福增）至本案疏浚工程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上游疏浚工程現場有超挖行為云云，已有誤會。

至立洲公司於92年4月1日以九二立顧字第92131號函檢送本案疏浚工程之修正預算書乙式壹份及監造計劃書，行文予新竹縣橫山鄉公所，該函文說明欄第二點載明：「本工程，現有河道寬度不明確，貴所並未明白確定河道界標，關於河溝界線部分，請貴所協調處理」等語（見95年他字第1365號卷第32頁），新竹縣橫山鄉公所則於92年4月2日以九二橫鄉建字第002714號函覆：「有關函請協調疏濬河道寬度部分，依貴公司專業技術判斷規劃設計，以不影響兩側護岸安全為原則」等語（見95年度他字第1365號卷第33頁），然本案疏浚工程之粗坑溪段，與曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351、605-1、351-4地號土地間，並無明顯界址可資辨認，且同案被告雷芳智、彭福增依疏濬本案工程所挖取運走之土石方量，未逾被告雷芳智以嵩益公司名義標得之土石方量等節，已如前述，參諸證人鍾明志亦於原審審理時證稱：「（問：所以你去除測量高程之外，還有測量河寬？）是」、「（提示2637卷第27頁，問：紅色的點是你們測量的地方嗎？）是。」

、「（問：你去測量時，是否有測量起點到終點？）有」等語（見原審卷二第199頁至第199頁反面），觀諸卷附平面圖上之紅點（見96年度偵字第2637號卷第27頁至第29頁），乃自本案疏浚工程之起點至終點，足認立洲公司人員鍾明志等人至現場利用光波測量儀再行測量，並非僅測本案疏浚工程之起點、終點，且證人鍾明志復於原審審理時證稱：「（提示：他字卷P318，第4行─第6行）（問：你供稱『吳烘森只有在套圖出來後，有詢問我的意見，認為圖面上曲線與現場開挖狀況合不合理，我當時依據套圖的結果來看，我就告訴他應該是合理的。』

，表示你也認同當時之測量數據所顯示之成果？」）我在調查站時是有這樣說，當時被告吳烘森有拿圖給我看找我討論，但因為圖不是我展的，所以我只是依圖面作判斷認為合理。」

等語（見原審卷二第195 頁正面），則被告吳烘森所辯其有與鍾明志討論，因而認在範圍、高程及其檢視之數量未逾合約規範乙節，尚非無稽，則被告鍾展祥、吳烘森於立洲公司93年1月16日93立顧字第93048號函及94年1月18日94立顧字第94046號函說明欄雖載「數量、範圍仍屬合理容許值內」，難認渠等主觀上有「明知」不實之處，自不能論以行使業務登載不實罪。

⒋至有關結算書圖號06/12縱斷面圖部分，證人即立洲公司負責設計本案疏浚工程之邱文光於原審審理時證稱：「（問：於設計當時，你參考資料是什麼？你能否描述當時現場工區○○○道現況如何？）當時沒有鑑界，是依照下雨有護岸的地方大概是12米寬。

因為完全沒有資料，兩岸護坡也有很多雜草與石塊，無法判定寬度到底在哪，所以當初是這樣先定下來。」

、「用鋼捲尺及皮尺測深度及光波儀器測中心點。

儀器測出的數據需要寫到本子上面。」

、「因為沒有鑑界資料，我只能以航照圖套繪我自己畫的疏浚河道圖。」

等語（見原審卷二第112頁正、反面），證人即立洲公司技師徐明宏於原審審理時結證稱：「橫山鄉公所的委託契約書於設計時就是要我們用勘測的方式執行，勘測就是現場踏勘去描繪，沒有辦法以特別的儀器去成圖出來，所以才會以皮尺、鋼捲尺、箱尺的工法粗略地繪製出來，再配合航照圖去成圖，定義出預定疏濬的範圍、高程及數量。

圖面成圖出來後，現地可能是崎嶇不平的，我們會拉一條平順的線，作為預定疏濬的高程，以此基本高程做疏濬，只是預定的。」

、「因為疏濬前的皮尺、鋼捲尺、箱尺只能就現況目視、拉得到的地方做測量，所以地板線是沒有辦法成圖出來的，因為河底橫斷面是崎嶇不平的，特別是軟礫層、岩盤河道在沖刷時會形成凹凸面，以目視是無法看到河底的曲線、斷面的。

而疏濬完因為已經整理完畢，所以不需要再以此方式，可以用光波測量的方式，以精準的方式去套繪出來。

所以這兩種方式本來誤差就很大，無法做比較，勘測是較粗略的測量，疏濬後再由光波測量儀做精密的測量。」

、「（問：提示6063號卷1 第153頁縱斷面圖縱斷面圖的完成渠底線和設計渠底線已經有落差，為何你還是蓋章？）因為在一開始測繪時是以較原始、粗略的方式做出成圖，用航照圖去拉出一條平順的線即設計渠底線，這條線的定義是使水流流暢且挖掘量較少的值，只是預定的值，但因為航照圖的誤差比較大，在執行後完成渠底線比設計渠底線更平順，是有利於現況的。」

、「本案是做疏濬及勘測，在航照圖套繪時因為等高線距是10米，誤差量比較大，所以原始地盤線只是作疏濬的基本依據，無法等同現場高度，而以原始地盤線定義出的設計渠底線，也只能作疏濬的基本參考。」

、「原始的地盤渠底線是用等高線距10米的航照圖去拉的，誤差量相當大，就算等分對差也有5米的落差，單以河寬去計算一個區段的誤差量就相當大。」

、「在土木工程的專業術語上『勘測』就是屬於一種粗略的測量法，是踏勘的意思。」

、「因為（指預算書）縱斷面圖、橫斷面圖是由航照圖的等高距去套繪出來得出的數據，是書面的資料，所以高程是套繪出來的。

在現場時人無法到河道中測出高程，只能以目視的方式或周邊顯著的目標判斷高程是可以的。」

等語（見原審卷二第213頁至214頁反面、第216頁反面至第218頁反面），復於原審審理時證稱：「在審核圖面時（結算書）被告吳烘森有提到完成渠底線是以邱文光於預算書中的圖的底稿套繪出來的。」

、「（問：就你專業而言，你所繪製之同一張圖表中，會使用不同之量測工具來測量同一個地形，並展繪出不同線條作分析、比對嗎？）會，每個工程會有不同的測量方法，最後在展繪時會在同一張圖面上展繪出不同的線條。

例如道路工程要先作踏勘，找出可以施作的基本路線，再來是粗測、定測。

工程上都是由較粗糙的比例尺做到較精細的方式來做，所以在一開始時無法以光波測量，就要以傳統方式做出基本線路，越做越精細，所以到後面時光波測量會較精細。」

、「（提示96偵卷第2637號卷第27─36頁結算書，問：綠色完成渠底線都是在設計渠底線及藍色原始地盤線之上，依照綠色的完成渠底線，與原始地盤線比較，是否應該回填土石？然而本件卻挖走土石，為何如此？是否因為航照圖的誤差？）理論上是要回填土石，但因為我們可參考的數據就是航照圖，而航照圖的等高線距是10米，藍色的原始地盤線又是依航照圖繪製出來的，誤差就是會這樣，而理論上紅色的設計渠底線要與綠色的完成渠底線相符合。

是原始設計圖是有很大的誤失。」

、「（問：你們之後有把結算預算書送給新竹縣橫山鄉公所，為何會把這些有疑義的結算書的圖送過去，在你們的行業裡，認為這樣的圖表是可以被接受的？）因為本案是野溪的疏濬，所以在我們行業裡，就是以最後疏濬完測量的圖為準，原來的設計圖只是作為參考不是那麼重要，就算原來設計圖的設計渠底線與完成渠底線有結算書6/12圖的情形，我們認為還是可以接受的。」

等語（見原審卷二第224頁正面，及第231頁正、反面），依證人邱文光、徐明宏之上開證詞，結算書圖號06/12縱斷面圖中之原始地盤線、設計渠底線，因邱文光設計之初，礙於當時河川狀況及所使用之測量儀器、方法較粗略，本質上誤差即較大，則被告吳烘森於本件工程最後疏浚完經測量後所完成之渠底線，自較精確而可採。

至證人邱文光於原審審理時亦結證稱：「（問：在調查站筆錄及檢察官之偵訊筆錄中均陳稱：依照測量成果圖、設計圖、結算書、嵩益公司施工照片來比對，嵩益公司確實超挖近4萬立方米砂石，此句話是否實在？）當初調查員有講數量，我是看成果圖、調查員講的寬度超過12米、設計圖、照片，照片與圖的挖填方、寬度對不到，看起來感覺有超挖。

我是用我的設計圖與他們提出的結算圖的數據算出的。」

、「（問：上開遭盜挖之砂石之數量計算方法，是否如同你於95年11月21日，你在調查站詢問筆錄及檢察官之偵訊筆錄中所述？）當時是調查員講數量有4萬多立方米，我沒有實際換算，我是依照挖方及寬度去判斷很像有這麼多量，但不能確定實際數量。」

、「（問：你說出超挖4萬立方米的結論是你自己看過照片之後大致換算的結果，還是調查員告訴你這個結果，你才這樣講？）調查員大概跟我講數量，而我以照片與原設計的縱斷面圖、橫斷面圖，及結算書中的縱斷面圖、橫斷面圖中的寬度、深度去核算大概有4萬多立方米。

而我沒有精準的每50公尺去算，只大概用兩三段去算，判斷很像有超挖，但數量有沒有這麼多無法確定。」

等語（見原審卷二第139頁反面），則邱文光以其誤差甚大之原始地盤線、設計渠底線，與被告吳烘森所完成而較精確之渠底線，核算疏浚前後土石方量之差異而認有超挖土石方4萬多米，自屬不可採。

被告吳烘森所辯其確實依照疏浚完成之成果繪製縱斷面圖，計算其完成疏浚之數量，絕無虛偽增高5公尺等語，堪予採信。

⒌再查，勾稽本案工程預算書與結算書之土方數量計算表先後之記載，結算書之土方數量計算表關於樁號600.000 處所載，與先前預算書之土石方數量計算表所載有所不符，其中填方斷面積㎡自45.00變更為39.86；

平均㎡自26.00變更為23.43；

體積自1300.00變更為1171.50，填方小計由10421變更為10164，核算挖方量19100.00扣減填方數量10164.00後，總計數量為8936.00，其餘數量均相同，有該預算書、結算書在卷可憑（見96年度偵字第6063卷二第6頁、96年度偵字第6063卷一第146頁）。

而有關結算書土方數量計算表之資料，為邱文光設計完成後，將該資料置於立洲公司內部之網路上，立洲公司人員可以直接從該公司內部網路下載使用乙節，業據證人邱文光於原審審理時結證在卷（見原審卷四第7頁正面），證人徐偉陵亦於原審審理時證稱：「（問：土方數量計算表上面的各樁號間的面積、體積如果與現場不吻合，但是總數量是吻合的，你會如何處理？）若疏浚的長度、寬度沒有變化，沒有超挖到別人的，雖有不吻合但沒有差太多、總體積是一樣時，還是符合契約。」

、「（問：如果長度、寬度以及總數量都符合契約，你就認為符合契約，那為何你們還要要求各樁號間的體積和面積？）不是我們要求的，一般的預算書及結算書要依據這個算出總數量，而公所只看長度、寬度、總數量。

至於他們怎麼切間距，如多長、多寬、幾個點，去計算土石方，是計量計價的方式，要看當時測量的人的需要。」

、「（問：如果結算書的這份資料和預算書的這份資料是完全一樣，你們也不會覺得怎樣？）若完全一模一樣我們會請他們說明。」

、「（問：如果他們說就是沒有其他資料，只有預算書，你會如何處理？）會退件，請他再測量。」

、（問：監工日報表上面的數量，如果每一張的數量和現場不吻合，但是總數量吻合，你會如何處理？）我沒有看過監工日報表，但每天的疏浚量是由承包商與監造單位控制，且每天疏浚會有一定的量，每天數量相加應該不會差太多。

只要總數量吻合，我們不會管每天的數量是否與現場吻合。」

、「（問：所以你們只管總數量是否吻合，不管每天的數量是否吻合？）因為監工日報表這部分我們無法判斷，所以只要加總起來的數量不要超過就可以。」

、「（問：所以加總起來的數量是吻合的，他上面如何記載，你們不會管？）對。」

等語（見原審卷四第10頁反面至第12頁反面），參諸被告吳烘森所製作之92年10月31日監工日報表，記載完成數量430立方公尺，累計完成數量為8936立方公尺，有該日監工日報表扣案足資佐證，而立洲公司於92年11月13日以九二立顧字第92558號函檢送予橫山鄉公所之嵩益公司所製作日報表，其上所載之土方數量合計為8936立方公尺（見95年度他字第1365號卷第74至82頁），再觀諸被告吳烘森所製作之結算書第2頁之結算明細表上第1項目疏浚、結算數量乃載明為8936.00立方公尺，第3頁之土方數量計算表所載挖方土方量扣減填方土方量後同為8936.00立方公尺（見96年度偵字第6063號卷一第145頁至第146頁），故結算書第3頁之土方數量計算表雖就各斷面之挖方、填方之面積及體積有所記載，惟該等記載既未影響總體積之計算，即無生影響於嵩益公司自本案疏浚工程所挖取土石方量符合契約規定之事實，至結算書之土方數量計算表上關於樁號600.000處面積㎡自45.00變更為39.86，平均㎡自26.00變更為23.43，體積自1300.00變更為1171.50，填方小計由10421變更為10164，惟依證人邱文光、徐明宏之上開證詞，結算書圖號06/12縱斷面圖中之原始地盤線、設計渠底線，因邱文光設計之初，礙於當時河川狀況及所使用之測量儀器、方法較粗略，本質上誤差即較大，被告吳烘森於本件工程最後疏浚完經測量後所完成之渠底線，自較精確而可採，業如前述，則預算書之土石方數量計算表數據係依據邱文光於設計之初所為較粗略之測量，結算書之土方數量計算表數據則係依據被告吳烘森於最後疏浚完成後較精確之測量，難認該結算書土方數量計算表上樁號600.000處之記載變更，係被告吳烘森為偽造不實土石方數量而為，被告吳烘森於本院審理時所辯該結算書之上開變更，係因預算書土石方數量計算表係邱文光所製作，伊則依據高精度之經緯儀及實質出土量，依現況加以修正等語（見本院卷第272頁），亦堪採信。

⒍綜上，被告吳烘森、鍾展祥並無在施工品質查核紀錄表、監工日報表、立洲公司93年1月16日93立顧字第93048號函及94年1月18日94立顧字第94046號函、本案疏浚工程結算書之土方數量計算表、圖號06/12縱斷面圖等文書為不實之記載並行使之行為，亦難認渠等主觀上有行使業務上登載不實文書之故意，自均不能以行使業務上登載不實文書罪相繩。

㈣關於被告吳烘森、鍾展祥所涉政府採購法第88條第1項之罪嫌部分：⒈按政府採購法第88條第1項明文規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」

，即該罪係以行為人意圖為私人不法之利益，且因而獲得不法利益為構成要件，若無從證明行為人有為私人不法利益之意圖及因而獲得不法利益，則其行為縱然失當，亦難遽以該條之罪相繩。

查，同案被告雷芳智、彭福增疏濬本案工程所挖取運走之土石方量，未逾被告雷芳智以嵩益公司名義向新竹縣橫山鄉公所所標得之土石方量乙節，已如前述，且證人即承辦本案工程之新竹縣橫山鄉公所人員徐偉陵於原審審理時結證稱：「（問：立洲公司有無因為協助驗收而獲取任何利益？）沒有，這案子還沒驗收。

」等語（見原審卷二第100頁），已難認同案被告雷芳智、彭福增或立洲公司有獲得不法利益之情事。

⒉次查，證人即新竹縣橫山鄉公所承辦本件工程之人員徐偉陵於原審審理時證稱：「（問：既然土堤為臨時性之護岸，河川淤積深度定義不明，在如此不明確之條件下，是否應先行鑑界並告知及取得鄰近土地所有權人之同意？而你在施工前是否有實施相關之工作？）剛剛已回答過，施工前沒有做鑑界。

因為河道是既成的河道，通常施工不會先行鑑界，所以沒有要求公所辦理鑑界。

在一般的既成的河道，通常會用既成河道做疏浚，並透過村里長轉達，不會逐個告知鄰近居民。」

等語（見原審卷二第96頁正面），顯見本案疏浚工程前被告彭福增不須辦理測量或鑑界。

至立洲公司所編製本案疏浚工程預算書所附圖號10-6施工說明第9點「高程控制」Ｂ項雖載有：「兩側若無施設護岸段以放樣板控置（應為「制」字之誤載），每50m設置乙處，並經監造單位核可後始可施工」，第14點規定：「承包商於施工前，應先行每20公尺放樣釘樁，經業主及監造單位核可後，方可施工……」（見96年度偵字第6063號卷二第15頁），然證人即於本院95年上國字第20號民事案件（該案上訴人為曾月珠、曾龍飛，被上訴人為橫山鄉公所）負責鑑定之土木技師張清雲於原審審理時證稱：「（問：所以放樣板的目的只是表明寬度和深度的測量點作為現場施工的控制依據？）對，只是一個控制依據。

從控制點作測量，因為不可能每次都回到原來的基地作控制，太遠了。」

、「（問：現場可否以插紅旗的方式代替放樣板的設置？）若透過紅旗能瞭解平面的線的位置，或能作高程控制點的記號時，且經過現場監造同意時，基本上就可以作。」

等語（見原審卷二第105頁正面、第106頁反面），證人即新竹縣橫山鄉公所負責承辦本案工程之人員徐偉陵亦於原審審理時結證稱：「（問：現場因為有土石，沒有辦法按照合約的高程控制規定，要用放樣板控制而且每50公尺設置一處，所以改以紅旗插設的方式來做，這樣的方式是否可行？）我認為可行。

只要紅旗能明確的標出疏浚範圍，就可以替代放樣版控制。

因為紅旗是假設工程，施工完會拔除，只要監造單位在監工現，場可以明確標示界標、控制施工即可。

這要視監造單位在現場的需求而定，需否要硬性規定一定要釘一個板樁在上面，這不一定，要看現場監工的要求，但至少要有明確的界線。」

、「（問：92年4月28日立洲公司提交給新竹縣橫山鄉公所的預算書圖號10之6上的放樣板控制剖面圖，其上有噴紅漆，噴紅漆的意義為何？）紅漆在工程上來看，是遠的地方可以看到，比較容易辨識樁位，好找到界樁。

就工程經驗上來說，放樣版可以界定寬度，釘下去就不會動。

但施工人員會把放樣版移到後面，以免施工時用壞，所以施工控制的板現場不一定會在圖上正確位置的兩端，可能因為地形的關係將樣版移到上面，再用尺測量放回去。

放樣版主要是給施工廠商跟監造單位的在段面施工時的依據，他們可以商討板樁要放哪，可能先移到旁邊，但疏浚只能疏浚中間的10米。

深度的話就要照縱斷面，若是-3米，該斷面就要就挖三米，但粗坑溪是小溪，沒有這麼深，大概只能挖一兩米。

因為樁若放在界線上，若怪手施工或水沖來就沒了，至於現場樁要釘在哪裡，要由施工單位及監造單位會商，在完工後就會拿掉。」

等語（見原審卷二第95頁正、反面，及第97頁正、反面），顯見於本案疏浚工程可以紅旗插設方式代替放樣，公訴意旨認嵩益公司現場負責人即同案被告彭福增並未辦理現場測量及依施工說明規定放樣，僅以紅旗噴漆標示，被告吳烘森未依規定辦理監造云云，顯有誤會。

⒊復查，證人即立洲公司技師徐明宏於原審審理時證稱：「橫山鄉公所的委託契約書於設計時就是要我們用勘測的方式執行，勘測就是現場踏勘去描繪，沒有辦法以特別的儀器去成圖出來，所以才會以皮尺、鋼捲尺、箱尺的工法粗略地繪製出來，再配合航照圖去成圖，定義出預定疏濬的範圍、高程及數量。

圖面成圖出來後，現地可能是崎嶇不平的，我們會拉一條平順的線，作為預定疏濬的高程，以此基本高程做疏濬，只是預定的。

但現場施工時會做土石方平衡，把多出來的土石方填到凹的地方，剩餘的才運出去。

因為疏濬前的皮尺、鋼捲尺、箱尺只能就現況目視、拉得到的地方做測量，所以地板線是沒有辦法成圖出來的，因為河底橫斷面是崎嶇不平的，特別是軟礫層、岩盤河道在沖刷時會形成凹凸面，以目視是無法看到河底的曲線、斷面的。

而疏濬完因為已經整理完畢，所以不需要再以此方式，可以用光波測量的方式，以精準的方式去套繪出來。

所以這兩種方式本來誤差就很大，無法做比較，勘測是較粗略的測量，疏濬後再由光波測量儀做精密的測量。

」、「（提示6063號卷1第153頁縱斷面圖）（問：縱斷面圖的完成渠底線和設計渠底線已經有落差，為何你還是蓋章？）因為在一開始測繪時是以較原始、粗略的方式做出成圖，用航照圖去拉出一條平順的線即設計渠底線，這條線的定義是使水流流暢且挖掘量較少的值，只是預定的值，但因為航照圖的誤差比較大，在執行後完成渠底線比設計渠底線更平順，是有利於現況的。

另外，因為承包商提出的土石方數量已經達到合約的數量，所以結算圖送出去之前公司內部有討論是否要疏濬到設計渠底線，但因為土方量已達到合約量，且被告吳烘森有反應已經有爭議了，所以就認為疏濬到完成渠底線的地方就好了。」

等語（見原審卷二第213頁反面至第214頁反面），且依檢察官於原審審理所提之「粗坑溪河床航測法測繪成果及分析報告書」證明事項解析第2頁亦載明「『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地盤（即92年9月疏浚前之河床）…，由此二斷面圖相較可知『粗坑幹線上游疏浚工程竣工圖』原始地盤線測量錯誤，以致土方數量計算表於該二段計算所得與實際不符。」

等語，則原設計之原始地盤線測量錯誤而與實際不符（即設計圖之高程高於實際高程），本案疏浚工程自無從依設計之坡度施工，且無證據證明本案疏浚工程之疏濬寬度與原設計圖不符，難謂被告彭福增、雷芳智未依設計寬度辦理疏濬。

⒋綜上，同案被告雷芳智、彭福增或立洲公司並未自本案疏浚工程獲得不法利益，且本案疏浚工程前被告彭福增不須辦理測量或鑑界，於本案疏浚工程可以紅旗插設方式代替放樣，而原設計之原始地盤線測量錯誤而與實際不符（即設計圖之高程高於實際高程），本案疏浚工程自無從依設計之坡度施工，亦無證據證明本案疏浚工程之疏濬寬度與原設計圖不符，難謂被告彭福增、雷芳智未依設計寬度辦理疏濬，被告鍾展祥、吳烘森雖為受橫山鄉公所委託為本案疏浚工程設計、監造之人員，既未對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之審查，並使私人因而獲得不法利益，自不能論以政府採購法第88條第1項之罪。

七、檢察官上訴理由略以：（一）被告彭福增於歷次調查筆錄、偵訊筆錄與審理筆錄中均陳稱：「嵩益公司雷芳智與立州公司監工吳烘森都並未拿出施工設計圖給我看、當場告訴我應該要如何施工，我是照著雷芳智他晶鴻砂石廠的員工在施工現場河道旁插立的紅旗叫怪手來施工，並且告訴怪手司機只能向下挖1公尺。

我不知道河道溝底實際設計寬度為何，但我每日在現場目視的結果，我依照紅旗插立在河道上的位置來看，河道最窄處約12公尺寬、最寬處有20公尺以上。」

等語，另依臺灣省土木技師公會臺灣高等法院95年度上國字第20號（案號：96-1250)鑑定報告書，經現地勘驗、鑑定結果：根據【附件七】照片7尚可見機具挖掘痕跡、系爭土地於河道所處位置、疏浚工程於系爭土地挖方深度及所有權人所述長久耕作經驗研判，系爭土地流失可能之原因應為人為挖掘，有該份鑑定報告書附卷可參。

則據此鑑定報告推論，輔以被告彭福增上開所述，足認被告彭福增並未依據設計圖說施工，係沿本件河段，每隔一公尺往下挖掘一公尺，致盜挖本案疏浚工程之粗坑溪段工區與曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351、605-1、351-4地號相鄰土地，原審判決認此部分無竊取土石方，似有誤會。

（二）原審一方面認檢察官所提出之農林航空測量所就本件工程製作之測量成果報告書較測量技師公會之測量成果書為可採，亦不否認農林航空測量所成果報告書第12頁第六(3 )點則載明部分河段因林木遮蔽，完全無法測繪或僅能部分測繪。

完全無法測繪者，分布於自起點往上游556至789公尺處、925至988公尺處；

部分可測繪者乃單側河岸被遮蔽，分布於自起點往上游789公尺至925公尺、988公尺至1,086公尺處，有該測量成果書在卷可考。

核之完全無法測繪者共296公尺，部分可測繪者亦逾138公尺，以本工程僅1,000公尺之工區言之，已非屬少量。

且觀之該報告所附之圖一92年正射影像套疊土方計算分段圖、圖三93年正射影像套疊縱橫斷面位置圖，確有部分河道完全為林木所遮蔽，則完全無法測繪者共296公尺，部分可測繪者亦逾138公尺，以本工程僅1,000公尺之工區言之，已非屬少量；

再者，依該報告第13頁第（7）點乃載明估算減少之土方為9,749.5立方公尺，增加之土方為1,813.2立方公尺，計總減少土方量為7,936.3立方公尺(此為扣除白556公尺至789公尺處及自925至988公尺處，全長296公尺完全無法測繪該區段所增減土石方量)。

原審既認完全無法測繪者共296公尺，部分可測繪者亦逾138公尺，共計達434公尺，以本工程僅1,000公尺之工區言之，將近一半區域無法量測，竟未將此無法量測部分考量在內，逕自引用該報告結論計總減少土方量為7,936.3立方公尺，核之尚未達嵩益公司自橫山鄉公所所標得土9,942立方米土石量，認被告雷芳智、彭福增無竊取行為云云，認定過程尚屬率斷。

（三）被告吳烘森所填製之施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄，無非紀錄施工期間、工地現場施工狀況，被告吳烘森負有到場監造義務，明知被告彭福增未按設計圖施工，竟未將此「不實」之處詳實登載在上開紀錄內，難謂無業務上登載不實之嫌。

（四）有關結算書土石方數量計算表部分，姑且不論被告吳烘森是否完全援引證人邱文光所製作之表格轉貼上去。

觀之預算書與結算書之土石方數量計算表600處之填方斷面積㎡自45.00變更為39.86；

平均㎡自26.00變更為23.43；

體積自1300.00變更為1171.50、填方小計由10421變更為10,164。

核算挖方量19,100.00扣減填方數量10,164.00後，總計數量為8,936.00其餘數量均相同。

衡之結算書上600處之數面積㎡自45.00變更為39.86；

平均㎡自26.00變更為23.43；

體積自1,300.00變更為1,171.50、填方小計由10,421變更為10,164。

被告吳烘森變更之目的為何？非原審可得以猜測，且原審亦認被告吳烘森此部分辯解不可採，當應深入追究為何在ok600處之數量與預算書A600處之數量不符之處？（五）有關結算書圖號06/12縱斷面圖部分，證人即技師徐明宏結證稱:「橫山鄉公所的委託契約書於設計時就是要我們用勘測的方式執行，勘測就是現場踏勘去描繪，……」因證人徐明宏現仍任職於立洲公司，此部分是否誠如證人徐明宏所述，抑或另有解釋，原審未參考相關業界見解或書籍，逕自採用，認定事實違反論理法則。

又結算書圖號06 /12縱斷面圖有關設計渠底線與完成渠底線有明顯落差，且若原來設計圖不是那麼重要，則事後鄉公所如何驗收云云。

惟查：（一）本案疏浚工程前被告彭福增不須辦理測量或鑑界，於本案疏浚工程可以紅旗插設方式代替放樣，而原設計之原始地盤線測量錯誤而與實際不符（即設計圖之高程高於實際高程），本案疏浚工程自無從依設計之坡度施工，亦無證據證明本案疏浚工程之疏濬寬度與原設計圖不符，難謂被告彭福增、雷芳智未依設計寬度辦理疏濬，業已明白剖析如前，則被告彭福增依紅旗之標示而施工，難謂有未依設計圖施工之情，自不能認被告吳烘森所填製之施工品質查核紀錄表及監工日報表有不實之處，且本院依職權調取本院95年度上國字第20號民事案卷，依卷附台灣省土木技師公會鑑定報告書（案號：96 -1250）所載：「經現地勘驗、鑑定結果：根據【附件七】照片7尚可見機具挖掘痕跡、系爭土地於河道所處位置、疏浚工程於系爭土地挖方深度及所有權人所述長久耕作經驗研判，系爭土地流失可能之原因應為人為挖掘。」

等語（見該鑑定報告書第6頁），然亦記載：「c.根據新竹縣橫山鄉公所之公告發包資料【附件八】，該工程主要項目為土石方疏浚，針對河道淤積土石方進行挖掘、清運，以維河道暢通；

但於工程結算書圖中約於設計里程0+000~ 0+380之間，竣工後完成渠底線與原始地盤線比較，皆為回填情況」、「d.按前"c"所述，若疏浚工程於系爭土地河岸處，係採回填整治河道，則如前"a"所述存在無爭議之河岸塊石護岸，應無消失不見之可能。」

、「e.亦或前"c"所述竣工後完成渠底線與原始地盤線之關係，屬新竹縣橫山鄉公所誤植，現地仍為疏浚、挖掘整治工法，因疏浚挖深河道後，原塊石護岸基礎遭沖刷，塊石護岸崩壞、掉落，原存在無爭議之塊石護岸遭沖失不見，惟根據【附件九】以系爭土地鄰近樁號挖方體積最大之0k+250 處計算，該處平均斷面積14平方公尺、單距50公尺，挖方體積為700立方公尺，經計算挖掘深度為700/（1*4*50）=1.0 公尺，疏浚、挖掘工作損及原塊石護岸基礎之可能較低」等語（見該鑑定報告書第4頁至第5頁），則依該鑑定報告書所載，實難認新竹縣橫山鄉○○段351-4地號及同鄉○○○段粗坑小段25地號土地之土地流失，確係因本案疏浚工程所致，自不能憑上開台灣省土木技師公會鑑定報告書，即認被告彭福增有盜挖曾龍飛、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○○○段粗坑小段25與21號及油羅段351、605-1、351-4地號等土地之土石；

（二）前開台灣省測量技師公會測量成果報告書之鑑定結果，係以92年7月22日、93年2月12日之航空影片為據，而估算本案疏浚工程土石方之差異量，則台灣省測量技師公會上開測量成果報告書所估算土石方量差異之起訖期間，既未與本案工程之起訖期間（即92年8月28 日至92年11月19日）相符，且依中央氣象局全球資訊網氣候監測報告，於92年7月22日航空拍照後至92年8月28日本案疏浚工程申報開工而開始疏濬開挖本件工程河川土石方期間，臺灣地區受上開多個颱風之影響，其中莫拉克颱風並侵襲臺灣，則上開台灣省測量技師公會測量成果報告書既依據92年7月22日及93年2月22日航空照片估算該兩期間內土石方之差異，且本件疏浚土石方工程地區於92年7月22日航空拍照後至本件疏浚工程申報開工前，亦受颱風等因素影響，自難謂該測量成果報告書鑑定結果所載土石方差異量，即係自92年8月28日申報開工至92年11月19日申報完工期間本案疏浚工程之土方石差異量，已如前述，檢察官上訴意旨再執上開台灣省測量技師公會測量成果報告書而認被告雷芳智、彭福增有竊取土石之行為，即屬無據；

（三）依證人邱文光、徐明宏於原審審理時之證詞，結算書圖號06/12縱斷面圖中之原始地盤線、設計渠底線，因邱文光設計之初，礙於當時河川狀況及所使用之測量儀器、方法較粗略，本質上誤差即較大，被告吳烘森於本件工程最後疏浚完經測量後所完成之渠底線，自較精確而可採，則預算書之土石方數量計算表數據係依據邱文光於設計之初所為較粗略之測量，而結算書之土方數量計算表數據則係依據被告吳烘森於最後疏浚完成後較精確之測量，該結算書之土方數量計算表上關於樁號600.000處之記載變更，應係被告吳烘森採較精確之測量方式後依現況所為之修正，業經本院詳為論證如前，且檢察官亦未能舉證證明證人徐明宏之證詞有何違反論理法則之處，難認該結算書之土方數量計算表上關於樁號600.000處記載變更，係被告吳烘森為偽造不實土石方數量而為。

從而，檢察官執前詞提起上訴，即無理由。

八、綜上，檢察官對於上開公訴意旨所指之被告鍾展祥涉犯政府採購法第88條第1項之罪嫌，及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌；

被告吳烘森涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、政府採購法第88條第1項之罪嫌，及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌；

被告雷芳智、彭福增涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，依其所提證據，均不足為被告鍾展祥、吳烘森、雷芳智、彭福增有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告鍾展祥、吳烘森、雷芳智、彭福增有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告四人犯罪自屬不能證明。

原審基於以上之認定，均為被告四人無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。

檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告四人有上開犯行，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
除被告雷芳智、彭增福部分不得上訴外，被告鍾展祥、吳烘森部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日