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臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5101號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第357號，中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○所犯如附表壹編號①至⑫所示之罪，均累犯，各處如附表壹所示之宣告刑。
應執行有期徒刑拾陸年；
扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴附表貳所示部份，無罪。
事 實
一、甲○○前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度上訴字第4475號判決，判處有期徒刑5年後，經最高法院以84年度台上字第1750號判決，駁回上訴確定，執行中，於87年12月11日縮刑假釋出監，然於假釋期間因案經撤銷前開假釋，殘刑有期徒刑4年4月10日接續執行，於96年7月13日縮刑期滿執行完畢。
詎猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後為下列犯行：㈠甲○○基於販賣第一級毒品營利之個別犯意，先後於97年10月18日中午12時30分許、97年10月23日中午12時許、97年10月28日晚間11時許、97年11月25日下午5時許、97年11月29日上午某時許、97年12月6日下午3時許、97年12月7日晚間7時許、98年1月7日某時，共8次，由侯堂生以門號0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）1,000元至3,000元不等之海洛因，經甲○○應允後，相約在桃園縣大園鄉○○○路附近某便利商店前、桃園縣境內某處、桃園縣大園鄉○○街附近之便利商店前、桃園縣大園鄉衛生署立桃園療養院等地，由甲○○交付約定之海洛因與侯堂生，並收取購毒價款，其各次販賣第一級毒品行為及所得詳如附表壹編號①至⑧所示，合計所得1萬5,000元。
㈡甲○○基於販賣第一級毒品營利之個別犯意，先後於98年1月5日晚間10時30分許、98年1月7日中午12時4分許、98年1月10日晚間6時30分許、98年1月11日晚間6時30分許，共4次，由吳立偉以門號0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買1,000元或2,000元不等之海洛因，經甲○○應允後，相約在桃園縣大園鄉○○○路附近某便利商店前，由甲○○交付約定之海洛因與吳立偉，並收取購毒價款，其各次販賣第一級毒品行為詳如附表壹編號⑨至⑫所示，合計所得財物5,000元。
嗣甲○○98年1月14日下午5時許，在桃園縣大園鄉橫峰村尖山215號住處為警查獲，並扣得其所持門號0000000000號行動電話1具（含搭配之SIM卡1枚）。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
準此，被告甲○○及辯護人對檢察官所提被告於警詢時、偵查中不利於己之供述（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第7頁至第15頁、第48頁至第52頁、第58頁至第59頁、第74頁至第75頁、第82頁至第83頁、第173頁至第174頁），證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
準此，被告及其辯護人爭執證人侯堂生、吳立偉於偵查中陳述之證據能力（同上偵查卷㈠第109頁至第111頁、第131頁至第133頁、第161頁至第163頁），認未經合法傳喚，且遭檢察官及承辦員警以倘不予指證被告販賣毒品，即採取渠等證人尿液、頭髮檢體查驗己身有無施用毒品犯行，復許以如配合陳述被告販賣毒品罪行，則可免予追訴渠等證人施用毒品犯嫌之利誘，另未告以涉犯施用、持有毒品等罪嫌，恐因陳述致自己受刑事追訴得拒絕證言權，屬違背法定程序取得之證據，應無證據能力等節。
惟查：⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。
故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；
至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。
⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
⑸犯罪所生之危險或實害。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號著有判例可資參照。
⒉又按傳喚證人，應用傳票；
傳票，應記載下列事項：⑴證人之姓名、性別及住所、居所，⑵待證之事由，⑶應到之日、時、處所，⑷無正當理由不到場者，得處罰鍰及命拘提，⑸證人得請求日費及旅費；
傳票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名；
傳票至遲應於到場期日24小時前送達，但有急迫情形者，不在此限，刑事訴訟法第175條定有明文。
固然，觀諸本案偵查卷宗資料，檢察官雖無就於98年3月2日、同年月4日傳喚證人侯堂生，另於同年月5日傳喚證人吳立偉之辦案進行單批示，亦未見有各該送達證書可佐，則其有無依上揭法律規定傳喚證人，或有疑問，惟參酌證人侯堂生於原審98年7月30日審判時陳稱：伊原先不在家，係經海岸巡防署員警向女友江雅惠聯繫，而於98年3月2日由員警偕同帶往偵查庭應訊乙節（原審卷第114頁反面至第115頁），互核本案檢察官於98年3月2日除就傳喚證人侯堂生外，並傳喚證人江雅惠，而有關證人江雅惠之年籍相關資料，早經員警於同年2月20日查詢明確，此有南投縣政府警察局草屯分局偵查隊個人資料指認照片、全戶戶籍查詢（完整姓名）查詢結果表各1紙附卷足憑（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第114頁至第115頁），由此以觀，本案檢警早於98年2月20日已對證人侯堂生及江雅惠開始偵查前置作業程序，嗣後再經員警聯繫渠等證人到庭，縱未以傳票方式傳喚，然此便宜行事措施，復為偵查實務常態，況因無傳票之送達，倘證人無正當理由不到場，亦不得處罰鍰及命拘提，對證人之權益並無影響，亟難僅此而謂證人侯堂生於98年3月2日偵查中之證述，徒因不具傳喚之送達程序，逕認有侵害其權益之情事存在。
另證人侯堂生於98年3月4日再次接受檢察官之偵訊，證人吳立偉於98年3月5日前往檢察署應訊，雖各該次偵訊過程均無傳票之送達證書可佐，但以證人侯堂生於原審98年7月30日審判時證稱：伊於98年3月2日訊問結束後，檢察官並未告以再次訊問情事，係員警以電話聯絡通知等語（原審卷第111頁反面、第115頁）；
證人吳立偉於原審98年7月16日審判時陳稱：伊接獲地檢署來電表示因前往彰化住處交付傳票未晤，遂要求伊於翌日前往地檢署報到，復告以開庭之時間、地點等語（原審卷第90頁反面至第91頁）。
惟經審酌證人吳立偉本經檢察官定於98年3月4日訊問未到，該次訊問傳票經其母吳張月梅於98年3月3日收受，及檢察官早於98年2月27日，以證人吳立偉有刑事訴訟法第178條第1項經合法傳喚，無正當理由而不到場為由核發拘票，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年3月4日庭訊點名單、送達證書、檢察官拘票等在卷可參（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第130頁、第155頁至第159頁），併參酌即使依規定送達傳票，亦應無違反上開證人至檢察官偵訊陳述之意願，即堪認本件證人傳訊過程，並非突然、立時性傳喚，而有給予證人相當時間以便應訊，並足保障證人侯堂生、吳立偉之權益，應可認無礙於其陳述自由意願，是難謂有不正方法傳訊情況。
準此，證人侯堂生、吳立偉於偵查中之傳訊過程，縱使未及以傳票傳喚，而以電話等便宜方式或由員警偕同通知到場，然因此與渠等證人之陳述意願並無礙，要不得認係明知違法並故意為之，而有嚴重侵害渠等證人之權益，應逕予排除其證據能力之情形存在。
⒊再按訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，92年1月14日修正前之刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。
修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。
故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎，最高法院94年度台上字第5373號判決意旨可資參照。
經查，證人侯堂生於98年3月2日偵查中作證時，經記載當事人年籍資料為證人，雖偵查筆錄併記載告知刑事訴訟法第95條訊問被告應先告知事項，然據證人侯堂生表示該時檢察官即詢問與被告有無親屬關係，而要以證人身分具結，並無告知為被告身分及享有之權利，且於員警偕同到庭過程中，亦無銬上手銬等語，嗣證人侯堂生於同年月4日偵訊時，亦係告以證人具結義務及偽證罪之處罰，此有各該筆錄在卷可按（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第109頁至第111頁、第131頁至第133頁，原審刑事卷第106頁反面至第117頁）；
另證人吳立偉於97年3月5日接受檢察官訊問時，其身分自傳喚、拘提之初即為證人，此觀該次偵訊筆錄甚明（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第161頁至第163頁），足可見證人侯堂生、吳立偉該時均已得明瞭渠等為證人之身分，復其係就被告所涉毒品案件作證，則有關證人侯堂生、吳立偉可享之權利保障、訊問方法，自不得逸脫此一規範而以不正之方法為之，以審認其陳述之任意性。
固然，本案被告所涉販賣毒品案件，檢察官除訊問證人侯堂生、吳立偉外，並傳訊證人游輝龍、陳杰瑞、江雅惠到庭為證（同上偵查卷㈠第85頁至第86頁、第94頁至第95頁、第109頁至第111頁），其中證人游輝龍、陳杰瑞經檢察官訊問後均表示自願接受檢察官採尿送驗，至證人江雅惠、侯堂生、吳立偉於偵訊結束後並無所謂「自願接受採尿送驗」之情，個別證人於偵訊過程中固有不同之處遇。
惟本案乃因實施通訊監察，懷疑其內有毒品交易之對話內容，進而予以傳訊作證，俟偵訊過程中因證人侯堂生、吳立偉已明確陳述渠等向被告購買毒品之經過，另證人江雅惠僅為行動電話門號申辦人，實際使用之人為證人侯堂生，檢察官因認渠等證人已釐清案件原委，無庸再予採集尿液送驗，自無不當；
而證人游輝龍、陳杰瑞因否認曾向被告購買毒品情事，經檢察官參酌監聽譯文內容及渠等證人前有施用毒品之素行，且於同意後採集尿液檢體送驗，以檢視渠等證人證述之憑信性並作為彈劾使用，此仍屬檢察官之合法偵查作為，並未達恫嚇、侮辱、利誘、詐欺等不正方法之程度，自難謂有不正方法訊問情事。
另參諸證人侯堂生、吳立偉及游輝龍、陳杰瑞之本院被告前案紀錄表（原審卷第35頁、第37頁、第197頁至第200頁），均無於98年3月間偵訊後因施用毒品案件為警偵辦，即難以此遽謂檢察官有以侯堂生、吳立偉等證人涉犯施用毒品罪嫌為由，脅迫就被告所涉販賣毒品案件作證，抑或有許以不予追訴渠等證人施用毒品犯行之情，要不得徒以此節，認有不正訊問之情形，亦難謂有違平等原則。
準此，證人侯堂生、吳立偉之陳述意願，並未因之而受影響，被告及辯護人亦不可以上情否認證人侯堂生、吳立偉於偵查證述之證據能力。
⒋另按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。
證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。
92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」
修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。
凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。
此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。
其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；
⑵至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據，最高法院96年度台上字第1043號判決意旨參照。
準此，本案檢察官於98年3月2日、同年月4日傳喚證人侯堂生，另於同年月5日訊問證人吳立偉，雖依刑事訴訟法第187條第1項規定告以具結之義務及偽證之處罰，並依同法第186條、第189條規定命朗讀結文後為具結（註：證人侯堂生於98年3月2日偵訊該次誤繕刑事訴訟法第95條訊問被告應先告知事項），未就證人侯堂生、吳立偉因自被告處買受毒品可能涉及施用、持有毒品罪嫌，併依同法第186條第2項規定，於證人有同法第181條之情形應告以得拒絕證言之義務，惟其因此所取得之渠等證人供述證據，是否具有證據能力，就被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，亦即應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
經查，證人侯堂生、吳立偉於偵查中之陳述，雖未給予被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，且未告知其等得依刑事訴訟法第181條拒絕證言，惟渠等證人嗣於原審審判時業經以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，是證人侯堂生、吳立偉前開審判外之偵查中陳述，因已足確保被告及其辯護人之對質權、反對詰問權，而不得遽指為無證據能力。
另經審本案早經依法實施通訊監察，倘檢察官如依法定程序，亦得經證人侯堂生、吳立偉之陳述發現該項供述證據，而原審審判時就渠等證人部分業經交互詰問在案，已足保障被告及其辯護人之對質權、反對詰問權，是為兼顧程序正義及發現實體真實，就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，仍應認證人侯堂生、吳立偉於偵查中之陳述具證據能力。
⒌至原審雖於98年6月9日審理中諭知證人侯堂生、吳立偉偵訊筆錄無證據能力（原審卷第54頁反面），惟該諭知係於原審訴訟前階段所為，且經敘明係因未經被告及其辯護人對之為詰問所致，自不得僅以該諭知與原審判決之論述不一，即得謂證人侯堂生、吳立偉偵訊中證述，無證據能力，上訴人及其辯護人執此指摘，並認證人侯堂生、吳立偉偵訊中證述，無證據能力，委不可取。
㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。
經查，本案對被告使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，乃以其涉犯毒品危害防制條例第4條第1項罪嫌，為最輕本刑為3年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經法院准予實施通訊監察，所得監聽譯文內容（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第121頁至第122頁、第167頁至第168頁）合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告及其辯護人所不爭執，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。
㈣另本案查獲照片、通聯調閱查詢單暨監聽譯文、便利商店一覽表（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第24頁至第32頁、第121頁至第122頁、第167頁至第168頁，原審卷第77頁至第84頁），及扣案之門號0000000000號行動電話1具（含搭配之SIM卡1枚），均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，皆足認有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有於附表壹編號①至⑫所示時地，販賣第一級毒品犯行，其與辯護人辯稱略以：被告與證人侯堂生、吳立偉乃多年好友，祇於打麻將時應其請求而無償讓與少量海洛因供施用，無對價關係，且監聽譯文內容僅提及相約打麻將情事，證人侯堂生、吳立偉偵查中指證販賣第一級毒品情事不實，渠等業於原審審判時陳明該通話內容乃為打麻將，自不得以證人侯堂生、吳立偉於偵查中之陳述，認被告有販賣海洛因以營利情形云云。
惟查：㈠按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，最高法院46年台上字第1155號著有判例可資參照。
復按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；
蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；
且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；
此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；
故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致；
另證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取；
另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟法無罪推定及嚴格證明之基本原則。
而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院92年度台上字第43 87號、91年度台上字第5742號、94年度台上字第2033號判決意旨均可資參照。
㈡證人侯堂生於98年3月2日偵查中證稱：伊自97年5月間起開始使用門號0000000000號行動電話，復陸續向甲○○所持門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因，金額約2,000元至3,000元不等，於監聽譯文所指97年10月23日、同年10月28日、同年11月25日、同年11月29日均為交易毒品之內容，係經友人處得知甲○○有販賣毒品行為，且僅向之購買海洛因，並無買過安非他命等語（臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2155號偵查卷㈠第109頁至第111頁）；
核與同年月4日證人侯堂生偵查中所稱（同上偵查卷㈠第131頁至第133頁）相符，堪認已明確陳述各次向被告購買之海洛因時間、地點、金額及數量等，並與下列通訊監察譯文之補強證據內容相符，以下分就證人侯堂生偵查中證述及監聽譯文補強證據，敘明認定被告所犯附表壹編號①至⑧犯行之理由：1.證人侯堂生偵查中證述：伊於97年10月18日上午10時57分許，與甲○○之電話對話提及同日中午12時許會到，乃為購買2,500元之海洛因，且相約在衛生署立桃園療養院附近交易，嗣約同日中午12時30分許到達等語，復參97年10月18日上午10時57分許監聽內容「侯：逗陣的，我差不多12點從大溪過去。
忠（被告）：12點半在桃園省立醫院碰面」（同上偵查卷㈡第16頁），益見二人確有相約於同日中午12時30分許在衛生署立桃園療養院碰面，交易如附表壹編號①所示毒品種類、價額。
2.證人侯堂生偵查中證述：97年10月23日上午11時14分許該次亦係購買2,500元之海洛因，因攜帶金錢不足遂向甲○○借貸，約同日中午12時許在桃園縣大園鄉○○○路附近OK便利商店交易等語，復有97年10月23日下午16時6分許監聽內容「侯：那天我們說的再乘以二。
忠（被告）：拿整個的啦。
侯：好」（同上偵查卷㈡第16頁背面），顯見證人侯堂生本僅欲購買一半，嗣經被告鼓吹後同意購買全部，是認被告確有附表壹編號②所示犯行。
3.證人侯堂生偵查中證述：97年10月28日中午12時許通聯內容，乃向甲○○購買3,000元之海洛因，迄甲○○於同日晚間11時許前去桃園縣大園鄉○○街附近之便利商店交付給伊等語，並參補強證據即97年10月28日中午12時許監聽內容「侯：老大，我現在沒車，今晚再過去。
忠（被告）：我等一下過去好嗎？你那有空嗎？侯：有，我女友今天上班明領錢，再拿給你三千，還是不止，我記得這樣而已。
忠：阿杉有告訴你嗎？侯：沒有。
忠：你如果來25，我如果過去30，你知道嗎？侯：是，你要過來嗎？你先打給我，我要過去現場拿錢」（同上偵查卷㈡第17頁），可認證人侯堂生去電被告詢問當晚過去是否有空，因女友明日領錢，遂主動提及3,000可否，經被告答覆證人侯堂生如果來為「25」，被告前去則為「30」，結果侯堂生要求被告過去，故交易金額應係3,000元，被告附表壹編號③犯行堪予認定。
4.證人侯堂生偵查中證述：97年11月25日下午4時13分許該次，則與甲○○購買1,000元之海洛因，俟伊於同日下午5時許下班後，渠等旋相約在桃園縣大園鄉○○○路附近OK便利商店交易，且當日並有償還甲○○先前積欠之購毒款項等語，與97年11月25日下午4時13分許該次監聽內容「侯：我等下過去找你，先拿一千給你。
忠（被告）：好」（同上偵查卷㈡第17頁背面）相符，堪認證人侯堂生本次係向被告購買1,000元之毒品海洛因，而得認被告有附表壹編號④之犯行。
5.證人侯堂生偵查中證述：97年11月29日下午5時26分許與甲○○通話提及之應付不來乙節，乃因於同日上午已向甲○○購買1,000元之海洛因，同日下午再次去電購買而表示應付不來等語，經酌97年11月29日下午5時26分許監聽內容「忠（被告）：你這樣我沒辦法，我應付你不來，一天拿這多次」（同上偵查卷㈡第17頁背面），足認被告確曾向證人侯堂生抱怨一日拿取多次毒品而應付不來，證人侯堂生上述證述並非子虛，並得認被告有附表壹編號⑤犯行。
6.證人侯堂生偵查中證述：97年12月6日下午2時許監聽譯文之打2,000元底意指購買2,000元之海洛因，嗣於同日下午3時許交易，地點在甲○○住處附近之桃園縣大園鄉○○○路附近OK便利商店等語，核與97年12月6日下午2時44分許監聽內容「侯：是否在場裡，我要插下去打2,000底，我過去到了打給你。
忠（被告）：好」（同上偵查卷㈡第18頁）大致相合，亦足認被告有附表壹編號⑥犯行。
7.證人侯堂生偵查中證述：97年12月7日傍晚6時9分許對話內容，所述2,000元底亦係購買2,000元之海洛因，俟於同日晚間7時許，在桃園縣大園鄉○○○路附近OK便利商店交易等語，參酌97年12月7日傍晚6時9分許監聽內容「侯：我先給你打個2000底，明我女友再匯進帳戶給你。
忠（被告）：好，電話不要說麼多，我還沒到家」（同上偵查卷㈠第122頁）之補強證據，可認證人侯堂生偵查中提及打2,000底，俟女友明日再予匯款等，乃被告犯附表壹編號⑦犯行。
8.證人侯堂生偵查中證述：98年1月6日晚間10時57分許對話表示翌日中午過去購買海洛因，迨於同年月7日在桃園縣大園鄉○○○路附近OK便利商店，向甲○○購買1,000元之海洛因等語，復有補強證據即98年1月6日晚間10時30分監聽內容「侯：我明天過去找你方便嗎？忠（被告）：好，要拿錢還我喔。
侯：我那個到10號去了，10號才會有全部。
忠（被告）：好，不要弄那種零零角角的啦!」(同上偵查卷㈡第18頁背面)，足認被告確有附表壹編號⑧所示犯行。
9.依證人侯堂生偵訊中所陳與其前述監聽譯文對話內容原委相符，當可確保證人侯堂生陳述之真實性，益徵證人侯堂生偵查所述屬實，其於原審所為避重就輕之證言，並不可取，被告確實於附表壹編號①至⑧所示時地，先後販賣海洛因與證人侯堂生，計販賣第一級毒品8次，所得財物1萬5,000元，洵無疑義，被告及其辯護人以證人侯堂生於原審之證言，辯稱上述監聽譯文內容僅為相約打麻將之用語云云，並不可採。
㈢證人吳立偉於98年3月5日偵查中證稱：門號0000000000號行動電話為伊所使用，為購買毒品而撥打門號0000000000號行動電話，但不知該人姓名為何、、、等語（同上偵查卷㈠第161頁至第163頁），證人吳立偉已據實陳明向門號0000000000號行動電話使用人，亦即向被告購買海洛因之經過，堪認已明確陳述各次向被告購買之海洛因時間、地點、金額及數量等，且核與下列通訊監察譯文之補充證據相符，以下分就證人吳立偉偵查中證述及監聽譯文認定被告所犯附表壹編號⑨至⑫犯行：1.證人吳立偉偵查中證述：98年1月5日晚間10時17分許對話內容，乃詢問可否過去，而在同日晚間10時30分許，在桃園縣大園鄉○○○路附近萊爾富便利商店前，購買1,000元之海洛因等語（同上偵查卷㈠第161頁），復參98年1月5日晚間10時17分許監聽之補強證據「偉：那現在可以去嗎？忠（被告）：我差不多20分鐘才會回到家，那你老婆那錢!你請了嗎？偉：還沒。
忠：要還我的還沒準備好喔！」（同上偵查卷㈠第168頁），兩者互核一致，即足認證人吳立偉上述證述可採，被告有附表壹編號⑨犯行。
2.證人吳立偉偵查中證述：98年1月7日中午12時4分許，伊去電表示身上有1,000元餘，要購買2,000元海洛因之意等語（同上偵查卷㈠第161頁、第162頁），另有補強證據即98年1月7日上午7時45分許監聽內容「偉：現在過去方便嗎？忠（被告）：現在在睡覺，中午啦!偉：好」、12時4分內容「偉：現在過去可以嗎？忠（被告）：那你錢來了嗎？偉：我老闆娘還沒拿給我!但我現在這邊有一點!一千多。
忠（被告）：我還要給人家耶。
偉：我盡量催，我有說我要拿錢給人家。
忠（被告）：已經過好幾天了耶。」
（同上偵查卷㈠第168頁至第169頁）；
12時56分內容「偉：我們在車上，現在過去喔!忠（被告）：又還沒確定!你現在來到時不成!偉：你先看一下。
忠（被告）：還要看一下，你人就帶下來，沒弄成，不好意思。
你不可以先來一趟嗎？偉：我們過去再講。
忠（被告）：好啦!」（同上偵查卷㈡第19頁），據上亦足認被告確犯有附表壹編號⑩之犯行。
3.證人吳立偉偵查中證述：98年1月10日傍晚6時2分許、10分許，陳稱只800元，但欲購買1,000元之海洛因，復於20、30分鐘後在桃園縣大園鄉○○○路附近萊爾富便利商店前交易毒品等語，再酌98年1月10日傍晚6時1分許監聽內容「偉：我不到一千只有八百。
忠（被告）：好啦。
偉：我快到桃園街上!要到大園這。
忠（被告）：我先幫你弄。
偉：在哪等你？忠（被告）：一樣。
偉：一樣那邊外面」、18時10分內容「偉：我到了。
忠（被告）：嗯」（同上偵查卷㈠第169頁）等補強證據，亦得認被告確有將1,000元之毒品海洛因販賣予證人吳立偉，被告並有附表壹編號⑪之犯行。
4.證人吳立偉偵查中證述：98年1月11日傍晚5時32分許、傍晚6時2分許，亦稱身上僅700元可否處理，嗣於同日晚間6時30分許，在桃園縣大園鄉○○○路附近萊爾富便利商店前，購買1,000元之海洛因等語，復衡酌補強證據即98年1月11日傍晚5時32分許監聽內容「偉：我這邊七百而已，有辦法幫我處理一下嗎？忠（被告）；
等一下，我在剪髮」、18時7分內容「偉：我在你們國小這邊。
忠（被告）：那你過來」（同上偵查卷㈠第169頁），足見被告是日亦有將毒品海洛因販予證人吳立偉，被告並有附表壹編號⑫所示犯行。
5.依上所述，證人吳立偉偵訊中所指與補強證據通訊譯文內容相合，而通話內容所指情事，尤以「弄一點」意思即為海洛因之意，且各該次交易毒品之時間、地點、金額及數量等，均詳實陳述，已足擔保證人吳立偉偵訊中陳述之憑信性，其指證被告於附表壹編號⑨至⑫所示時地，有4次販賣第一級毒品（合計所得財物5,000元）之事實，足堪信為真實。
㈣另販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；
準此，本案被告販賣給證人侯堂生、吳立偉各次，因被告於偵審時俱否認犯行，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格，及其不法販賣與渠等證人可獲得具體利潤之金額為何。
然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；
且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
準此，被告於侯堂生、吳立偉等證人來電後，旋即交付約定之海洛因數量，且被告販賣行為復經侯堂生、吳立偉於偵查時結證無訛，核與通訊監察譯文之補強證據相符，自難僅以被告否認犯罪，即謂其並無牟利之圖。
㈤至被告及其辯護人雖以證人侯堂生、吳立偉於偵查中所述不實，監聽譯文內容僅渠等間相約打麻將之對話，復僅於打麻將時少量轉讓海洛因與渠等施用，並無涉及海洛因之毒品交易云云。
惟被告前於98年2月23日偵查中陳稱：伊僅有施用毒品，且有正當職業，於監聽譯文內容有些談論買魚乙事，所述拿燒酒、幾尺、漂亮女生、版頭很漂亮、二袋衣服最漂亮、買1,000元、石頭有好的嗎、老大我現在沒有車明天再拿給你等語，有者為開玩笑話語，一些則為借貸，並無販賣毒品情事云云（同上偵查卷㈠第82頁至第83頁），並無就其與證人侯堂生、吳立偉間有此一打麻將之情敘述，究有無曾與渠等證人相約打麻將情事，已有疑問。
又被告於原審98年3月26日訊問期日亦稱未曾交付過毒品與證人侯堂生、吳立偉，僅渠等證人來電詢問海洛因好不好，邀同一起拿取海洛因乙節，明確否認曾經交付海洛因與證人侯堂生、吳立偉，且未提及與證人侯堂生、吳立偉打麻將（原審卷第9頁至第11頁），顯與被告及其辯護人所辯意旨相悖，益徵此為臨訟卸責之詞，不足採信。
嗣被告直至原審98年4月13日準備程序期日始改稱：伊未曾販賣或轉讓毒品與證人侯堂生、吳立偉，監聽譯文內容係因渠等常在打牌，由伊代墊現金借貸之對話，因陸續借款緣故，不清楚借貸多少，現證人侯堂生共欠6,000元，另證人吳立偉則積欠2萬元云云（原審卷第27頁反面），何以被告歷多次偵查及原審訊問、準備程序期日，皆不曾提及其與證人侯堂生、吳立偉間因打麻將緣故而借貸關係，反一再言明未曾販賣或轉讓毒品與渠等證人，後經交互詰問證人侯堂生、吳立偉完畢，方於原審98年7月16日審判期日改稱：伊有於打麻將過程請證人吳立偉施用海洛因，約有3次云云（原審卷第96頁反面至第97頁），但於原審98年9月14日審判期日卻稱：證人吳立偉只1次向伊索討海洛因，然因恰巧用盡故未給與，另證人侯堂生則不曾有過云云（原審卷第192頁反面），其先後所辯內容相互矛盾，對己身有無涉及販賣、轉讓第一級毒品犯嫌供述反覆不一，足可見其為避重就輕之詞，自無以為有利被告之事實認定。
雖然，證人侯堂生、吳立偉俟於原審98年7月16日、同年月30日審判期日，經告以渠等證人有不自證己罪權利，及證人具結義務後，附和被告先前所辯，偽稱上述通訊監察譯文內容為渠等間相約打麻將、借貸之對話云云（原審卷第88頁至第96頁、第106頁至第117頁），惟稽之證人侯堂生於原審98年7月30日審判期日陳稱：伊係因打麻將插花而積欠甲○○6,000元，通常以100元、300元為底，最大為1,000元，每次約攜帶5,000元至1萬元現金不等，但亦有未攜帶現款過去賭博情形云云，然參酌該監聽譯文內容，證人侯堂生迭於97年12月6日下午2時44分許、翌日（7日）傍晚6時9分許，俱言明「打2,000底」，核與證人侯堂生前稱最大只1,000元不符，更遑論渠等於97年10月28日中午12時許談話內容，倘證人侯堂生前來為「25」，若被告過去則為「30」，果該通對話係為連繫清償借款，抑或相約打麻將，則渠等平日既以被告所在魚池為打麻將場所，何以有「來」、「去」之分，其差額何在？且證人侯堂生對此問題亦遲疑甚久不能回答，在在顯見證人侯堂生於原審審判時證稱與被告間對話只僅於打麻將及借款內容，未及於海洛因之毒品交易云云，洵屬無據，不足採信。
復參酌證人吳立偉於原審98年7月16日審判時陳稱：伊只向甲○○購買釣魚用具，監聽譯文對話中係提及打麻將情事，地點在甲○○經營之魚池，有者為借貸之車資，因相約打麻將之人伊不認識，故委由甲○○籌借現金云云，惟勾稽該監聽譯文對話，證人吳立偉均僅問及被告該時是否方便，全無提及有無湊足打麻將之牌友，且時間或為中午、晚上不一，遑論渠等間所述「弄一點」真意為何，當與打麻將之談話無干，實無可認上述補強證據屬談論打麻將或借貸內容，是證人吳立偉於原審審判時之陳述不實，亦足認定。
此外，桃園縣大園鄉○○○路一帶確有多間便利商店乙節，亦經原審查明屬實，此有便利商店一覽表在卷可稽（原審卷第77頁至第84頁），證人侯堂生於偵查中陳稱為OK便利商店，另證人吳立偉則稱為萊爾富便利商店，然皆無礙渠等確相約在該處某便利商店交易毒品之事實，自無由以此細節上出入謂證人侯堂生、吳立偉於偵查中之指證不可信，是被告及其辯護人所辯各節，均屬無據，證人侯堂生、吳立偉於原審審判時之證述內容，俱為不實之陳述，亦無可取，而不足為有利被告之事實認定。
㈥綜上所述，上揭犯罪事實業據證人侯堂生、吳立偉於偵查中結證綦詳（同上偵查卷㈠第109頁至第111頁、第131頁至第133頁、第161頁至第163頁），復有相符之通聯調閱查詢單暨監聽譯文、本案查獲照片、便利商店一覽表等在卷可稽（同上偵查卷㈠第24頁至第32頁、第121頁至第122頁、第167頁至第168頁，原審卷第77頁至第84頁），另有門號0000000000號行動電話1具（含搭配之SIM卡1枚）扣案足憑，堪信被告確有於附表壹編號①至⑧所示時地，販賣海洛因與證人侯堂生，另於附表壹編號⑨至⑫所示時地，販賣海洛因與證人吳立偉，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；
是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；
而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。
準此，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6個月施行，其立法理由謂：㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理；
㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；
茲毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項等條文於98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行。
準此，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項條文業已施行，如前所述，就該條例第4條第1項販賣第一級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科1,000萬元以下罰金，修正為得併科2,000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。
是經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第一級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
四、論罪科刑：㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；
苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；
若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。
查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣及持有，然被告甲○○竟以營利之意圖於附表壹編號①至⑫所示時地，販賣海洛因與證人侯堂生、吳立偉，核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
再被告各該次販賣第一級毒品與證人侯堂生、吳立偉，其持有海洛因之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡另所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；
稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪；
而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。
準此，被告乃多次販賣海洛因與證人侯堂生、吳立偉，其販賣之對象、時間、地點皆有不同，且歷時數月餘，復且，因販賣毒品之對象不同，此類綿延超過數月，異時且異其對象之販賣毒品行為，主觀上自難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。
是依上揭說明，被告於附表壹編號①至⑫所犯各次販賣第一級毒品行為，犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。
㈢被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度上訴字第4475號判決，判處有期徒刑5年後，最高法院以84年度台上字第1750號判決，駁回被告上訴確定，嗣經送監執行，甫於87年12月11日縮刑假釋出監，然其於假釋期間因案經撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑4年4月10日接續執行，迨於96年7月13日（原判決誤載為96年11月11日）縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因無期徒刑不得加重，應依刑法第47條第1項規定，只就被告所犯罰金部分加重其刑。
另修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告販賣海洛因與證人侯堂生、吳立偉次數共12次，所得財物亦僅2萬元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。
惟查：1.原審於準備程序中諭知證人侯堂生、吳立偉偵訊中證詞無證據能力，於原判決卻未將上開程序裁定撤銷逕認有證據能力，兩者顯有矛盾，容有未洽；
2.就被告所犯為最輕本刑無期徒刑之罪，雖敘明僅就罰金部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其於依刑法第59條規定酌減被告之刑後，仍敘明應先加（無期徒刑部分已不得加重）後減之，並不允妥；
3.證人吳立偉雖證述被告有附表貳犯行，然相對應之監聽譯文尚難援為補強，亦有不當（詳後無罪部分）。
雖被告上訴無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈤爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，猶仍販賣海洛因與證人侯堂生、吳立偉，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值青壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，復於偵審時俱否認犯行，未能知所悔悟，惟念及被告尚能坦承有交付第一級毒品之情，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害等一切情狀，分別量處如附表壹編號①至⑫所示之刑。
且按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰參酌被告販賣第一級毒品之罪數、時間、所得財物等節，定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥扣案之門號0000000000號行動電話1具（含搭配之SIM卡1枚），乃被告所有供連繫販賣第一級毒品使用之物，業據其供承在卷，復依其與行動電話業者之約定，SIM卡於申辦手續完成時即已歸申請人所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
另被告就如附表壹編號①至⑫所示各該次所得財物，雖未扣案，惟均屬其因犯罪所得之財物，亦應依同項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至本案另查獲之海洛因、甲基安非他命、大麻花、吸食器、電子磅秤等物，被告辯稱海洛因為己施用，且查無事證足認係被告供本案販賣海洛因犯罪所用之物，自不得認屬本案販賣第一級毒品案件所查獲之毒品，應由檢察官另行處理，爰不就此部分併為沒收之宣告，附此敘明。
五、無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：甲○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表貳所示時、地，販賣1,000元海洛因予吳立偉。
因認涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第17條所明定。
為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。
故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定，亦有最高法院98年度台上字第6893號判決意旨可資參酌。
㈢公訴意旨認被告涉嫌，無非係以證人吳立偉及被告0000000000號行動電話通訊監察譯文、行政院衛生署草屯療養院98年1月20日毒品鑑驗書、法務部調查局98年2月23日毒品鑑定書、扣押物品目錄及扣案毒品照片等證據，作為論罪主要依據。
㈣訊據被告否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：被告與證人吳立偉乃多年好友，只於打麻將時應其請求而無償讓與少量海洛因供施用，無對價關係，且監聽譯文內容僅提及相約打麻將情事，證人吳立偉偵查中指證販賣第一級毒品情事不實云云。
經查：1.公訴人雖引證人吳立偉偵查中所稱：98年1月12日下午1時57分許監聽譯文內容，係詢問是否方便過去弄一些，相隔20、30分鐘後在桃園縣大園鄉○○○路附近萊爾富便利商店前交易1,000元之海洛因，且伊均只購買海洛因，並未購買安非他命等語（同上偵查卷㈠第162頁）認定被告涉有販賣第一級毒品海洛因，惟該98年1月12日下午1時57分之監聽內容係「偉：現在方便跟你弄一點嗎？忠（被告）：沒辦法啦!電話中不要說這些!回去再說啦。
偉：好」（同上偵查卷㈠第169頁），觀之監聽譯文內容顯示證人吳立偉於98年1月12日下午1時57分以其0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，表示欲購買毒品，但電話中被告明確向證人吳立偉表示「沒辦法」而斷然拒絕其購毒要求，故從該譯文中並無法認定被告與證人吳立偉所交易毒品之種類、數量、金額、時間及地點為何？公訴人認定被告犯行所憑前揭證人吳立偉偵訊中證詞，自無從援引上開監聽譯文內容為補強證據，致本院對證人吳立偉偵訊中所稱關於98年1月12日交易毒品部分之證詞，尚存合理懷疑其真實性，而難形成有罪心證。
2.另公訴人提出行政院衛生署草屯療養院98年1月20日毒品鑑驗書，僅能證明被告持有甲基安非他命、大麻酚及愷他命等毒品（同上偵查卷㈠第63頁）；
法務部調查局98年2月23日毒品鑑定書、扣案物品清單及毒品照片，僅足證明被告持有海洛因。
前揭證據均與被告於98年1月12日販賣海洛因予證人吳立偉之事實無涉。
3.綜上各情，本件公訴人所提出之證據，均不足證明被告有於附表貳所示時地販賣第一級毒品罪嫌；
此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指上開犯行，本件既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例
第 4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期
徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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│附表壹： │
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│編號│ 犯罪時地 │相對人│ 毒品品項 │ 所犯罪名 │ 諭知之宣告刑 │
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│ ① │於97年10月18日│侯堂生│2,500元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │中午12時30分許│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │，在桃園縣大園│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │鄉衛生署立桃園│ │ │ │毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│
│ │療養院附近。 │ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ② │於97年10月23日│ 同上 │2,500元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │中午12時許，在│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │桃園縣大園鄉中│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │正東路附近某便│ │ │ │毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│
│ │利商店前。 │ │ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ ③ │於97年10月28日│ 同上 │3,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │晚間11時許，在│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │桃園縣大園鄉竹│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │圍街附近某便利│ │ │ │毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或│
│ │商店前。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ④ │於97年11月25日│ 同上 │1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │下午5時許，在 │ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │桃園縣大園鄉中│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │正東路附近某便│ │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │利商店前。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ ⑤ │於97年11月29日│ 同上 │1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │上午某時，在桃│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │園縣境內某處。│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ ⑥ │於97年12月6日 │ 同上 │2,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │下午3時許，在 │ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │桃園縣大園鄉中│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │正東路附近某便│ │ │ │毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│
│ │利商店前。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ ⑦ │於97年12月7日 │ 同上 │2,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │晚間7時許，在 │ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │桃園縣大園鄉中│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │正東路附近某便│ │ │ │毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│
│ │利商店前。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ⑧ │於98年1月7日某│ 同上 │1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │時，在桃園縣大│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │園鄉○○○路附│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │近某便利商店前│ │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ⑨ │於98年1月5日晚│吳立偉│1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │間10時30分許，│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │在桃園縣大園鄉│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │中正東路附近某│ │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │便利商店前。 │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ ⑩ │於98年1月7日中│ 同上 │2,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │午12時4分許， │ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │在桃園縣大園鄉│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │中正東路附近某│ │ │ │毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或│
│ │便利商店前。 │ x │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─ ──┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ⑪ │於98年1 月10日│ 同上 │1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │晚間6 時30分許│ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │，在桃園縣大園│ │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │鄉○○○路附近│ │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │某便利商店前。│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼────── ─┼───┼─────┼─────┼───────────────────┤
│ ⑫ │於98年1月11日 │ 同上 │1,000元之 │販賣第一級│處有期徒刑拾伍年壹月，扣案之門號０九三│
│ │晚間6時30分許 │ │海洛因。 │毒品，累犯│0000000號行動電話壹具（含搭配之│
│ │，在桃園縣大園 x │ │。 │ＳＩＭ卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第一級│
│ │鄉○○○路附近 x │ │ │毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │某便利商店前。 x │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
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│附表貳： │ │
├──────────┬───┬─────┬───────┤
│起訴書所載之犯罪時地│起訴書│起訴書所認│起訴書所認 │
│ │所認之│交易之毒品│犯罪名 │
│ │交易相│ │ │
│ │對人 │ │ │
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│ 98年1??2日下午1時│吳立偉│1,000元之 │販賣第一級 │
│ 57分許、往後20、30 │ │海洛因。 │毒品。 │
│ 0分鐘內某時，在桃園│ │ │ │
│ 縣大曊m中正東路某OK│ │ │ │
│ 便利商店前 │ │ │ │
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