臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,527,20090226,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4629號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6858號，移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第8542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告甲○○之自白，及台灣檢驗科技股份有限公司出具2008/09/01 報告編號CH/2008/80403之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表，暨本院被告前案紀錄表等，認定甲○○於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3105號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於88年6月3日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以88年度偵字第12589號（起訴書誤載為「88年度偵字第12529號」）為不起訴處分確定。

又於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3524號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於89年6 月16日執行完畢釋放出所，並由板橋地檢署檢察官以89年度毒偵字第2003號為不起訴處分確定。

復於91年間因施用毒品案件，除經原審法院以91年度毒聲字第3836號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年6月30 日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於93年1月7日戒治期滿外，並經原審法院以91年度易字第3558號刑事判決處有期徒刑4 月，且得易科罰金，及因持有毒品案件，經原審法院以上開判決處有期徒刑3 月，且得易科罰金，並定上開二罪刑應執行有期徒刑6 月，且得易科罰金確定，嗣於93年6月9日因易科罰金執行完畢出監。

再於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度簡字第3912號刑事簡易判決處有期徒刑6月，且得易科罰金確定，嗣於95年3月16日因易科罰金執行完畢。

另於95年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上易字第1611號刑事判決處有期徒刑有期徒刑7 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1669號刑事裁定減為有期徒刑3月又15日，且得易科罰金確定，迨96年7月16日因易科罰金執行完畢出監。

又於96年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3957號刑事判決處有期徒刑 1年2月、8月，並定應執行有期徒刑1年8月確定（現在監執行中）。

再於97年間因施用毒品案件，經原審法院分別以97年度訴字第380 號刑事判決處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，及以97年度訴字第1245號刑事判決處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月在案。

詎其仍不知悔改，猶於前揭強制戒治執行完畢釋放出所後5 年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月8日晚上10時許（起訴書誤載為「97年8月9日上午4 時40分許為警查獲採集尿液回溯26小時內之某時」），在其臺北縣板橋市○○街6巷3之3號出租套房A室居所（起訴書誤載為「在不詳處所」），以摻入香菸內點燃吸食之方式（起訴書誤載為「以不詳方式」），施用海洛因1 次，及於上開時、地，以玻璃球吸食器燒煙之方式，施用甲基安非他命1 次；

嗣於翌日即同年月9日凌晨1時10分許，在上址，因另案遭通緝而為警查獲。

適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，論處上訴人甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月。

應執行有期徒刑1 年。

核無違誤或不當。

三、上訴意旨略以：科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：⑴犯罪之動機、目的⑵犯罪時所受刺激⑶犯罪之手段.... ⑷犯罪後之態度。

但原審所科刑度顯然並未適用刑法第57條規定，詳加審酌一切情狀，忽略被告行為時之心理狀態及行為後之悔意，請撤銷原判決，另為較輕之科刑判決云云。

第按：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查：原審就其刑之裁量，已審酌上訴人即被告前有多次施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，為其量刑之基礎。

非唯與刑法第57條之規定無何不合，且已具體斟酌被告已有多次因施用毒品而獲罪之紀錄，猶再度施用毒品而被查獲，行為時處於不知悔悟、故態復萌之心理狀態，及行為後坦承犯行，態度尚佳，暨衿恤被告施用毒品，具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀。

被告倘若不服，本應說明原判決關於量刑部分之論述有何違法或不當之處，乃竟節錄刑法第57條部分規定，泛稱原審忽略被告行為時之心理狀態及行為後之悔意，並未具體敘述第一審判決之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，構成應予撤銷之具體理由，揆諸首開規定及說明，顯難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日