臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,829,20090226,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第424 號，中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第431、503 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨）。

二、本件被告不服原審判決，於民國（下同）98年1 月13日提起上訴，並於98年2月11日提出上訴狀稱：「緣被告於97年4月間因工作操勞，為舒緩壓力而吸食一級毒品海洛因，又被告尚於假釋交付保護管束期間中，每月規定務定時向觀護人報到，並採集尿液送鑑定，惟被告在報到該日先向觀護人坦承緣被告因工作關係有吸食海洛因，恐無法通過尿液測試鑑定之結果，乞求觀護人可否給被告一次悔改認錯的機會，待被告三、五日徹底將毒品戒治後，再採尿鑑定，該時觀護人親向被告謂先採尿無關，目前先以美沙筒替代療法給予診治戒斷，不至於依法論科，判其徒刑，豈料同月被告二次所採之尿驗，竟先後被判刑，令被告錯愕不已，有被欺騙之感，實難令人甘服」云云。

三、查原審判決係認定：「被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度毒聲字第141 號裁定送觀察、勒戒，於87年10月27日執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第51號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度毒聲字第216 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第940、1811 號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以89年度毒聲字第277 號裁定送強制戒治，於89年10月25 日停止強制戒治後，嗣經撤銷強制戒治，於91年1月17日強制戒治執行完畢，而該次施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院於89年9 月14日，以89年度訴字第87號刑事判決判處有期徒刑1年3月；

又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於90年7月19日，以90年度易字第345號刑事判決判處有期徒刑10月確定，並與上開有期徒刑1年3月接續執行後，於92年11月20 日假釋出監，於93年1月21日假釋期滿，以已執行論。

甲○○另因妨害自由案件，經臺灣高等法院於94年6 月22日，以94 年度上更一字第68號刑事判決判處有期徒刑1年確定；

再因施用毒品案件，經臺灣高等法院於94年8月4日，以94年度上訴字第1699號刑事判決判處有期徒刑10月確定；

另因傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院於95年4 月20日，以94年度簡上字第72號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，並與上開妨害自由案件有期徒刑1年、毒品案件有期徒刑10 月，經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第53號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1 年；

再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於94年12月1日，以94年度訴字第385號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定；

另因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於95年2月4 日，以94年度易字第325號刑事判決判處有期徒刑11月；

又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院於95年2 月25日，以95年度易字第3號刑事判決判處有期徒刑4月確定，並與上開毒品案件有期徒刑1年2月、竊盜案件有期徒刑11月，經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第52號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年1月。

上開有期徒刑1年、1年1 月接續執行後，於97年2月5日假釋出監並付保護管束，保護管束期間應至97年7 月12日期滿。

詎被告於假釋期間中猶不知悔改，竟先後基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，先後為下列行為：㈠97年4月8日往前回溯24小時內某日時，在宜蘭縣五結鄉○街路99之38號住處內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；

㈡97 年4月30 日往前回溯1、2日內某日時，在上開住處內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣其先後於 97年4月8日、同年月30日至臺灣宜蘭地方法院觀護人室採集尿液送鑑定之結果，均呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。

以被告所為分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告施用行為前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開施用第一級毒品罪2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯上開2 罪，均應依刑法第47條第1項加重其刑。」

原審判決並詳載其審酌科刑之一切情狀之理由稱：「爰審酌被告前經毒品危害防制條例觀察、勒戒及強制戒治等程序，再經本院就其施用毒品犯行判處有期徒刑後，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，惟念其坦承犯行，態度良好及施用情形等一切情狀，各就其所犯上開2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑」（原審判決第4 頁），故原審判決已就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，原審判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨僅空泛指稱：「被告在報到該日先向觀護人坦承緣被告因工作關係有吸食海洛因，恐無法通過尿液測試鑑定之結果，乞求觀護人可否給被告一次悔改認錯的機會，待被告三、五日徹底將毒品戒治後，再採尿鑑定，該時觀護人親向被告謂先採尿無關，目前先以美沙筒替代療法給予診治戒斷，不至於依法論科，判其徒刑，豈料同月被告二次所採之尿驗，竟先後被判刑」云云，經查海洛因屬列管之第一級毒品，不得擅自施用，被告既確實有施用第一級毒品海洛因之事實，且於保護管束期間本有向觀護人報到並採集尿液送鑑定之義務，姑不論被告上訴意旨未舉證以實其說，縱認被告所述非虛，亦無礙於其施用第一級毒品罪名之成立。

被告上訴意旨，尚不足以認為原審判決有何不當或違法，亦不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由，此外，被告復未具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由及不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6以上5年以下有期徒刑。