臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,833,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第833號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第610 號，中華民國97年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第913 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。

如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，於民國89年8 月29日強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告本件施用毒品之犯行雖距前次強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，然期間仍因施用毒品，分別為原審法院92年訴字第20號、94年訴字第447 號判決各判處有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是縱其本案施用毒品之犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱「五年後再犯」之規定，且因被告於5年內有再犯施用毒品案件之紀錄，再犯率甚高，應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰，始符立法本意，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其因施用而持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於偵查及原審法院審理時均陳稱：係將海洛因及甲基安非他命一同置於注射針筒內以注射方式施用，因為甲基安非他命只有放一點點，以為驗尿驗不到，所以警詢時只有承認海洛因的部分等語，依卷內資料，尚難認被告所陳係屬虛偽，復無其他證據足以應證被告確係分別施用，應認被告係同時施用第一、二級毒品，屬一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應論以數罪，容有誤會。

又被告前因施用毒品案件，為原審法院92年訴字第20號判決判處有期徒刑7 月確定，甫於93年10月27日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

原審法院依被告於偵查及審理中之自白及各該補強證據，認定被告確有本件施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

三、原判決因認上訴人犯行明確，論上訴人以施用第一級毒品罪，同時審酌上訴人構成累犯，量處有期徒刑1年， 已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法尚無不合。

上訴意旨略稱：被告自97年4 月底至今，始終在喝美沙冬治療毒癮，而被告現每日均有在做裝潢工作，且被告父母年邁，家中經濟均靠被告工作所得維持，爰請重行審酌，改諭知較輕之刑，使被告得以盡快將未來家中所需生活費用預先存起等語。

惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌被告前即曾因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之制裁，再犯本件，顯無戒除毒癮之決心，自制能力不足，惟念被告施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，犯後坦認犯行，態度可稱良好及其係同時施用第一級、第二級毒品，與單純個別施用第一級、第二級毒品之情形有別等一切情狀予以審酌，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。

被告既未就原判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，具體指摘有何違法或不當。

揆諸上開說明，顯然置原判決已經明白論斷審酌、說明之事項於不顧，意在拖延訴訟，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由，依照上揭說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日