臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,93,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第93號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十七年度訴字第一○一六號，中華民國九十七年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第七八五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、公訴人公訴意旨略以：被告甲○於某不詳時間，在桃園縣某卡拉ＯＫ小吃店內，認識同為顧客之夏成全（夏成全因犯強盜乙案業經原審以九十七年度訴字第二四九號判決有期徒刑五年六月確定），二人進而交往，並多次共同進出汽車旅館。

於交往期間，甲○多次要求夏成全向乙○○協商乙○○與甲○離婚事宜。

夏成全遂於九十七年一月十九日十九時許，與乙○○相約於桃園縣中壢市○○路○段之龍岡公園見面，乙○○遂騎乘車牌號碼Ｐ六七－四二八之重型機車前往赴約，見面後夏成全向乙○○訛稱乙○○與夏成全之仇家熟識，須乙○○至桃園縣中壢市○○路一一四號之大享賓館與仇家對質，夏成全於談話間且將置於腰間之黑色玩具槍向乙○○展示，乙○○不疑有他且見夏成全攜有槍械，遂與夏成全搭乘計程車前往大享賓館，而將上述機車留置於龍岡公園旁。

兩人於進入大享賓館三○七房後，夏成全藉口為防止乙○○逃跑，而持事先準備之白色麻繩，將乙○○之雙手綑綁，並與乙○○一同待在該賓館至隔日（二十日）。

於此期間，甲○以室內電話000000000多次與夏成全之0000000000手機聯絡，甲○並要求夏成全將乙○○留置於龍岡公園旁之機車騎到大享賓館旁，以避免警方發現，甲○與夏成全遂於二十日上午某時，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於乙○○雙手遭綑綁不能抗拒之時，取走乙○○身上之機車鑰匙、現金新臺幣（下同）八千八百元、乙○○之太平洋電線公司員工識別證、台新銀行提款卡及臺灣企銀提款卡各乙張等物，而將雙手遭綑綁之乙○○留置於大享賓館，自行前往龍岡公園將乙○○之機車騎到大享賓館旁停放，於夏成全回到大享賓館後，發現乙○○已將綑綁雙手之繩子解開，夏成全遂再次以上述麻繩將乙○○之雙手及雙腳綑綁，甲○於二十日中午某時許，又與夏成全聯絡，雙方並相約見面，於碰面後，夏成全將強盜自乙○○身上之現金八千八百元、乙○○之太平洋電線公司員工識別證、台新銀行提款卡及臺灣企銀提款卡各乙張欲交給甲○，甲○僅取走現金八千八百元，而將乙○○之太平洋電線公司員工識別證、台新銀行提款卡及臺灣企銀提款卡各乙張交給夏成全，嗣夏成全回到大享賓館後見乙○○又將綑綁之繩子解脫，夏成全即再次以該麻繩綑綁乙○○之手腳，並將乙○○之嘴部及眼睛矇住，之後夏成全又再次離開大享賓館與甲○見面，兩人並一同於二十日十七時許回到大享賓館，並另行登記二○六房後，由夏成全前往三○七房探視乙○○，惟乙○○因自行解脫綑綁，已先行離開。

嗣經乙○○報警，警方遂於九十七年一月二十五日十八時四十分許，在桃園縣平鎮市○○路九號前查獲夏成全，並在夏成全身上扣得現金七百元、乙○○之太平洋電線公司員工識別證、台新銀行提款卡及臺灣企銀提款卡各乙張及機車鑰匙一支、玩具槍一支等物。

因認被告甲○同犯有刑法第三百二十八條第一項強盜罪嫌云云乙、上訴人上訴意旨略以：一、共犯夏成全於偵審時，係以被告身分應訊，所為陳述中涉及被告之犯罪事實，惟夏成全既非以證人身分經傳訊，則其於偵審時未經具結所為有關被告犯罪事實之陳述，依最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨，當非直接排除其證據能力，而係應依傳聞法則之規定判定是否有證據能力，而夏成全嗣後已經原審傳喚到庭具結作證，且夏成全於偵訊及前案法院審理時所為有關被告犯罪事實之陳述，當有證據能力，原審未審酌及此，率認夏成全於前案偵審中之供述有關被告犯罪事實無證據能力，似有違誤。

二、前案判決事實及理由欄均認被告與證人夏成全就強盜犯行間有犯意聯絡，為共同正犯事實，有該判決書可參。

雖法院獨立審判不受拘束，然原判決僅以夏成全於本案審理中之證述始翻異前詞，原審法院審理期間亦未依職權調閱前案卷宗，而未進一步調查夏成全前後證述不一，究係迴護被告？而使二判決相互矛盾，有損司法威信，自有審判期日應調查之證據而未調查之違法。

三、依證人夏成全於審判外向法官所為陳述（參前案原審卷九十七年三月二十一日訊問筆錄，即前案羈押庭）、前案原審筆錄（參前案原審卷第九十四頁），及被告原審筆錄（參原審卷九十七年十一月五日審判筆錄第十六、十七頁），此應可佐證夏成全所述：伊於案發過程中確實有與甲○聯絡、見面，期間除按甲○指示，將乙○○之機車騎往別處停放，並在二人見面時，將取自乙○○之現金八千八百元交給甲○等語，尚非無據，此外並有乙○○偵查中證述可佐。

四、證人夏成全於警、偵及前案羈押庭所述，在案發初期接受警方詢問、檢方偵訊及前案訊問時，應當較少受外界、被告或相關被告辯詞之干擾、污染及影響，則縱使夏成全有因被告甲○協助警方遭查獲而心生不滿，以及其遭查獲於檢方偵訊時而基於自由意思供出被告之情，然夏成全於前開警、偵及前案羈押庭、準備程序所述，既有證人乙○○通聯記錄、夏成全自白書、扣案物品等證據資料互為補強且互核大致相符，則其此部份陳述，並不因該等因素而受影響，應認當以夏成全於前開偵訊及前案羈押庭、準備程序中所述（含言詞及書面），應屬可採。

至夏成全嗣後於九十七年十一月五日原審審理中反於其於前開偵訊及前案羈押庭、準備程序中所述，當屬事後迴護附和被告且嚴重矛盾之詞，不足採信。

丙、被告答辯部分：乙○○作證被告並無參與本件，且被告並不知情先生被夏成全綁云云。

丁、證據能力（參見附表所示證據清單）一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；

另證據二至證據五除警訊筆錄外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

查證據二、證據三：證人夏成全、乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

戊、本院認為被告無罪之理由：壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。

公訴意旨認被告甲○涉有上揭強盜犯行，無非係以證人即共犯夏成全於原審九十七年度訴字第二四九號強盜案（下稱前案）偵查、審理中之供述及被害人乙○○之證詞為主要論據，訊據被告甲○堅決否認有何參與強盜之犯行，辯稱其全然不知此事，伊沒有參與強盜之行為等語。

經查：一、據證人夏成全前於九十七年二月二十一日偵查時供述：「（和何人謀議強盜乙○○？）和甲○。」

、、、「在一月十九日晚上及二十日甲○都有用室內電話和我0000000000的手機聯絡。

他要求我將機車騎到賓館旁以避免被警察查獲。」

、、、「現金八千八百元在我二十日第一次遇到甲○時全部交給他，至於證件，甲○要我自己保管。」

(參九十七年度偵字第三○八四號偵查卷宗第六十九頁至七十頁）；

九十七年三月二十一日原審另案審理時供述：「（甲○是否知道你要綁乙○○？）知道。

乙○○的手機號碼也是他給我的。」

；

並於九十七年七月十五日曾提出自白狀一份 (詳偵卷第三十至三十四頁)，自白狀意旨略以：其係遭甲○教唆始強盜乙○○，目的係為甲○取得與乙○○之離婚協議書云云，故原審另案就被告夏成全強盜部份（原審以九十七年度訴字第二四九號），據此認定被告甲○與夏成全間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。

惟查被告即證人夏成全於原審本案九十七年十一月五日審理時即翻異前供，並證稱：「我個人部分屬實，至於共犯的部份甲○沒有犯案。」

、「（你於前案中於九十七年二月二十一日在檢察官面前提到你與甲○之間為了要協調甲○與其夫乙○○間的離婚事宜，因而商議計劃的過程你在檢察官面前自白明確，在偵查中的陳述是否屬實？）這一段是屬實的。」

、「（在本案九十七年一月十九日至二十日間，你與甲○之間有透過電話聯絡並經你於九十七年三月二十日向檢察官申請調閱通聯記錄，有聲請狀九十七年三月二十日之聲請狀可證，你於這段期間與甲○間的通聯內容為何？）跟本案都無關」、「（你方才稱上開偵訊筆錄的內容均屬實，為何又稱通聯內容與本案無關，何以如此？）我指的是跟甲○在小吃部認識的這段屬實，其他的都不實在，可以判我偽證。」

、「（在一月十九日至二十日乙○○遭你綑綁於賓館期間並遭你搶到財物時，你與甲○間以000000000有無以行動電話連絡，有何解釋？）確實有連絡，講一些不關案情的事。」

、「（為何遲至本案審理期間才翻供？）甲○確實與案情無關，她之前叫警察抓我，所以我之前是因為要報復她，但後來良心不安。」

、「（你在九十七年一月十九日要把乙○○綁到大享旅館之前，是否有跟甲○提過這件事？）沒有，他什麼都不知道。」

、「（你在大享賓館為何會把乙○○身上的八千多塊還有證件拿走？）確實是我拿的，我是臨時起意。」

、「（你在臨時起意拿走乙○○身上的東西前，有無跟甲○說過這件事？）沒有，她都不知道，她與本案無關。」

、「（乙○○是在一月二十日下午左右自行離開大享賓館，一月二十日之後你從他身上拿走的八千多塊跟證件你如何處理？）我身上查獲的七百多塊不是乙○○的，至於我拿走的八千多塊用掉了，證件則放在我身上。」

等語綦詳（詳原審卷九十七年十一月五日審判筆錄）。

而證人夏成全於九十七年一月二十六日第一次接受警詢之調查筆錄內容亦供稱被告甲○不知情，其稱：「（你從第一次約被害人乙○○見面開始至你強盜乙○○財物到為警查獲前，甲○是否知情？）甲○都不知情。」

大致相同，綜合上述可知證人夏成全於前案警詢與偵訊、審理中供述前後不一，亦與本案審理中證述互相矛盾，被告甲○是否共同參與強盜，即非無疑。

又夏成全雖曾於偵查中供稱被告甲○曾於九十七年一月十九日以室內電話000000000與其0000000000的手機聯絡，此有0000000000手機之通聯紀錄一份附件可稽（詳偵卷第十一至十二頁），但通聯紀錄僅能證明被告甲○與夏成全在系爭犯罪期間有電話連絡，而無法證實聯絡內容是否與本案有關，又被告與夏成全本係男女朋友關係，互有聯絡亦屬正常，故通聯紀錄無法證實被告甲○有共同參與強盜。

二、再據被害人即證人乙○○於前案及本案警詢、偵查及審理中所為之証述，被告甲○於案發過程中，均未曾參與犯罪，亦未出現於案發現場，故可知證人乙○○對於被告甲○是否涉案並不知情，且查卷內資料，證人乙○○並無法提出任何可佐證被告甲○共同參與強盜罪行之證據，此部分自亦無法證明被告犯罪甚明。

三、而關於本案查獲之經過，證人夏成全於最後審理時稱：「甲○打電話給我，她約我出去，我問她做什麼，她說她很無聊，我問她吃飯了沒有，她說還沒有，我就說我待會兒帶妳去吃飯，她說好，後來到了我跟甲○約定的地點之後就被抓了」等語。

顯見證人夏成全前所稱被告甲○確實與本案無關，其因甲○叫警察抓伊，所以伊之前是因為要報復被告甲○，但後來良心不安始翻異前供等語，並非無據。

另參諸證人乙○○於原審審理時亦稱，：：：因為我回去的時候甲○已經不在了，她好像是隔了二、三日之後才回來，回來之後我就把這件事情跟她講，她就跟我講就是這個男的夏成全，我有去警察局報警的時候，警察有調這個男的資料出來，我才知道他前科累累，後來我也有請甲○打電話給夏成全叫他還我證件，但甲○說夏成全都掛她電話並說沒有搶我，後來有一天晚上我上夜班甲○打電話來說夏成全約她見面，我就趕快去報警了，後來我老婆就配合警方抓到夏成全，抓到時我的證件、機車鑰匙、存單都在夏成全身上。

（審判長問：是否要求甲○以交還證件方式誘出夏成全？）當初是被抓的前一天晚上夏成全約我老婆見面，我在做夜班，但是甲○打電話跟我講，我就趕快去報警：：：因為我在龍興派出所備案，後來一直到了中午才找到承辦警官，後來跟承辦警官講一講我帶老婆去警察局，他叫我老婆再打電話再約一次夏成全，這樣才抓到夏成全等語。

另被告甲○於九十七年七月九日檢察官訊問時亦稱：我在事發後一、二天請他（按指證人夏成全）還我先生之機車，他就掛我電話，並說沒有拿他的機車，我的先生還在猶疑要不要報警，但在我的勸說下才報警，我是被夏成全害的，否則我不會勸我先生去報警等語（參九十七年度偵字第七八五三號卷第二十七頁）。

再參酌被告甲○與被害人乙○○之警詢筆錄所述之報案、逮捕證人夏成全經過，被告甲○上開所述應非虛構，且核與證人夏成全上開供述相符，顯見證人夏成全上開「因甲○叫警察抓伊，所以伊之前是因為要報復被告甲○，但後來良心不安始翻異前供」，要非無據。

四、再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證言自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據。

本件僅依單一證人夏成全於前案警詢及偵訊、審理前後不一之供述，又無其他之佐證，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，自難據此認定被告犯罪。

貳、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。

又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。

至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。

是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。

本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。

本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。

己、維持原判決及駁回上訴之理由：壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。

貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 徐昌錦
法 官 陳健順
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附表：證據清單
證據一：被告甲○供述（偵訊、原審、本院）。
證據二：證人夏成全證述（警詢、偵訊、原審）。
證據三：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審）。
證據四：夏成全九十七年七月十五日自白狀（偵卷七八五
三號第三十頁）。
證據五：0000000000號手機通聯記錄（同上卷
第十一、十二頁）。