臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,97,20090213,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2730號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

惟原審法院對上訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參照刑事訴訟法第361條之立法意旨）。

倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號裁判意旨參照）。

又刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。

是原判決倘就如何量定其宣告刑之理由，已敘明審酌之因素，被告仍泛詞指摘量刑過重，而未提出證據資料，以供審查，自難認為其理由已經明確、具體，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷或變更之具體事由，則所提上訴，即非適法。

二、經查：本件原判決依上訴人即被告之自白及卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局偵辦毒品案件尿液代碼表、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書各1份及扣案甲基安非他命4包、證人李啟維之證述、照片8 張等為據，認定被告確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。

其持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，係5 年內再犯本件施用毒品罪。

又被告前曾受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，有累犯之加重事由。

所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告曾多次施用第一、二級毒品犯行，甫經判刑，仍無法戒絕毒品，惟念其施用毒品乃戕害自身，尚未危及他人，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告有期徒刑10月、5 月，並定執行刑有期徒刑1年1月，及從刑沒收部分等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告上訴雖稱：被告業已坦承犯行，原審仍判處被告有期徒刑1年1月，實屬過重，又被告施用毒品僅戕害自己身心健康，未有危及他人之行為，原審未審酌刑法第57條規定，並依第59條規定酌減，亦有違誤，再者，被告本件所犯與另案相距不到兩個月，雖不構成連續犯，然被告係於同一空間同一舉動施用，應構成接續犯，請撤銷原判決，給予被告自新機會云云。

惟查，量刑之輕重，係事實審法院得依職權裁量之事項，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號、28年上字第1064號等判例意旨可參）。

被告施用毒品之犯罪情狀並無何特殊可憫恕之情事，被告徒以其犯罪後態度及施用毒品未危害他人云云，要求法院適用刑法第59條「犯罪情狀可憫恕」之依據，揆諸上揭判例意旨，自無可採。

又被告本件所犯與另施用毒品案件，既相距兩個月，顯無與接續犯之要件相符者。

是以，被告上訴狀所載前揭內容，自非適法之上訴第二審之具體事由。

被告既未指摘原判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當之情狀。

揆諸上開說明，因認本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球
法 官 高愈杰
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官 廖月女
中 華 民 國 98 年 2 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。