臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上重更(三),42,20100312,4

臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(三)字第42號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 李勝雄 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張建鳴 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第2240號）提起上訴，經最高法院發回更審（98年度台上字第4719號），判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。

乙○○共同殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。

丙○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年。

犯罪事實

壹、乙○○前有恐嚇、公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄。

其中違犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經法院判處有期徒刑7 月併科罰金新臺幣5 萬元確定。

有期徒刑部分於民國94年1 月9 日執行完畢。

貳、乙○○、丙○○、甲○○（另行審結）與巧宜學、吳亮孝、彭仲豪、莫章漢及林利燕等，於95年1 月16日（起訴書誤載為17日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路7 號「漢皇薑母鴨店」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。

至翌（17）日（起訴書誤載為18日）凌晨零時許，乙○○與甲○○暫離席，於彭仲豪所有，停放於附近路旁的DA-1809 號牌賓士自用小客車內休息。

叁、17日凌晨零時25分許，路人董聿玲行經該車，朝車內張望，並脫口：「沒什麼」（臺語）。

乙○○雖已飲酒多時，但尚未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度；

但於酒精作用催化下，因認為董聿玲出言不遜，意在挑釁，而激起乙○○及甲○○不滿情緒。

2 人隨即下車，乙○○並走到後車廂取出彭仲豪所有球棒1 支，與甲○○追趕董聿玲進入中壢市○○路11巷內。

乙○○於強國路11巷4 號前追上董聿玲，與董聿玲扭打拉扯。

甲○○隨後趕上，見狀即以右腳踢董聿玲靠近腰部身體部位；

乙○○則預見持球棒重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡的結果，竟仍不違背其本意，趁董聿玲遭甲○○重踢而彎腰之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部1 下。

董聿玲受此攻擊後不支倒地，而乙○○仍未停手，持續以球棒朝董聿玲揮擊2 下。

甲○○雖然隨即制止，將乙○○所持球棒搶下，而卻以腳重踢董聿玲上半身2 次。

肆、之後甲○○、乙○○一前一後步出巷口。甲○○將取自乙○○手中的球棒放回上述自用小客車後車廂。

於返回「漢皇薑母鴨店」途中，遇見走出店外尋找乙○○與甲○○的丙○○，甲○○即向丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架，我的腳很痛，你去巷裡面看一下。」

等語。

丙○○聞言即往強國路11巷方向行進，於巷口遇見正在徘徊的乙○○。

乙○○向丙○○敘述紛爭的緣由，丙○○因而基於與乙○○一同尋釁的共同犯意，與乙○○進入巷內查看董聿玲，並以腳後跟重踢已倒臥於地的董聿玲頭部2 下，致丙○○所著黑色球鞋沾有董聿玲血跡。

丙○○隨即離去返回「漢皇薑母鴨店」；

乙○○則仍持續逗留於巷口。

伍、甲○○、丙○○於「漢皇薑母鴨」店內，向同行其他人陳述乙○○與董聿玲發生衝突之事。

之後，丙○○與吳亮孝又到現場查看，並一同將倒臥於路上的董聿玲抬到路旁較隱蔽處。

不久乙○○、彭仲豪與巧宜學等也陸續尾隨進入巷內查看。

圍觀一陣子後彭仲豪等即離開巷內，回到「漢皇薑母鴨店」繼續飲酒。

丙○○、吳亮孝則持續逗留於強國路11巷4 號前。

此時丙○○承前述與乙○○一同尋釁的共同犯意，預見持磚塊重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡的結果，仍不違背其本意，撿拾路邊磚塊重擊俯臥於地的董聿玲頭部1 下，才與吳亮孝離開現場。

陸、乙○○取下置於巷口的滅火器，再次獨自返回強國路11巷4號前，查看已翻身仰臥於地的董聿玲，認為董聿玲躺在地上裝死。

此時，已傷重垂危的楊聿玲向乙○○嗆罵三字經髒話後，隨即死亡。

乙○○未察覺，因受楊聿玲辱罵怒氣難忍，即以滅火器噴灑董聿玲頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿玲頭身及臉面口鼻。

乙○○又再將董聿玲翻身趴臥，以停放於一旁的SES-021 號牌輕型機車推倒於董聿玲身上，壓住董聿玲，以發洩怒氣。

隨即離去於「漢皇薑母鴨店」與友人會合繼續飲酒。

柒、董聿玲遭受乙○○、甲○○與丙○○接連猛力攻擊，致頭部鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額葉下面挫傷出血、右胸後壁第6 、7 、8 肋骨骨折、右肺挫傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形的擦傷、左前臂後部一處擦傷及右腳內踝一處撕裂傷。

同日凌晨零時30分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所員警接獲報案趕往「漢皇薑母鴨店」，逮捕乙○○、甲○○及丙○○，並於彭仲豪所有DA-1809 號牌自用小客車後車廂扣得乙○○持以重擊董聿玲的球棒1 支；

於董聿玲倒臥現場查扣沾有血跡磚塊1 塊，並查扣丙○○所著沾有血跡的黑色球鞋1 雙送驗。

因頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折合併顱內出血的董聿玲雖經救護車送醫急救，但經判定尚未到醫院前即已死亡。

理 由

壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院125反、127；

99年2 月10日審判筆錄）。

貳、被告乙○○固坦承持彭仲豪所有球棒毆打被害人董聿玲頭部、以滅火器噴灑被害人，並將SES-021 號牌輕型機車推倒壓在被害人身上；

被告丙○○雖坦承當天曾經二度進入巷內查看被害人，並均曾以腳碰觸被害人等事實；

但均矢口否認殺人犯行，分別辯解如下：

一、被告乙○○辯稱：「我當時是因為喝酒，有點酒醉，且是對方挑釁，我才會失手打死他。

我並沒有要殺他的動機及目的，是他找我麻煩，我是與他互毆，是酒後失去理智才會發生大禍。

我沒有故意殺人，也沒有殺人的犯意及動機。

原本只是想要教訓他而已，沒有要致他於死的意思。

當時我喝得蠻醉，應該是不小心打到被害人的。」

等語。

二、被告丙○○辯稱：「我是與吳亮孝把被害人搬到一旁，從他的身上跨過。

我真的沒有踢被害人，只是碰碰他，目的是看他是否清醒。

我沒有拿磚塊打他，只是基於好心，將被害人挪到旁邊，避免被害人被車子撞到。

我沒有攻擊被害人，沒有打人。」

等語。

叁、對於被告辯解的認定：

一、被害人因頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折合併顱內出血而死亡，是被球棒及其他鈍器即磚塊相互作用造成的結果：

（一）被害人於95年1 月17日零時許，遭人攻擊造成前述犯罪事實欄記載的嚴重傷情，致頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折合併顱內出血而死亡，有法務部法醫研究所95年4 月12日法醫研究所（95）醫鑑字第0207號鑑定書可憑（相卷118-124 ）。

意即被害人頂部及枕部的鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發性骨折的死因；

意即造成被害人死亡的主要傷情。

（二）依前述鑑定書的鑑驗結果，被害人頭頂部1 條5 ｘ0.3 公分長形多發性撕裂傷，研判為一長形硬物造成的挫傷。

（相卷122 ）。

證人即法醫羅澤華於原審證稱：「（從本次鑑定可否判斷，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長長的棍子我想有，因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成。」

（原審二180、181）。

扣案彭仲豪所有球棒1 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，證實球棒上血跡的DNA-STR 型別與被害人相符，有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書可證（原審一197 、198 ）。

造成被害人嚴重致命的傷情之一：頭頂部長形挫傷的棍類硬物即是扣案被告乙○○所持的球棒，可以認定。

（三）鑑定書雖表示：「死者枕部可見一處寬度不一，總長約9公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何物體造成之傷害，有可能因重複打擊枕部造成之傷害，該挫傷造成枕部多發性骨折並延伸至顱底。」

（相卷122 ）；

但警方在被害人臥倒處扣得磚塊1 個，有現場照片可憑（原審一127 之1 ）。

該磚塊經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，磚塊上血跡的DNA-STR 型別與被害人相符，有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書可憑（原審一197 、198 ）。

而被害人除頭部外傷有明顯流血的現象之外；

身體軀幹及四肢等部位僅有擦挫傷，未有顯著因傷出血的跡象，有相驗屍體照片5 張、前述鑑定書可證（相卷105-107 、118-124 ）。

應認被害人頭部確曾遭人以磚塊重擊。

（四）「造成被害人顱骨多發性骨折，為被害人被球棒及其他鈍器相互作用造成的結果」此等肇致死亡的傷情事實，有法務部法醫研究所98年11月18日法醫理字第09800054637 號函可憑（本院176 ）。

意即被害人死亡的原因，非僅因遭人持球棒重擊所致，併結合有磚塊毆擊行為，兩相作用的結果事實，可以認定。

二、被害人頭頂部5 ｘ0.3 公分長形頓挫傷，是遭被告乙○○持扣案球棒重擊肇致：

（一）被告乙○○坦承：「除沒有拿磚塊打被害人的頭以外，其他拿球棒打被害人的頭頂1次，拿棒球棒打被害人2次，拿滅火器噴被害人，推倒路邊機車壓在被害人身上的行為，我都有做。」

等語（本院125 ）。

核與共同被告甲○○於警詢、偵查（偵28、122 ）及秘密證人Ａ2 於原審（原審0000-00 0、170 、171 ）的證述相符。

（二）另依現場監視錄影翻拍照片顯示（原審二63-69 之1 ，14張）95年1 月17日凌晨零時25分38秒至26分零1 秒間，曾有黑衣人持球棒1 支毆打被害人。

畫面中手持球棒的黑衣人為被告乙○○，已經被告乙○○坦白承認，並有原審勘驗現場監視錄影畫面筆錄可憑（原審一143 ）。

（三）被告乙○○持扣案彭仲豪所有球棒1 支，毆打被害人頭頂部的任意性自白與事實相符，可以採信。

三、被害人枕部凹陷性鈍挫傷是遭被告丙○○持扣案磚塊重擊所致：被害人頭頂部1 條5 ｘ0.3 公分長形多發性撕裂傷造成被害人顱骨多發性骨折；

枕部寬度不一，總長約9 公分的凹陷性挫傷造成枕部多發性骨折並延伸至顱底，屬於遭球棒及其他鈍器相互作用造成的嚴重傷情，導致被害人死亡的事實已經法務部法醫研究所詳細鑑定如上。

本案行為人除以手腳施暴之外，所持的兇器僅有球棒及磚塊；

而持球棒施暴的行為人已經認定是被告乙○○，已如前述。

至於磚塊究竟是何人持以行兇，起訴以至歷審關於此一犯罪事實認定不一。

經審理，認定為被告丙○○，論述如下：

（一）被告乙○○、丙○○均曾經互指對方持磚塊擊打被害人。被告乙○○於原審並曾一度坦承持磚塊毆打被害人（原審一28；

原審二109 ）；

但被告乙○○之前於警偵、原審羈押庭，均堅決否認此部分犯行（偵14-16 頁；

聲羈卷15）。

嗣後於原審訊問時關於其究竟於何種情狀下、基於何種原因持磚毆擊被害人，以及被害人遭受磚塊毆打時的動作如何，前後供述矛盾、含糊不清，且與監視錄影光碟翻拍照片顯示行為時在場之人的行為、舉動相互矛盾、多所不符（原審0000- 000、124-125 ）。

被告乙○○於原審關於其曾持磚塊毆打被害人的自白，存有諸多疑點，值得懷疑。

（二）依被告丙○○指稱被告乙○○持磚塊毆打被害人頭部的時間點，是在被告丙○○第1 次到行為地查看被害人情況之時（偵63；

聲羈21）；

但錄影帶畫面顯示並未證實當時被告乙○○曾有持磚塊毆打被害人的舉動（原審二70 -71；

更二93-94 ），而被告丙○○於原審羈押庭訊問及審理時均改稱：「我本身沒有看到。

當時是因為生氣乙○○說我持扣案的磚塊打死者，才會如此陳述。」

（偵聲25）、「我沒有看到。

當時在警察局，乙○○一直把拿磚塊砸人的事情推給我，所以我才這樣講。

因為我沒有確實看到他拿磚塊打人，只是因為乙○○一直說磚塊是我的，所以我才這樣講。

我沒有確實看到他拿磚頭打人。」

（原審二28、29）。

則被告丙○○指稱被告乙○○曾持磚毆打被害人等語，是否屬實，顯有可疑。

（三）被告乙○○於警詢及原審均證稱：「死者頭部遭磚頭所擊，該磚頭是丙○○（小成）所持，我不知道他在何處拿的。

我第1 次是跟甲○○打，我拿球棒打，甲○○用腳踢死者上半身，共踢了2 、3 下。

第2 次是跟丙○○，我在旁邊看，丙○○用磚頭打死者上半身，打了不止一下。」

、「我拿球棒打死者頭部及上半身，後來丙○○將死者拖到巷子裡面停放機車處，第一現場在靠近機車的旁邊，死者被我與甲○○毆打倒地後，丙○○將他拖到機車旁，丙○○有拿磚塊打死者，打完之後，我拿滅火器噴死者，噴完後，我再推倒他身邊的機車壓住死者。」

（偵17；

聲羈15）。

審酌被告乙○○證述被告丙○○將被害人拖到機車旁之後，持磚毆打被害人的時間點，監視錄影顯示17日28分09秒僅丙○○、吳亮孝於行為現場巷內，被告乙○○等人則是遠遠在旁觀看（原審二83第41張照片；

更二104 第39張照片，下方人頭影及右下方人影）；

而於17日凌晨零時28分13秒，則確實拍到丙○○高舉手臂往躺在地上的被害人方向揮動的動作（原審二84第44張照片；

更二105 第42張照片）。

應認被告乙○○如上供述與事實相符。

（四）現場採證照片顯示，扣案磚塊（即證物3 ）的位置是在被害人倒臥處，即白色轎車前方（原審一127 之1 現場磚塊照片），並非如辯護人所稱是位於強國路11巷路中央的不明物體（原審二74-78 第25-31 張）。

縱認辯護人所指不明物體是磚塊，則在被告乙○○於當日凌晨零時26分45秒離開現場時，該磚塊既仍位於路中央（原審二73、74第24、25張），如果確只有被告乙○○曾持以攻擊被害人，該磚塊豈可能在未經第三人移動的情形下，竟在被告丙○○於同日凌晨零時27分41秒搬動被害人當時仍然存在（原審二78第31張），直到28分09、12秒，被告丙○○與吳亮孝持續逗留於行為現場時，自行消失於監視錄影畫面，之後並出現於被害人倒臥處旁（原審二83第41 、42 張）；

而錄影畫面明確顯示當時僅有被告丙○○與吳亮孝在場，則被告乙○○持磚攻擊被害人的說詞，顯與事實不符。

（五）住於行為地鄰右當時曾經聽聞被告等爭執聲的潘曉妍陳述：「聽到樓下有人在吵架的聲音…期間有類似磚塊碰擊地面（2 、3 聲），再過約2 、3 分鐘又聽到有人在打架的聲音（像在噴東西的聲音）。」

等語（相76）。

參酌現場監視畫面顯示：零時28分13秒，被告丙○○高舉手臂向倒臥於地的被害人揮擊的動作（原審二84第44張）。

零時30分08秒起至37秒，被告乙○○進入巷內持滅火器噴灑被害人，並產生瀰漫煙霧（原審二87-94 第49-62 張）。

兩者時間差距約在2 分鐘到2 分半之間，與查訪紀錄所述「聽到磚塊聲後約2 、3 分鐘聽到噴東西的聲音」完全吻合。

益證被告丙○○持磚毆擊被害人的事實，可以認定。

（六）雖然原審曾將前述監視錄影帶送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局解析放大，以辨識照片內的影像手上是否持物品或丟擲物品。

獲回覆：「所送照片影本因影印略有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距離較遠等關係，致畫面中人物所佔面積過小，待鑑圖像特徵不明顯，僅憑該照片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服男子手上是否有持物品或丟擲物品」、「檢視並擷取光碟內特定時間、特定人之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳，經處理及放大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品。」

分別有法務部調查局95年10月31日調科柒字第09500496720 號函、內政部警政署刑事警察局95年12月20日刑鑑字第0950188783號鑑驗書可憑（原審三12、13、142 、143 ）。

再經本院函請調查局鑑定，經該局擷取內容中出現較接近鏡頭的人物畫面，結果「雖經處理仍無法清晰呈現」，有98年10月20日調科伍字第09800511620 號函可證（本院160 ）。

但被告丙○○持磚毆擊被害人的事實，既經被告乙○○證述如上，且與查訪紀錄所得相符合。

上述監視器錄影畫面以肉眼即可明確判斷被告丙○○右手高舉揮擊的姿態，並不因監視錄影畫面未能進一步明顯解析被告丙○○手掌的更精細畫面，而否定監視錄影全程中此等唯一出現、合於持物丟砸動作的事實。

被害人確實有遭受磚塊毆擊的傷情，被告劉少華也證述確實有人持磚塊進入巷內擊打被害人，以及被告丙○○持磚塊進入巷內的事實。

住居於行為地的鄰右明確指述聽到類似磚塊碰擊地面的聲響，於行為地現場也確實扣得沾有被害人血跡的磚磈，整個短短的犯行過程均經錄影機攝錄，全程所有曾經進出行為地巷內之人，只有原審二84第44張即更二105 第42張的畫面是行為人持器物由上向下揮擊的動作，而此人已經被告等證實是被告丙○○，被告丙○○並不爭執此事實。

被告丙○○持磚塊砸被害人造成被害人枕部寬度不一，總長約9 公分的凹陷性挫傷致枕部多發性骨折並延伸至顱底的犯行，可以認定。

（七）至於被告乙○○、秘密證人A2曾經指稱持磚毆打被害人者應是被告甲○○等語（偵13；

原審三168 ）。

經審理，被告甲○○僅於被告乙○○之前持球棒毆打被害人當時在場，其餘時間均未參與也未再出現於監視器畫面中。

全程的監視器畫面也沒有被告甲○○持物毆擊被害人的舉動。

被告乙○○、秘密證人A2如上指訴，已經卷證證明與事實不符，不足以採信。

（八）雖然於被告丙○○持磚塊砸被害人的同時，證人吳亮孝同時在場，而證人吳亮孝對於究竟是何人持磚塊毆打被害人、監視畫面中被告丙○○手部的舉動是進行何種行為等事實，均答以：「我不清楚、沒有看到、不確定」等語（相85反；

原審一152 ；

更一252 反-253）。

或迴護被告丙○○或避免涉入本案罪嫌，堅不吐實；

但監視器畫面既無證人吳亮孝持器物毆擊被害人的影象，而畫面中也僅有被告丙○○與證人吳亮孝兩個人，證人吳亮孝的畏避態度，自不足以作為被告丙○○有利的認定。

四、被告丙○○除持磚塊砸被害人之外，並非僅以腳碰觸被害人，應是以腳踹踢被害人頭部：

（一）扣案被告丙○○於案發當日所著沾有血跡的黑色球鞋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，證實球鞋上血跡DNA-STR 型別與被害人相符，有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書可憑（原審一197、198 ）。

（二）被害人除頭部外傷有明顯流血現象之外，身體軀幹及四肢等部位僅有擦挫傷，並未有顯著因傷出血跡象，有相驗屍體照片5 張、前述鑑定書可證（相卷105-107 、118- 124）。

證人即鑑定人羅澤華法醫證述：「被害人的腰部、臀部有無流血，依鑑定報告沒有記載，代表我當時沒有看到有這個情形。

如果被害人的腰臀、背部沒有流血，理論上鞋底當然不會有血跡。

就相驗的結果，我如果有看到傷痕就會記載，有些小傷我可能沒有看到，但有看到一定會記載。

」等語（原審二178 ）。

被告丙○○與證人吳亮孝移動被害人之前，路中央被害人倒地處並未見大量血灘，有現場照片可證（原審一127 、128 、131 ）。

被告丙○○供稱：「我在警詢時說死者頭部有一灘血，是因當時警察問我時給我看電腦的監視畫面，問我說亮亮的是什麼，警察說是血，我才這樣回答。

但是我在現場沒有看到有一灘血。」

（原審二29）。

證人吳亮孝也證稱：「我跟丙○○說：『被害人這樣子，會不會被車撞到，要不要把他抬走。』

後來我就跟丙○○把他抬走，我抬被害人肩膀，丙○○抬被害人的腳部。」

（原審一152 ）。

因此，被害人全身既僅有頭部流血，身體軀幹及四肢並未出血，且之前倒於路中央的現場又無大量血灘，則被告丙○○若僅以腳碰觸被害人肩膀、手臂，其球鞋上不應留有被害人的血跡。

被告丙○○與證人吳亮孝一同搬動被害人，既由被告丙○○搬動被害人腳部，更不可能於被告丙○○的球鞋上留有血跡。

況且，扣案被告丙○○所有黑色運動鞋上的血跡，位於鞋子的後端（偵105 ）。

審酌鞋上血跡遺留的方式與一般因不小心碰觸血跡所造成的抹擦痕跡顯不相同，並非沾染形成的；

而常情若以腳碰觸物體以確定反應，應是使用腳尖輕觸，血跡應殘留於鞋尖部位。

扣案球鞋上血跡痕顯示應是以鞋跟施力以腳踹踢被害人頭部所留下的血跡。

（三）被告丙○○於警詢、偵查及原審羈押訊問均供述：「我以腳踢死者頭部2 下。」

、「（何時踢死者？）死者被乙○○打趴在地上時，…。」

（偵66、127 ；

聲羈20、21）等語，核與事實相符。

被告丙○○嗣後翻異改稱：以腳「撥動」、「碰」被害人察看被害人是否死亡等畏罪避責的飾卸之詞，不足採信。

五、關於被害人死亡時間的認定：

（一）被害人遭被告乙○○以滅火器噴灑頭臉，致臉面口鼻均覆蓋滿滅火器泡沫，有被害人照片可憑（相112-114 ）；

但被害人除身體外部明顯頓挫傷外，就其內臟的觀察：「氣管內無異物阻塞」有前述法醫鑑定書可證（相121 ）。

足認被害人遭被告乙○○噴灑滅火器之時，已然死亡。

被害人因此未因呼吸作用而吸入滅火器泡沫粉塵殘留於氣管呼吸道內。

（二）被告乙○○供稱：「因被害人用三字經罵我，我才以滅火器噴他。

我還沒噴的時候，被害人眼睛是看著我的，當時被害人仰躺在地上，應該還活著，那時候被害人用三字經罵我，我想說用滅火器噴他，發洩一下。」

等語（本院170 ）。

應認被告乙○○手持滅火器但尚未噴灑之際，傷勢嚴重的被害人一息尚存，以其最後氣力嗆罵被告乙○○後，迅即斷氣，而被告乙○○未察覺。

（三）參酌監視錄影畫面：95年1月17日零時30分03秒，被告乙○○手持滅火器站立於被害人身旁（原審二87第48張）。

95年1 月17日零時30分08秒，被告乙○○手持滅火器向被害人噴灑（原審二87第49張）。

可以認定被害人於當日零時30分03秒嗆罵被告乙○○後，零時30分08秒被告乙○○手持滅火器噴灑前死亡。

（四）至於證人吳亮孝證述：「看到被害人倒在地上，當時被害人沒有在動，我用腳去碰被害人肩膀，被害人沒有反應。

」等情（原審0000-000 ）。

應是被害人遭重擊後軀體已無力反應，並不足以因此遽認被害人當時已經死亡。

（五）桃園地檢署相驗屍體證明書記述被害人於「送醫途中」死亡（相129 ）。

僅表明被害人於到達醫院前已發生死亡結果的意思表示（一般用語DOA ，dead on arrival ），無礙於本院依前述證據資料關於被害人死亡時間的認定。

六、被告乙○○向被害人噴灑滅火器之後，將被害人移位並翻身趴臥後，再以機車推倒壓在被害人身上：

（一）被告乙○○供稱：「我還沒噴滅火器的時候，被害人眼睛是看著我的，當時被害人『仰躺』在地上。」

等語（本院170 ）。

但依警方第一時間到達現場所攝照片顯示，被害人是以「趴臥」方式陳屍（相57、59上方照片）。

於被害人趴臥處前方有明顯血跡遺留於滅火器白色粉末之上，顯示被害人遭鈍挫傷流血的頭枕部曾經位處於該灘血跡之上；

而被害人遭滅火器噴灑之時既已經死亡，顯然不可能自行移動、翻身。

可以認定被害人經滅火器噴灑後，躺臥的位置與姿勢均曾經遭人翻動。

（二）參酌監視錄影畫面顯示：零時30分01秒，被告乙○○手持滅火器返回行為地。

零時30分08秒至零時30分35秒之間，被告乙○○持續以滅火器朝被害人噴灑（原審二86-94 第47-61 張）。

零時30分37秒，被告乙○○身影消失於畫面中（原審二94第62張）。

零時30分42秒，被告乙○○再出現於畫面（原審二94第63張）。

零時30分45秒至零時30分51秒間，被告乙○○將停放於一旁與被害人尚有一段距離的機車拉近被害人身邊。

零時31分00秒，將該機車推倒於被害人身上（原審二95-96第64-66 張）。

零時31分02秒，被告乙○○離開現場。

之後即無其他人靠近被害人（原審二96-97第67-68 張）。

顯然被告乙○○於零時30分37秒身影消失於畫面中的期間，即零時30分35秒至42秒的7 秒間，因有彎腰低身的舉動，以致於監視錄影機未攝得被告乙○○的身影；

而該段期間，除被告乙○○之外別無他人身處現場。

被告乙○○向被害人噴灑完滅火器之後，低身將被害人翻身趴臥以致於移位後，再起身將機車推倒壓在被害人身上的事實，可以認定。

七、被告乙○○行為時雖飲酒，但尚未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為能力的程度：

（一）被告乙○○於警詢陳述：「我只想打他幾下，教訓他而已。

我有喝3 、4 杯高梁酒加礦泉水，但我當時意識清楚。

」等語（偵15）。

於本院準備程序經訊以是否主張因飲酒而有精神障礙情形，被告答稱：「不用了」（本院126 ）。

於審理期日，被告乙○○再次就行為時是否因飲酒而達酒醉程度，答稱：「當時有點醉了。」

等語（本院99年2 月10日審理筆錄10）。

顯然被告乙○○主觀上並不認為自己已因飲酒而達於心智缺陷的程度。

（二）參酌被告乙○○不僅可以清楚意識而認為被害人向渠等挑釁，更能正確的走到被害人身邊、拿起球棒重毆被害人、取出滅火器精準噴灑被害人、翻轉被害人身體，甚至有意識地將一旁的機車挪移、推倒，精確地壓在被害人身上；

監視畫面顯示被告乙○○的行動未見有因酒醉而踉蹌的情形。

被告乙○○的客觀行為也顯難認有達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為能力的程度。

被告乙○○關於飲酒的辯解，不足以減輕其罪責認定。

八、關於被告等觸犯殺人罪的犯意認定：

（一）被告乙○○： 1、被告乙○○持球棒毆打被害人，起因於被害人行經被告乙○○等休息的車輛當時的言語、表情，屬於偶發事件，並非預謀行兇。

此等衝突常情不足以引發被告等產生殺人的故意。

2、被告乙○○當時雖已飲酒多時，但尚未達於心智缺陷的程度；

但於酒精催化下，因被害人的言語、表情，激起被告乙○○等不滿的挑釁情緒。

被告乙○○可預見持球棒重擊被害人的頭部，極可能造成被害人死亡的結果，仍不違背其本意，毆擊被害人頭部，被告乙○○具有殺人的未必故意，可以認定。

由被告乙○○持球棒重擊被害人以致倒地不起，又經被告丙○○以磚塊砸擊，被害人已經傷勢嚴重的情況下，被告乙○○仍持續以滅火器噴灑被害人，再挪動路旁機車，將機車推倒重壓於被害人身上等接續作為，更足以證明被告乙○○對於造成被害人死亡的事實並不違背其本意。

（二）被告丙○○：1 、被告丙○○聽聞被告乙○○遭人嗆聲，因而與被告乙○○一同進入巷內尋釁，並以腳後跟重踢被害人頭部，且明知持磚塊重擊傷情嚴重已趴倒於地的被害人頭部，極可能造成被害人死亡的結果，仍不違背其本意，撿拾路邊磚塊重擊被害人頭部，其有殺人的未必故意甚明。

2 、被告丙○○雖辯稱其曾與證人吳亮孝一齊將倒臥於地的被害人抬到路邊，當無殺人犯意等語。

經審理，被告丙○○明知持磚塊重擊被害人頭部，可能造成被害人死亡，仍決意實行。

應認被告丙○○將被害人自路中央抬移到路邊停車間隔中的行為，僅是企圖掩飾犯行，免於路中央公然施暴令被害人暴露於道路中易遭他人發現。

被告丙○○遲至原審才陳述為防被害人倒於路中恐遭他車撞及的辯解，由被告丙○○與證人吳亮孝將被害人搬移到路旁之後接連的舉動，足以證明所辯：唯恐被害人遭他車撞及而加以搬離，並無殺人的犯意與犯行的辯解，不足採信。

無論與被告丙○○一同搬動被害人的證人吳亮孝當時內心是基於何等想法；

但被告丙○○並不具有如其所辯的善意，可以認定。

肆、關於共犯的認定：被害人頂部及枕部的鈍挫傷是造成被害人顱骨發生多發性骨折的死因，意即造成被害人死亡的主要傷勢；

而造成被害人顱骨多發性骨折，是因被害人被球棒及磚塊相互作用造成的結果，已如前述。

被告丙○○聽聞被告乙○○遭被害人嗆聲即與被告乙○○一同進入巷內向被害人尋釁。

被告2 人均可預見持球棒、磚塊重擊被害人頭部，可能造成被害人死亡的結果，仍均不違背渠等本意，先後毆擊被害人頭部，已將彼此的行為視為自己行為的一部，並因結合被告2 人所持球棒及磚塊相互作用而已經造成被害人死亡的結果。

被告乙○○、丙○○具有犯意聯絡與行為分擔，就被害人死亡的結果，應負共同正犯罪責。

伍、撤銷改判的理由：

一、撤銷原判決的理由：

（一）被告乙○○、丙○○與被害人並不相識，前無冤隙並無深仇大恨，對於被害人瞬間言行造成的不滿情緒，難認具有殺人的故意；

但被告2 人對於被害人死亡結果的事實，可預見其發生而其發生並不違背渠等本意，可以認定。

原審逕認被告2 人具有殺人的直接故意，應有誤會。

（二）原審判決被告乙○○死刑；而於理由欄第八段卻記載被告乙○○受無期徒刑宣告（原審判決31頁第7 行）。

（三）起訴意旨認為被告丙○○涉犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪；

原審認定被告丙○○觸犯刑法第271條第1項殺人罪，但漏未諭知變更起訴法條。

（四）被告乙○○、丙○○提起上訴。被告乙○○辯稱，並無殺人犯意；

被告丙○○辯稱，沒有殺人的行為動機，只是與證人吳亮孝一齊將被害人移開，沒有用腳踢被害人頭部等語，雖均無理由，但基於如上理由，應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由：

（一）被告乙○○、丙○○所為，均觸犯刑法第271條第1項殺人罪。

公訴意旨認為被告丙○○所為涉犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪，已經檢察官於本院審理變更起訴法條為刑法第271條第1項殺人罪（本院99年2 月10日審判筆錄18）。

（二）被告乙○○持扣案球棒、被告丙○○以腳踢及磚塊多次攻擊被害人，就同一犯罪構成事實，各以單一行為的數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，各皆成立一個罪名。

行為人主觀上以其各個舉動為全部犯罪行為的部分行為，客觀上為實行一個犯罪，均僅成立一項殺人罪名。

（三）被告乙○○、丙○○具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）被告乙○○前有事實欄記載的有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。

5 年內故意再犯有期徒刑以上殺人罪，累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑部分加重刑罰。

（五）審酌被告乙○○與被害人素不相識，僅因細故即持球棒直接重擊被害人頭部，於被害人因重擊而倒臥於地，仍持滅火器噴灑被害人，並推挪輕型機車重壓被害人身軀，執意洩憤，惡性顯然；

但被告乙○○的行為動機肇因於不滿被害人一時的言行譏諷而於酒精催化激起怒氣，且始終坦承其施加於被害人的各項犯行，並對被害人母親行禮致歉，良心應未泯滅。

參酌被害人死亡的原因是球棒與磚塊的交互作用，並非僅被告乙○○單一行為肇致，公訴意旨對被告乙○○求處無期徒刑，原審判處死刑，經斟酌再三，認為對被告乙○○尚無剝奪生命必要；

但被告乙○○畢竟是首要肇事者，且若非乙○○持球棒重擊被害人致倒地不起，被害人不致於讓被告丙○○得以持磚塊直接重擊枕部，終至死亡。

應認被告乙○○應擔負絕大部分的刑責，認以量處無期徒刑適當，並依法宣告褫奪公權終身。

審酌被告丙○○與被害人素無冤仇，僅為友人被告乙○○抱不平，見被害人已傷重倒地仍以腳踹踢、磚塊重擊被害人頭部，手段兇殘、惡性重大；

但被告丙○○終非殺人犯行的肇始者，被害人死亡的原因也非僅被告丙○○單一行為造成，其應受責難程度與肇意者被告乙○○應有不同。

公訴意旨以被告丙○○涉嫌傷害致死犯行而求處有期徒刑7 年，既經檢察官變更起訴法條為法定刑10年以上有期徒刑的殺人罪，參酌被告丙○○犯後不具悔意等一切情狀，認以量處有期徒刑15年適當。

（六）扣案球棒1 支屬於證人彭仲豪所有；磚塊1 個撿拾自路邊，並非被告乙○○或丙○○所有；

扣案被告丙○○所有黑色球鞋1 雙，屬於被告丙○○平時穿著並非用以供犯行所用，除供犯罪事實證明之外並無沒收必要，均不予宣告沒收。

（七）上述論罪科刑所適用的法律，於被告行為後，刑法第271條第1項殺人罪、第37條第1項褫奪公權的法條均未修正。

刑法第28條共同正犯、第47條第1項累犯的規定，雖曾經94年修正於95年7 月1 日施行；

但於本案被告2 人的行為，無論依修正前或現行法均成立共同正犯、被告乙○○均構成累犯，並無有利或不利於被告的法律變更比較新舊法適用問題，均應適用裁判時現行法。

（八）被告2 人犯罪時間雖在96年4 月24日之前；但所犯刑法第271條第1項殺人罪，不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑要件，不應減刑。

陸、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：「被告乙○○獨自再次回到強國路11巷4號前查看董聿玲。

乙○○認為董聿玲躺在地上裝死，遂至巷口取下滅火器，以該滅火器噴灑董聿玲全身，再將一旁車牌號碼SES-021 號輕型機車，往董聿玲倒臥方向推倒，壓住董聿玲以發洩其怒氣。

因認被告乙○○此部分行為，也涉犯刑法第271條第1項殺人罪嫌。」

等語

二、經查：

（一）被告乙○○以滅火器噴灑被害人之際，被害人已經死亡，詳如前述。

被告乙○○噴灑滅火器，之後並推倒機車重壓於被害人身上的行為與殺人罪的構成要件並不符合。

（二）被告乙○○向被害人噴灑滅火器、推倒機車重壓被害人身軀等行為，其主觀上的認識是對尚有生命之人的行為；

對於被害人已死亡而成為屍體的事實，並無認識，也不能以損壞屍體罪相責。

（三）公訴意旨認為此部分與被告乙○○前述有罪部分具有實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。

柒、適用法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第271條第1項、第28條、第47條第1項、第37條第1項。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。