臺灣高等法院刑事-TPHM,98,醫上訴,12,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度醫上訴字第12號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告違反醫師法等案件，不服台灣桃園地方法院98 年度醫訴字第1號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第18576號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為桃園縣中壢市○○路○段218號「無極天上聖母宮」負責人，明知其未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書，不得執行醫療業務，竟於民國97年4月27日晚間7時30分許，在上址處，明知葉魏鳳蘭適接受腦瘤開刀手術及患有糖尿病、高血壓、輕微心臟病等慢性疾病，竟以縫紉針扎於其手指及腳趾，進行放血之侵入性醫療行為。

乙○○復於上開時、地，對葉魏鳳蘭進行復健行為時，本應注意激烈復健運動對人體將造成較大血液氧氣需求，增加心臟工作負擔，而當時情形並無不能注意之情事，即在其主導下指示在場之宮廟職員杜秀枝（未經提起公訴）、葉魏鳳蘭家屬甲○○、葉馨鎂及越南籍看護阮氏江等人，分別拉住葉魏鳳蘭之雙手及按壓葉魏鳳蘭雙腳，使之坐在鋪設地面之紙板上而呈L字型，乙○○隨即以手按壓葉魏鳳蘭之背部，使頭部貼近雙腳，葉魏鳳蘭因上開復健行為喊叫疼痛而發生嘔吐現象，乙○○仍置之不理持續進行復健；

復指示家屬將葉魏鳳蘭抱至輪椅上，由乙○○將葉魏鳳蘭之雙腳拉高至頭部，葉魏鳳蘭仍疼痛感覺不適；

乙○○旋又指示家屬將葉魏鳳蘭抱至鐵柱旁，由杜秀枝以紅布條纏繞在葉魏鳳蘭腰部、胸部、腳部，將葉魏鳳蘭綁在鐵柱上使之站立，藉此為復健之行為，惟葉魏鳳蘭因不堪激烈之復健運動，心臟增加負荷造成較大血液氧氣需求，增加心臟工作負擔，導致冠狀動脈粥狀硬化心臟病急性發作陷入昏迷。

因家屬驚覺有異，送醫急救，延至當日晚間11時46分許，仍因心因性休克死亡，經桃園縣政府警察局中壢分局報請報請相驗後，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。

本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告於原審及公訴人於原審及本院對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、被告於原審準備程序及審理時固坦承有違反醫師法之犯行，然矢口否認有何過失致死之行為，並辯稱伊不知道被害人葉魏鳳蘭有心臟病，但當天確實有幫被害人放血，亦有拉住被害人雙手讓她坐在地上，拉住雙手按壓她的頭部接近她的雙腳，被害人當時已經昏倒，伊係要對被害人施予急救，才按壓她的背部，又因被害人家屬對於被害人不理不睬，伊只好和證人杜秀枝以紅布條將被害人輕輕綁在鐵柱上，伊按壓被害人之胸部係為了讓她有心跳，被害人恢復心跳後，伊就把被害人扶到輪椅上，伊之行為對造成被害人之死亡並無直接之因果關係，但因伊非醫師而從事醫療行為，故要負一半之責任云云，惟查：㈠被告就前開未取得合法醫師資格，而以縫紉針扎於被害人之手指及腳趾，進行放血之侵入性醫療行為及後續之復健行為，業據被告於原審供述明確，核與證人甲○○、杜秀枝於原審審理時、證人葉馨鎂於警詢時所述相符，復有「無極天上聖母宮」名片正反面1張、現場照片8張在卷可稽，是被告對於違反醫師法部分之前開自白與事實相符，足認為真實。

㈡被害人葉魏鳳蘭前經腦瘤開刀手術後，必須藉由輪椅代步或外勞攙扶行走，此經證人鄧秀枝於原審庭訊時證稱：「（97年4月27日下午7時30分你人在何處？發生何事？）被害人他們是七點多來的，證人甲○○帶被害人即她的太太順便做復健，當時他太太來時是坐在輪椅上，被推進來到門口，再由外勞扶著被害人下輪椅走進來」（原審卷第41頁），證人杜秀枝另於警詢時供稱：「（老太太前去宮裡時，家屬有無告知你們他目前情形狀況為何？你們對葉老太太所提供輔助動作是否會傷害老人家身體？）葉老太太親自告知我們說他中風，家屬也曾告知葉老太太有糖尿病情形，我們會注意客人身體狀況，再選擇適合他們的運動」（97年度相字第785 號第20頁），亦經證人甲○○證稱：「被害人在台北榮總腦瘤開刀，開刀之後行動不便，坐輪椅」、「（去被告處進行推拿有無告知被告你太太有心臟病而且有腦瘤開刀？）我們是第二次去，第一次去的時候就告訴被告說我太太有腦瘤開刀，有在和平醫院看病，有吃糖尿病、高血壓的藥，也有講我太太有輕微的心臟病」（原審卷第40頁正面）等語，可見被害人於是日至「無極天上聖母宮」時，被告親眼看見被害人行動不便並知悉被害人有心臟病、糖尿病等慢性疾病，不適宜接受激烈之運動，猶未善盡注意義務，詎仍以縫紉針幫被害人放血後，復以幫被害人活動身體為由，將被害人置於紙板上，施以彎腰頭碰到腳、雙腳提高至肩膀以及以紅布條綁於鐵柱上使之站立之復健動作，被害人接受上述復健動作後，出現嘔吐、臉色蒼白、呼吸困難、心跳微弱及意識不清等情狀，被告未將被害人送醫卻逕自以拜拜用之香來薰醒被害人，經證人甲○○發現異狀而呼叫救護車將被害人送往壢新醫院急救後仍不治死亡，此經證人甲○○到庭證述、證人葉馨鎂、杜秀枝於警詢中之供述屬實，復有壢新醫院診斷說明書在卷可參，顯見被告明知被害人歷經腦瘤開刀並患有輕微中風、心臟病及糖尿病等慢性疾病，應注意被害人是否適宜接受激烈之復健運動，並於復健過程中觀察被害人是否產生不適，猶未注意及此，竟於被害人已臉色發白、口吐白沫及昏迷之際，猶宣稱昏迷係靈魂交替，另試圖以香及符水喚醒被害人而未及將被害人送醫急救，造成被害人死亡之結果，當有疏於注意之過失情事，應堪認定。

㈢次查，被害人死亡之原因經鑑定為冠狀動脈週狀硬化心臟病急性發作導致心因性休克死亡，其他對死亡有影響之狀況：復健增加心臟負荷，有法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0971100739號鑑定報告書在卷可佐，益徵被害人死亡前接受彎腰頭碰到腳、雙腳提高至肩膀等激烈之復健動作，以被害人於腦瘤開刀後行動不便需以輪椅代步，雙腳無法伸直，兩小腿肌肉較為瘦弱，上開動作運動量對被害人造成較大的血液氧氣需求，需要心臟增加工作負擔，因代償不及而造成心因性休克致死，為主要原因，而認被告為前揭復健行為已造成被害人心臟負荷增加後，未注意被害人身體不適，而未將被害人送醫急救，導致被害人死亡之結果，兩者間存有相當因果關係，亦足認定。

㈣綜上所述，被告確有前開違反醫師法及過失致死犯行，足堪認定。

是被告犯行已可證明，前開所辯，不足採信，本案事證已臻明確，應予依法論科。

三、㈠按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為病人把脈、問診、開立處方箋、針灸等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務，被告未具中醫師資格而為被害人插針放血之醫療行為，核犯醫師法第28條前段之罪，又醫師法第28條之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，為實質上一罪。

㈡次查，為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署於82年11月19日以衛署醫字第8207565號公告不列入醫療管理之行為有二：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。

㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。

如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，經查，被告對被害人放血之後所為之上開復健行為，係以傳統習用方式，推、折被害人之身體、四肢使其放鬆並施以神符、香灰等處置行為，然此乃民間習用之民俗療法，尚未涉及接骨、交付內服藥膏，亦無使用儀器或進行侵入性之處置，亦不能認係執行醫療業務之行為。

故應認被告就上開復健行為導致被害人死亡，係另犯刑法第276條第1項之過失致死罪。

被告所犯上開二罪間，行為互殊，應分論併罰之。

四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，因而適用醫師法第28條，刑法第11條、第276條第1項之規定，並審酌被告擅自從事放血等侵入性之醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有所危害，另對罹病之被害人施以激烈之復健手段，疏於將昏迷之被害人即時送醫急救，亦未與被害人家屬達成和解，犯後態度難認良好暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，判處有期徒刑8月，另就其過失致死之犯行，判處有期徒刑1年，並定其應執行有期徒刑1年6月，經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

公訴人以被告飾詞否認過失致死犯行，犯後態度不佳，且不思補救，令被害人家屬心中怨尤、不平難以撫慰，併同被害人之夫之請求，以原審量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判云云。

惟按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑及定應執行刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是其上訴為無理由，應予駁回。

又被告雖於原審坦認違反醫師法犯行，然上訴意旨：⑴質疑「無極天上聖母宮」內並未有如一般醫療院所般設置有醫療設備，何以違反醫師法？⑵主張其對被害人所為復健行為均係有益於被害人，因被害人疏於運動，扎針放血有助其新陳代謝，所為復健行為，係為幫被害人舒筋活骨，均有助於被害人，豈會令被害人心臟無法負荷云云。

然按⑴被告對被害人所為扎針放血行為，係屬對人體之侵入性醫療行為，而為醫師法第28條所稱之醫療業務，業經原審於判決中說明，是被告上訴意旨所稱「無極天上聖母宮」內並未有如一般醫療院所設置有醫療設備乙節，與其對被害人是否有醫師法所指之醫療行為係屬二事，上訴意旨執此質疑原審認定其違反醫師法第28條之規定，顯係出於對該規定之誤解。

⑵被害人及其夫於被害人第一次至「無極天上聖母宮」時，即曾向被告表明被害人有高血壓、糖尿病、輕微心臟病，因腦瘤開刀等身體狀況，有證人杜秀枝及被害人之夫甲○○於原審之證述在卷可稽，是被害人之健康狀況自非如一般身體健康之人，故被告於明知被害人身體狀況非可與健康之人同論之情形下，猶對被害人施以前揭事實欄所述之復健動作，導致被害人不堪激烈之復健運動，心臟增加負荷造成較大血液氧氣需求，增加心臟工作負擔，致冠狀動脈粥狀硬化心臟病急性發作陷入昏迷，雖經送醫仍因而致死等情，均經原判決詳述其認定被告所為構成過失致死罪所依據之證據及理由，被告上訴意旨猶執前詞，飾詞辯解其所為係有益於被害人，質疑被害人死因另有隱情，請求撤銷改判，亦為無理由，均應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

被告於本院審理期日未到庭，雖於庭後提出刑事聲請變更期日狀，主張其於審理期日當天因路上車禍受阻延誤庭期，未能準時出庭，然並未提出相關事證以供證明。

按被告提出於本院之上訴理由狀及答辯狀，已詳述其不服原判決之理由，而足供本院參酌，是被告變更期日之聲請，爰予駁回，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第371條判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
過失致死部分不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第276條
（過失致死罪）
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。