臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),211,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第211號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴銀桂
游景瑞
上列二人共同
選任辯護人 阮祺祥律師
被 告 陳萬來 男 47歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣新莊市○○街16之1號
選任辯護人 謝思賢律師
方伯勳律師
李建慶律師
上列上訴人因被告等傷害致重傷案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1011號，中華民國95年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18388號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴銀桂、游景瑞、陳萬來共同犯傷害致人重傷罪，各處有期徒刑叁年拾月。

事 實

一、緣賴銀桂與游景瑞熟識，賴銀桂與陳萬來係朋友關係，陳萬來則與沈誦謙為朋友。

於民國93年8月26日中午12時許，沈誦謙至臺北縣新莊市○○街16號2樓陳萬來住處，與陳萬來商談申辦信用貸款等事宜後，陳萬來即邀約友人賴銀桂、游景瑞及鄰居翁森水前來飲酒，翁森水先行到場，賴銀桂、游景瑞則因工作關係遲至晚上7時許始至陳萬來上址住處。

至同日晚上9時許，一行5人復前往臺北縣新莊市○○街6號「美尚美茶室」之3號包廂（下稱茶室包廂）續飲，席間賴銀桂與陳萬來先發生口角衝突，陳萬來將酒杯翻倒並掀翻桌子，游景瑞、沈誦謙見狀亦趨上前，詎陳萬來、賴銀桂、游景瑞主觀上雖無重傷害之故意，然將人推倒在地或以腳踢踹人之身體，使人頭部碰撞地板等硬物，將可能造成頭部硬腦膜下出血而導致腦傷智力受損，造成身體或健康上有重大不治或難治之重傷害結果，此為客觀上一般人所認識，陳萬來、賴銀桂、游景瑞均為識慮成熟之成年人，亦應有預見此結果之可能，竟仍基於普通傷害之共同犯意聯絡，游景瑞以右手臂勒住沈誦謙頸部，陳萬來亦與沈誦謙發生拉扯，致沈誦謙與陳萬來均倒在地上，陳萬來於倒地後，仍以腳踢踹沈誦謙，賴銀桂見沈誦謙已倒於地上，亦用腳踢沈誦謙腹部，致使沈誦謙受有左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷等傷害，其所穿著之外褲並因而留下鞋印多處。

嗣因翁森水見沈誦謙前額及太陽穴部位流血受傷，即到路口攔計程車，由陳萬來帶同沈誦謙上車，其餘人則各自離去，而於同日晚上10時32分許，陳萬來、沈誦謙2人一同回到上開陳萬來住處樓下，其後賴銀桂騎乘機車搭載游景瑞，翁森水則單獨騎乘機車，亦先後返回上開地點，一行人再次見面後，陳萬來即要求沈誦謙與其一起為剛才在茶室之衝突，向賴銀桂下跪道歉，至同日晚上10時56分許，陳萬來為不明原因，於上開其住處樓下，動手推沈誦謙，致使沈誦謙向後跌坐在地（但無證據證明有成傷），其後陳萬來並與沈誦謙一同欲上樓返回臺北縣新莊市○○街16號2樓住處，惟因陳萬來未攜帶鑰匙而無法進入，遂又與沈誦謙下樓，與賴銀桂、游景瑞一同繼續在陳萬來住處樓下之自治街口旁石桌飲酒，翁森水則先行返家離開，至翌日（93年8月27日）凌晨2時許，沈誦謙因前在上開茶室內遭毆打之傷勢延續，倒臥石桌上，賴銀桂始請他人通知救護車將沈誦謙送醫，經醫院施以緊急手術及治療後，沈誦謙智力仍因腦傷造成局部缺損，其自我照顧功能、職業功能、認知功能受損，理解能力下降，而致器質性精神疾患，已達健康上重大不治或難治之重傷。

二、案經沈誦謙之妻歐若蕊訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件上訴人即檢察官、上訴人即被告賴銀桂、游景瑞及被告陳萬來對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或有證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告賴銀桂、游景瑞、陳萬來（下稱被告3人）均矢口否認有前揭傷害致人重傷犯行，賴銀桂及游景瑞均辯稱：渠等並未傷害被害人沈誦謙，陳萬來在其住處樓下有連續用力推倒沈誦謙2次，使沈誦謙撞到對面之物品，陳萬來繼而將沈誦謙帶回樓上住處，沈誦謙左手腕又有環狀瘀傷，並發生巨大聲響，實難排除陳萬來將沈誦謙綁起來打至其滿臉通紅之可能，再佐以沈誦謙隨即向歐若蕊、林溪洲等人求救，嗣後昏迷等情，益證沈誦謙頭部受傷，應係陳萬來之行為所致，與游景瑞、賴銀桂無關云云；

陳萬來則辯稱：伊在茶室包廂沒有打沈誦謙，雖有推阻沈誦謙之舉動，但係為防止沈誦謙與賴銀桂、游景瑞發生衝突，並無任何傷害或攻擊沈誦謙之行為及意思，其後在住處樓下雖有將沈誦謙推倒在地，但其僅臀部著地，身體其他部位並無任何碰撞，該行為顯非造成沈誦謙重傷之原因，伊亦無檢察官上訴所指在其住處捆綁、毆打沈誦謙之行為云云。

是本件應審究者為：㈠被告3人於茶室包廂是否有傷害沈誦謙之行為及是否有犯意聯絡及行為分擔；

㈡沈誦謙所受傷害是否已達重傷之程度，而其所受傷害與被告3人之行為是否具因果關係；

㈢沈誦謙所受傷害是否係返回陳萬來住處後，因另與陳萬來發生爭吵，遭到陳萬來推打之加害行為所致。

茲分述如下：㈠被告3人於茶室包廂是否有傷害沈誦謙之行為，及其3人是否有犯意聯絡及行為分擔：⒈證人即當時在場之人翁森水於93年8月28日第1次警詢時證稱：「在茶室喝酒時賴銀桂有對陳萬來說有何不滿直接說出來，陳萬來都沒說話後來就將酒杯翻倒，賴銀桂就對陳萬來說『對我有何不滿直接說出來不要用動作的』，酒杯翻倒後桌子不知為何也翻倒，我就看見沈誦謙、游景瑞他們兩人在拉扯，後來沈誦謙不知為何倒在地上（側倒背靠牆壁）頭部有受傷流血，我就說有人受傷我就到路口攔計程車，陳萬來就帶著沈誦謙上車就醫，我就自己回家在路口（新莊市○○街○○路二段單行道），又碰見陳萬來、沈誦謙、賴銀桂、游景瑞他們在講話…」、「我只看見游景瑞用手拐著沈誦謙的脖子拉來拉去…」、「沈誦謙的前額及太陽穴（左邊或右邊我不清楚）附近受傷流血」等語（見偵字卷第41頁反面至42頁）；

及於93年9月7日第2次警詢時證稱：「…陳萬來就舉杯向賴銀桂敬酒，結果酒杯掉在桌上，陳萬來把桌子掀掉，游景瑞即上前欲毆打陳萬來，沈誦謙有向前，之後游景瑞與沈誦謙發生拉扯，沈誦謙就倒在地上，賴銀桂有用腳踢了沈誦謙一下…」、「（所有爭吵過程中，毆打沈誦謙情形為何？）陳萬來有動手推沈誦謙，賴銀桂有用腳踢一下沈誦謙，游景瑞有用手勒沈誦謙脖子」等語（見偵字卷第39頁反面至40頁反面）；

其於原審亦證稱：伊於警詢時所言均實在，伊只記得游景瑞與沈誦謙有發生拉扯，賴銀桂有無踢沈誦謙，因事隔太久，已經不大記得，當時是游景瑞勒沈誦謙脖子，有無打到頭，伊不清楚，因為游景瑞體重很重，所以就把沈誦謙勒倒，倒地後情形，伊就不清楚，沈誦謙外傷部位是在額頭，沈誦謙頭部是在茶室裡受傷等語（見原審卷第209至214頁）。

⒉賴銀桂於93年8月28日第1次警詢時自承：「當時在吵架時很混亂，我不知道誰打他（指沈誦謙），但我有用腳踢他肚子一下」等語（見偵字卷第37頁）；

其於93年9月7日第2次警詢時供稱：「（在茶室包廂）…之後陳萬來與沈誦謙發生拉扯，2人均倒在地上，當時沈誦謙只有臉上有輕微刮傷…」、「…沈誦謙與陳萬來倒地之後，我想扶他們，結果沈誦謙就踢我，我也用腳踢他肚子一下…」、「除了陳萬來有動手毆打沈誦謙，我有用腳踢一下沈誦謙之外，翁森水及游景瑞無毆打沈誦謙」（見偵字卷第34、35頁）；

及其於原審結證稱：「（沈誦謙為何會跟陳萬來兩人抱在一起？）我也不知道，他就衝過來抱著陳萬來」、「（茶室中有無人受傷？）沈誦謙有受傷，但只有流血而已，他倒在地上」、「因為陳萬來跟沈誦謙在地上踢來踢去，我去拉他們可能有踢到沈誦謙」等語（見原審卷第221頁）。

⒊游景瑞於警詢時供稱：「…陳萬來與我發生拉扯後，沈誦謙與陳萬來也發生拉扯，2人均倒在地上，當時沈誦謙只有臉上有輕微刮傷…」、「…拉扯中陳萬來有用手打沈誦謙的頭，賴銀桂有踢沈誦謙的肚子，翁森水沒有打」等語（見核退字卷第6頁）；

其於原審亦自承：「是爭吵完後，我用右手彎曲跨在沈的肩膀上，叫他不要這樣…」，及結證稱：「…但我記得沈誦謙跟陳萬來有倒在地上，他們應該有扭打…」等語（見原審卷第227、228頁）。

⒋證人即告訴人歐若蕊於原審亦證稱：伊有將案發當天沈誦謙所穿著之外褲提供給警方，褲子上有好幾個鞋印，褲子上下都有」等語（見原審卷第208頁），復有沈誦謙當日所穿著之外褲扣案足資佐證。

⒌綜合以上事證，足證當時被告等人在茶室包廂，賴銀桂與陳萬來先發生口角衝突，陳萬來將酒杯翻倒並掀翻桌子，游景瑞、沈誦謙見狀亦趨上前，游景瑞以右手臂跨越肩膀之方式勒住沈誦謙脖子，陳萬來亦與沈誦謙發生拉扯，致沈誦謙與陳萬來均倒在地上，陳萬來倒地後，以腳踢踹沈誦謙，賴銀桂見沈誦謙已倒於地上，亦用腳踢沈誦謙腹部，致沈誦謙之外褲上留有多處鞋印，並因而受有於外觀上立即可見之前額頭及太陽穴部位受傷流血之傷害，且其受傷程度，達到令在場之翁森水認有立即搭車就醫之必要，顯然當時所受之傷害已然非輕等事實，應堪認定。

至證人翁森水於原審雖證稱：陳萬來在茶室沒有動手打或踢沈誦謙云云（見於原審卷第213 頁），顯與前揭其之前於警詢時之陳述及賴銀桂、游景瑞之證述不符，自不足採。

⒍按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

且關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

是被告3人縱然於事前就此突發事件並無共同傷害沈誦謙之謀議，然游景瑞先行以手勒沈誦謙頸部時，陳萬來亦與沈誦謙拉扯，致2人均倒在地上，陳萬來倒地後仍以腳踢踹沈誦謙，賴銀桂亦趁勢以腳踢踹沈誦謙，足見被告3人於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與毆打沈誦謙，而各自分擔傷害行為之一部，相互利用他人之行為，自應成立共同正犯。

㈡沈誦謙所受傷害是否已達重傷之程度，而其所受傷害與被告3人之行為是否具因果關係：⒈按刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種。

所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言。

⒉沈誦謙因被告賴銀桂、游景瑞之傷害行為，受有左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷等傷害，經手術治療後，智力仍因腦傷造成局部缺損，其自我照顧功能、職業功能、認知功能受損，理解能力下降，而致器質性精神疾患，已達不治或難治之程度之事實，有行政院衛生署臺北醫院（下稱臺北醫院）出具之93年8月30日、94年12月7日、95年2月20日診斷證明書各1件、臺北醫院95年4月14日北醫歷字第2608號函及95年6月14日北醫歷字第4127號函在卷可參（見偵字卷第55頁、原審卷第150、151、158、245頁），足認沈誦謙所受之傷害結果，應已該當刑法第10條第1項第6款所定健康上重大不治或難治之傷害。

⒊又依據沈誦謙所受之傷勢觀之，其頭、頸、胸部均有明顯挫傷，其中頭部之傷勢並造成左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，而造成此傷勢之外部撞擊點，經研判係在頭部右前側位置，學理上可造成左側之顱內出血等情，亦有臺北醫院95年6月1日北醫歷字第4127號函在卷可稽（見原審卷第240頁），再觀諸該函所附之頭顱影像照片標示之箭頭處所示（見原審卷第241頁），撞擊點係在頭部右前額部位。

而沈誦謙於茶室包廂遭游景瑞勒住脖子及陳萬來之拉扯而倒地，並進而遭陳萬來、賴銀桂以腳踹踢，除於其所穿著之外褲上留有多處鞋印外，翁森水於現場就立即可見在其額頭及太陽穴附近有流血受傷一節，已如前述，且自沈誦謙遭被告3人在茶室包廂毆打後至其送醫前，並查無其他證據證明有再遭受其他外力致傷之情事（詳如後述），足見被告3人確有毆打沈誦謙，造成其受有上開重傷害之結果，堪認沈誦謙所受重傷與被告3人之傷害行為間確實具有相當因果關係，洵屬無疑。

㈢沈誦謙所受傷害是否係返回陳萬來住處後，因另與陳萬來發生爭吵，遭到陳萬來推打之加害行為所致：⒈沈誦謙於茶室包廂遭被告3人毆打後，於同日晚上10時56分許，沈誦謙曾與陳萬來先一同返回陳萬來住處樓下，並遭陳萬來推倒在地之事實，固經陳萬來所是認，且經本院本審勘驗陳萬來住處樓下社區監視錄影光碟屬實，有勘驗筆錄在卷足佐（見本院更㈠卷第59至61頁），惟經勘驗結果，於光碟顯示22時56分29秒時，陳萬來將沈誦謙朝畫面右側，很用力推了1下，沈誦謙倒退4步後，失去重心往後跌倒；

於22時56分30秒時，沈誦謙屁股先著地，隨即整個跌進路面白線後方，只露出腳跟和1截小腿。

因畫面右側有遮蔽物，白線後方看不見，沈誦謙上半身倒下時，是否碰撞到其他東西，無法判斷；

於22時56分45秒時，陳萬來又將沈誦謙推往畫面右側（沈誦謙消失於畫面），陳萬來隨即朝其他2人方向走去，之後停住等情（見本院更㈠卷第60頁），是自監視錄影光碟內容觀之，僅能認定陳萬來第1次將沈誦謙推倒時，沈誦謙屁股先著地，至於其身體其餘部位是否有碰撞地面或物品，即無從判斷，陳萬來第2次推沈誦謙時，因沈誦謙消失於畫面，亦無從判斷其是否因此而有跌倒或碰撞任何物品。

而沈誦謙上開臀部著地，顯然不足以造成其所受之：「左側急性硬腦膜下出血併腦挫傷，頭皮、左頸裂傷，頭皮、頸部、右胸挫傷」等傷害，尚難因此即認定沈誦謙之傷害係陳萬來推倒動作所導致。

至游景瑞於警詢及本院本審勘驗監視錄影光碟時雖均陳稱：陳萬來有推沈誦謙，致沈誦謙倒地有撞到現場鐵製陳列架等物品云云（見核退字卷第6頁反面、本院更㈠卷第60頁），但此既為陳萬來所否認，而同時在場之賴銀桂又表示不知當時情況如何（見本院更㈠卷第60頁反面），自無法僅因游景瑞上開陳述即認定沈誦謙係因遭陳萬來推倒致身體其他部位碰撞物品而受有上開重傷害。

⒉至證人歐若蕊於原審雖證稱：在當日晚上11時20分（應為11時24分）許，有接到沈誦謙之求救電話等語（見原審卷第205至206頁），及證人即沈誦謙之友人林溪洲於警詢時雖亦證稱在同日晚上11時54分許，有接到連續3通求救電話等語（見偵字卷第53頁反面至56頁）。

然而，沈誦謙於電話中並未曾向歐若蕊、林溪洲陳述其係在何時、何地、遭何人毆打，且參酌沈誦謙向歐若蕊表示有遭人綁起來打等情，及其向林溪洲表示遭人毆打，有沒有人可以過來幫忙，不知道自己所在位置，及現在滿臉通紅，應該可以自行開車前去找林溪洲情以觀，沈誦謙於當日晚上11時24分起至11時54分許為止，既仍可自由撥打電話，及表示可以自行開車離開，顯見其所說被人綁起來毆打之情狀，應係在打電話之前已經發生過之事，而非現正進行中之情事。

故沈誦謙在電話中所指遭人毆打乙節，亦有可能係指同日之前在茶室包廂所發生之事，自尚非得遽此即推論沈誦謙自茶室返回陳萬來住處樓下後，有再遭毆打之情事。

⒊又觀諸原審勘驗陳萬來住處樓下社區監視錄影光碟之結果，在陳萬來將沈誦謙推倒後之當日晚上11時16分許，陳萬來、沈誦謙2人並曾一同離開現場，消失在畫面中，至同日晚上11時24分許（即沈誦謙撥打電話給歐若蕊之時間），陳萬來始1人又返回現場出現在監視錄影畫面中，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第127頁）。

再參酌證人翁森水於警詢時證稱：陳萬來推倒沈誦謙後，陳萬來與沈誦謙2人上2樓陳萬來家中，當時有聽到碰撞聲，是陳萬來未帶鑰匙，而欲進門的敲門撞擊聲等語（見偵字卷第40頁反面），賴銀桂於警詢時陳稱：「我們便轉往宏泰市場陳萬來住處樓下一起聊天喝酒互賠不是，當時陳萬來又發飆亂踢機車及看板，他便與沈仔（沈誦謙）一同至其家中2樓，當時我有聽到亂踢門的聲音及丟看板下來…」等語（見偵字卷第36頁反面），及其於原審亦陳稱：「後來他們又回到樓上陳萬來家，我聽到有摔東西及踢鐵門的聲音，之後他們又下來，沈誦謙說要回家，但他喝很醉…」等語（見原審卷第41頁），顯見陳萬來將沈誦謙推倒（當日晚上10時56分）後，陳萬來與沈誦謙曾一同欲上樓返回陳萬來住處（當日晚上11時16分許），但陳萬來因未帶鑰匙而不得其門而入，遂在屋外敲擊鐵門發出巨大聲響，之後陳萬來又下樓來回到住處樓下（當日晚上11時24分許），同時間沈誦謙則打電話告知其妻歐若蕊、友人林溪洲有遭人毆打之事。

是依據上開過程以觀，亦無從證明陳萬來除有上開推倒沈誦謙之行為外，在其住處或住處樓下，對沈誦謙另有其他傷害之行為。

另賴銀桂於本院本審雖陳稱：「阿祥」（指林吉祥）告訴伊，陳萬來在住處樓下有打沈誦謙，但伊沒看見等情（見本院更㈠卷第48頁反面至49頁），惟證人林吉祥於本院本審結證稱：伊當晚經過自治街時，並未看見陳萬來打沈誦謙，亦未曾告知賴銀桂伊有見到陳萬來打沈誦謙之事等語（見本院更㈠99年9月14日審判筆錄第5至10頁），自亦無法據賴銀桂上開陳述而認定陳萬來在其住處樓下有傷害沈誦謙之行為。

從而，既查無證據足資證明沈誦謙有另因受陳萬來其他傷害行為之介入而中斷上述被告3人傷害行為與沈誦謙受重傷之因果關係，是賴銀桂、游景瑞所辯：沈誦謙所受重傷害是返回陳萬來住處遭陳萬來推打所致云云，不足採信。

二、綜上所述，被告3人前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

本件事證已臻明確，被告3人犯行均堪認定，而陳萬來之辯護人尚聲請傳喚證人沈誦謙部分，經核並無調查之必要，亦附此敘明之。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、新舊法比較：㈠被告3人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新、舊法比較適用，比較新、舊法結果，修正後之規定較有利於被告3人，自應適用現行刑法第28條之規定。

二、查被告3人均為識慮成熟之成年人，有其等年籍資料在卷可稽，主觀上雖無重傷害之故意，惟客觀上應能預見將人推倒在地或以腳踢踹人之身體，使人頭部碰撞地板等硬物，將可能造成沈誦謙頭部硬腦膜下出血而致腦傷智力受損，導致於身體或健康上有重大不治或難治之結果，是核其3人基於普通傷害之故意毆傷沈誦謙，使之造成健康上難以回復結果之所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。

起訴書原認被告3人係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，容有未洽，惟業經檢察官於原審審判期日以言詞更正起訴法條為同法第277條第2項後段（見原審卷第275頁），本院自無庸變更起訴法條。

被告3人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、原判決就被告賴銀桂、游景瑞予以論罪科刑，及諭知被告陳萬來無罪，固非無見。

惟查：㈠按最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第1審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；

其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。

刑事訴訟法第31條第1項定有明文。

又最輕本刑為3年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第31條第1項定有明文。

本件被告賴銀桂、游景瑞2人於原審並未選任辯護人，而原審亦未指定辯護人為其等辯護即逕行判決，顯有判決程序違背法令之當然違誤。

㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固有明文；

又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；

又起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人固得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權究明（最高法院98年度臺上字第5996號判決參照）。

本件被害人沈誦謙係因被告3人於93年8月26日晚上9時許，在茶室包廂共同毆打之傷害行為致生前揭重傷之結果，已如前述，起訴書關於陳萬來犯本罪之時間、地點記載雖有誤（起訴書所載陳萬來於同日10時54分許，在其住處樓下，徒手將沈誦謙推倒在地之行為，尚不足以造成沈誦謙重傷之結果，亦已詳如上述），惟此誤載既無礙本件起訴犯罪事實同一性之辨別及法律之適用，法院自應加以究明而審判之。

然原審疏未及此，而就陳萬來部分遽為無罪之諭知，自有未洽。

㈢被告3人於事前雖無共同傷害沈誦謙之謀議，然衡之游景瑞先行動手勒沈誦謙頸部時，陳萬來亦與沈誦謙拉扯，致沈誦謙倒地，陳萬來、賴銀桂見狀再以腳踢踹沈誦謙等情，足見被告3人於行為當時，基於相互之認識，以共同傷害之意思參與毆打沈誦謙，而各自分擔傷害行為之一部，均應成立共同正犯。

原審僅認定賴銀桂、游景瑞，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，亦有未當。

是檢察官上訴指摘被告3人應成立共同傷害致人重傷罪部分，為有理由，至檢察官上訴意旨指賴銀桂、游景瑞惡性重大，量刑過輕部分及賴銀桂、游景瑞上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告3人僅因細故即共同出手傷害被害人，使被害人受有頭部、頸部多處外傷導致智力因腦傷造成局部缺損之重大不治或難治之重傷，被害人及其家屬之身心俱受重創，其等雖因一時衝動鑄成大錯，惟犯後並無悔悟之情，且迄未能與被害人達成民事上和解，亦未賠償其損害等一切情狀，各量處有期徒刑3年10月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。