臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),69,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第69號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 紀亙彥律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李祖麟律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1337號，中華民國95年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第6869、19525號、92年度偵字第2119、2120號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○公務員違背職務收受不正利益部分，及戊○○、甲○○行賄部分均撤銷。

丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權叁年。

戊○○共同非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；

減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。

甲○○共同非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年；

減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。

事 實

一、丙○○係桃園縣政府工務局建築管理課（下稱建管課）技佐，自民國89年6 月起，負責縣內「營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場」之申請設置、啟用等審查業務，為依據法令從事公務之人員。

戊○○於89年1月4日集資申准設立華棋實業有限公司（下稱華棋公司），為實際負責人，並擔任總經理之職；

甲○○為股東，並負責財務管理，均非依據法令從事公務之人員。

二、華棋公司於89年3月9日，具狀以桃園縣觀音鄉○○段161、161之1、161之2、162之1、162之2、162之3、163之2、164之2、164之3、164之4、164之5、164之6、164之7、165、165之1、165之2、166之1、166之2、166之3、166之4、166之5、166之6、166之7等地號（共23筆土地，面積15778平方公尺），向桃園縣政府申請設置營建剩餘土石方資源堆置轉運處理場（下稱土資場）。

其中161、161之2、162之3、165之2、166之3、166之4、166之6、166之7等地號土地（面積共7511平方公尺），使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，164-7（起訴書誤為166-7）地號土地屬國有土地，管理者為財政部國有財產局。

上開申請案於89年3月24日第1次會勘後，即被桃園縣政府都市計畫課（下稱都計課）簽註「不符土地分區使用」意見。

戊○○、甲○○為使華棋公司之申請案得順利通過，遂透過友人陳台光結識不知情桃園縣議員李家興（業經判決無罪確定），經由李家興關切案件之審查進度，進而認識該案承辦人即建管課技佐丙○○。

三、丙○○明知㈠桃園縣政府工務局水利課（下稱水利課）於89年4月6日在桃園縣政府公文簽辦單簽註：「本案『土石方資源堆置場』場區○○○○○段164-7地號，請檢附所有權人同意書後再議」；

而台灣省桃園農田水利會（下稱農田水利會）於89年5 月11日以桃農水管字第3131號函表示：桃園縣觀音鄉○○段164-7 號土地為國有，林朝明擁有該地土地使用權，經查上開地號水路正由林朝明君向本會申請水路廢除中，因資料尚未補足，本會尚未同意所請；

㈡都計課於89年4 月10日簽註「本案不符土地使用管制」；

㈢桃園縣政府環境保護局（下稱環保局）於89年4 月19日出具會簽意見：「本案堆置土石量若超過1000立方米，屬應申請操作許可固定污染源」。

嗣於89年7 月18日桃園縣政府召開設置許可審查會議時，各單位就華棋公司申請設置案決議：本案土地部分使用分區○○地○道路用地）不符規定，且都市計畫書圖規定，須以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋義後憑辦。

四、戊○○、甲○○因華棋公司土資場申請設置案有上開不符規定之事項，並由丙○○告知桃園縣政府可能會核准百富實業有限公司（下稱百富公司）土資場之設置申請，為求順利取得桃園縣政府核准設置，竟共同基於對丙○○關於違背職務之行為，交付不正利益之單一犯意聯絡，由戊○○負責關說招待丙○○，甲○○負責支付招待之款項。

二人謀議既定，旋於89年7月18日後某日，由戊○○向丙○○關說，允以招待餐飲之不正利益，期使丙○○在華棋公司申請設置過程協助辦理，丙○○明知其為建管課土資場申請設置案件之承辦人，本於職權應綜合各會辦單位之意見，就各申請人申請之狀況據實呈現於綜合簽呈（下稱綜簽）上，俾便上級主管審酌辦理，竟應允之，並基於對於違背職務之行為，收付不正利益之單一犯意（起訴書漏載不正利益），於89年9月7日上呈綜簽前，明知華棋公司尚未依照水利課之前之簽辦意見取得16 4-7號國有土地所有權人同意書（按農田水利會於89年9 月27日始以桃農水管字第730 4號函覆同意林朝明使用164-7地號土地，桃園縣政府於89年10月2日以89府工水字第199249號函覆同意），亦未依環保局之前之會簽意見取得操作許可固定污染源（按華棋公司於91年11月15日始取得固定污染源之操作許可證），僅以華棋公司已公證切結「如於營運期間，政府依都市計畫辦理市地重畫，應無條件配合政府開發事宜辦理」為由，擬具先行核發設置許可證明之簽呈，而未確實將華棋公司尚有未符合水利課、環保局會簽之意見，揭示於綜簽內，欲使華棋公司得以儘速違法設置。

幸經其主管建管課專員蔡宗烈（事後擢升為工務局副局長）以「前會簽相關單位時，仍有諸多事項未能釐清」，要求丙○○列表再會相關單位查明。

五、丙○○明知華棋公司於89年6 月30日僅取得固定污染源「設置」許可證，尚未取得固定污染源「操作」許可證，不符合環保局於89年4月19日出具之會簽意見，於89年10月9日再行彙整列表綜簽時（起訴書誤載綜簽繕寫日期為89年10月4 日），於綜合各會辦單位意見整理表之環保局欄位下，加上第5點：「於89年6月30日核發固定污染源設置許可證」，就華棋公司尚未取得固定污染源「操作」許可證之事實，竟違背職務，未於案件審理中加註簽辦。

丙○○於89年10月5 日已知內政部營建署89年9月19日89營署都字第36194號函明確表示：不得於都市計畫住宅區申請設置土資場，而華棋公司申設土資場，其中161、161之2、162之3、165之2、166之3、166之4、166之6、166之7 等地號土地，使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，占申請設置土資場面積約近2分之1，竟於89年10月9 日呈上綜簽時，故意消極未將內政部營建署上開函釋揭露於綜簽上而為違背職務之行為，致桃園縣政府不察而以89年10月17日89府工建字第160654號函正式准予華棋公司土資場之設置。

六、丙○○於不詳時間，先後將桃園縣政府工務局內部有關華棋公司申請土資場之公文彙辦單，包括都計課、水利課等等單位會簽意見，及農田水利會89年5月11日桃農水管字第3131號函等等函文、89年8 月30日簽呈等職務上所掌公文，交予戊○○影印攜回，以便戊○○掌握各單位審核土資場設置意見；

並將89年10月4 日綜簽手稿交戊○○代為繕打製作完成。

復於89年11月底某日，將草擬之89年12月4 日簽呈「主旨：貴公司於觀音鄉○○段161等23筆土地，面積1.5778 公頃，申請設置營建剩餘土石方資源置轉運乙案，…」之手稿交予戊○○，轉由甲○○將該文件交予不知情之趙復中以電腦繕打，戊○○並於當日招待丙○○至桃園縣桃園市○○路「嘉年華KTV 」飲酒；

另於桃園縣政府核准華棋公司土資場啟用前之89年12月間，接續2 次招待丙○○至台北市北投區「牡丹莊酒家」飲酒，將享用免費飲酒等不正利益交付予丙○○收受（起訴書誤為90年3、4月間）。

嗣丙○○將趙復中繕打完成之上開簽文上呈，經桃園縣政府工務局副局長蔡宗烈，以工務局長甲章簽發桃園縣政府89年12月14日89府工建字第254107號函，同意華棋公司土資場之啟用。

七、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱縣調站）報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍按裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理由中說明，不在主文另為無罪之諭知，如被告為其利益上訴，第三審法院認為上訴有理由，而將第二審判決撤銷發回更審時，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條第2項規定，應就全部事實重為審判（最高法院76年度台上字第2067號判決意旨參照）。

本件公訴人起訴上訴人即被告丙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪及刑法第213條罪；

上訴人即被告戊○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第2項、第1項罪、刑法第342條罪、第216條、第215條及第214條等罪（起訴書誤載為213條，業經公訴人於95年7月27日以論告書更正）；

戊○○另犯商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項罪。

經原審法院判決，丙○○等3人及公訴人均提起上訴後，本院前審以丙○○所犯刑法第213條之罪、戊○○、甲○○所犯刑法第216條、第215條及第214條之罪，均因無積極證據足認其等有上開犯行，並分別與貪污治罪條例第4條第1項第5款罪、第11條第2項、第1項罪無裁判上一罪關係，依法諭知無罪，再就丙○○違背職務收受賄賂與違背職務收受不正利益部分為單純一罪；

戊○○、甲○○交付賄賂與交付不正利益部分為單純一罪，另背信部分與交付不正利益部分，有裁判上一罪關係，而均不另為無罪諭知。

經最高法院就丙○○違背職務收受不正利益及戊○○、甲○○行賄部分撤銷發回，其餘上訴駁回確定。

因公訴人僅認丙○○違背職務收受賄賂及不正利益涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪；

戊○○、甲○○交付賄賂及不正利益涉犯同條例第11條第2項、第1項罪，應認公訴人起訴其等所犯上開犯行均係單純一罪，且依起訴書犯罪事實記載戊○○、甲○○行賄涉及背信，顯然行賄與背信部分，有修正前刑法之牽連犯關係，故最高法院雖僅就丙○○違背職務收受不正利益部分、戊○○、甲○○行賄部分撤銷，然與撤銷發回部分有實質上或裁判上一罪關係之丙○○違背職務收受賄賂部分；

戊○○、甲○○交付賄賂及背信部分，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，合先敘明。

貳、證據能力

一、關於丙○○及其選任辯護人對證據能力之意見，應以本院98年10月4 日準備程序中所為陳述為準，業經選任辯護人於本院審理程序中明確表示，丙○○亦以選任辯護人之意見為意見（本院卷第204反頁、158、48反頁），先予敘明。

二、甲○○於原審作證：我記得土資場執照「剛下來」的時候，大家高興請客戶及朋友，那次有遇到丙○○；

我拿到手稿與戊○○會合，戊○○叫我趕快拿給趙復中繕打，戊○○說要找丙○○飲酒，蔡有無去找，我不清楚，（原審卷三第265頁）；

戊○○於原審作證：好像沒有跟丙○○到嘉年華KTV、牡丹莊酒家，因為他很壞、脾氣不好，（原審卷三第227頁），均與其等於縣調站陳述不符。

甲○○稱：丙○○向我表示心情不好，電腦故障不想簽文。

下午，我和戊○○再赴縣府工務局找丙○○，丙○○寫了手稿交給戊○○，要戊○○代為處理，後來由我攜回交趙復中以電腦繕打，戊○○則招待丙○○赴桃園市○○路嘉年華KTV飲酒，（偵6869卷一第133反、134頁）；

戊○○稱：簽呈是丙○○交給我，要我繕打，我交給甲○○，由甲○○交給趙復中繕打，之後再交給丙○○，並曾招待丙○○赴桃園市○○路的嘉年華KTV飲酒，（偵686 9卷一第226頁）。

且甲○○於縣調站提訊後移送檢察官復訊時，對借提過程均無意見；

戊○○於縣調站提訊後移送檢察官復訊時，亦表明在縣調站所言實在（偵6869卷一第141反、235反頁），事後其等再次陳明在縣調站所言屬實（偵686 9卷二第216反頁、偵6869卷一第258反頁），顯然其等於縣調站供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明丙○○犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，甲○○、戊○○之縣調站筆錄得作為證據。

至戊○○於原審以在縣調站時，他們有誘導我犯罪的嫌疑（原審卷四第154頁），果如此，何以戊○○迭次於縣調站所言，並未吐實，直至91年7月12日縣調站始陳明，願意更正先前說法，並於該次借訊結束由檢察官復訊時，陳明於縣調站所言實在，且未表示遭誘導訊問（偵6869卷一第235反頁），益證戊○○上開誘導訊問之辯，屬脫免罪責之詞，要無足取。

三、丙○○及其選任辯護人對甲○○、戊○○於檢察官面前所為陳述，因未具結而爭執該等陳述之證據能力，因本件未以其等於檢察官面前所為陳述為證據資料，自無庸論述該等證據之證據能力。

四、證人范振成、蔡宗烈、古沼格於縣調站所為之陳述，係丙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故范振成、蔡宗烈、古沼格於縣調站時所為之陳述，均不得作為本案認定事實存否之證據。

五、檢舉書、陳淑珍製作轉運進出表、戊○○製作之開銷記事本、appoint98記事本、notebook 記事本等以上開文書內容所陳述之事實作為證據資料，均係丙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且丙○○及其選任辯護人於本院準備程序時表示不同意作為證據，因本件未以該等文書證據為認定事實之資料，自無庸論述該等證據之證據能力。

六、以下所引其餘證據，經本院當庭提示，檢察官、甲○○、戊○○、丙○○及其等選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第49正、反頁、158、204反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

叁、實體部分

一、訊據丙○○、戊○○、甲○○對華棋公司於89年3月9日申請土資場設置時，戊○○為華棋公司負責人兼總經理，甲○○為股東，負責財務管理。

丙○○為建管課技佐，自89年6 月起負責民間申請「營建剩餘土石方處理及資源堆置場設置及啟用」業務。

土資場於89年10月14日經桃園縣政府核准設置，於同年12月14日核准啟用等情，均不爭執，惟均矢口否認收受、交付不正利益等情，其等辯稱如下：

(一)丙○○辯稱：伊係在華棋公司申請案各單位將會辦意見送至建管課時方接辦，於89年7 月18日奉局長之命召開綜合審查會議，依主席李憲明裁示「未出席單位視同無意見」，故僅就本案土地部分使用分區○○地○道路用地）不符規定函請內政部釋義。

經內政部函釋後上簽，均經蔡宗烈簽會表示意見，伊最後於89年10月4日（應係9日）整理列表後呈最後綜簽，已於第8 點就環保局之「本案堆石量若超過1000立方米，屬應申請操作許可固定污染源」之意見加以說明，且華棋公司申請案土地中之164-7 土地雖為國有，然土地使用權人林朝明已申請埋管，該土地之管理機構桃園農田水利會於89年9月27日同意埋管，桃園縣政府於89年10月2日同意水利設施之設置，故伊在89年10月4 日上綜簽及89年10月17日核發設置許可前，土地管理機關已然同意。

再土地使用分區管制屬都計課業務，該課未就住宅區表示不同意見，伊方以專函向內政部請求釋示後，認應由桃園縣政府卓處，伊再會簽都計課，只表示要業者切結，並經法院公證，如將來以市地重劃方式開發時，業者無條件配合，仍未就住宅區不得設置土資場表示意見，況伊未隱匿內政部89年9 月19日89營署都字第36194 號函，要難認有何違背職務行為。

另依內政部營建署上開函文中認營建工程廢棄土乃屬各種廢料之一而認不得在都市計畫內住宅區設置，然依內政部頒營建剩餘土石方之規定，營建工程廢棄土指營建工程所產生之剩餘土方、磚塊、混凝土塊，可供回收再利用，既屬可再利用，即非廢料，且依環保局會簽意見第3 點「土石方非屬廢棄物範疇」，顯然營建剩餘土石方並非廢料，則內政部營建署上開函文自不適用於華棋公司申請設置土資場案。

再都計課對住宅區不得設置土資場未表示意見，且都計課課長劉振成、承辦人林世陽均認可以住宅區可以設置土資場，焉能苛責被告須加註意見否認有責單位之認定？又比較89年與92年都市計畫法台灣省施行細則，直至92年始將營建剩餘土石方資源堆置場及其附屬設施正式列入禁止經營行業之列，華棋公司申請時，既無法令明文禁止設置，伊自無加註之義務。

依調閱之百富公司申請案，印證伊係依綜合審查會議之決議內容為簽註後續意見，並無違法之情。

戊○○、甲○○對於宴請伊幾次已有不同，且楊由漢、陳台光均否認與伊共餐敘，而宴飲時間在89年11月前，支票支付在90年4月間，顯然與一般清償宴飲款項至多1個月票期不同。

又甲○○以8萬多元含性招待，乙○表示不可能1次消費此金額，甲○○始翻供，顯然所陳不足採信。

末土資場早於89年12月15日啟用，焉有事後再宴請之理云云。

(二)戊○○辯稱：伊在華棋公司土資場啟用後才請丙○○喝酒，只是慰勞工作人員之辛苦。

且喝酒與違背職務無任何對價關係云云。

(三)甲○○辯稱：依「營建剩餘土石方處理方案」規定，土資場申請應於提出申請30日內認可，復審議應於複勘審查1 個月內彙整意見核准設置，華棋公司於89年3 月初送件，89年12月14日始核准啟用，審查進度明顯落後，顯無行賄丙○○之動機。

且支票提示日期為90年4月6日，縱票期為3個月，亦無於土資場已獲准後之90年1月間再宴請丙○○之必要。

華棋公司申請土資場，一切依法辦理，因屬桃園縣政府首例申請，委請縣議員李家興關切，從未施壓，自難認李家興之關切與丙○○違背職務有何關聯。

丙○○僅負責彙整相關單位之意見，核准土資場設置與否、丙○○有無違背職務均非伊所能知悉，且無證據認丙○○有要求交付不正利益，自難認宴飲與違背職務行為有何利益交換云云。

二、經查：

(一)按公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，均屬違背職務之行為（最高法院93年度台上字第1353號判決意旨參照）。

丙○○自承：我於70年底進入桃園縣政府土木課擔任約僱人員，86年起擔任建管課技佐，負責承辦縣內建築執照及使用執照之核發，約89年6月間起，亦負責民間申請「營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場」之設置及啟用等業務。

綜合各會辦單位意見整理表係其整理的，表格中內文欄是各會辦單位簽註意見後再由其彙整等語（他766卷第239頁、偵19525號三卷第143反頁）。

丙○○就民間申請土資場之設置及啟用既為其業務，本於職責所在，自應綜合各會辦單位之簽註意見，並就申請人之申請狀況及相關法令解釋據實於簽呈上予以揭露，以供主管綜合參考，俾決定是否准許申請人之申請，並非僅單純彙整各單位意見而已。

倘丙○○明知申請人尚有未符合各會辦單位簽註意見辦理之事項，或有其他公文、函示而有不應許可其設置之事項，卻於其所制作之綜合簽呈內故意消極未加簽註，自屬違背職務，要屬無疑。

本件丙○○就華棋公司申請設置核准及啟用之流程，有下列消極不作為之違背職務行為及違背常情行為存在：⑴水利課於89年4月6日在桃園縣政府公文簽辦單簽註「本案『土石方資源堆置場』場區○○○○○段164-7 地號請檢附所有權人同意書後再議」。

農田水利會於89年5 月11日以桃農水管字第3131號函表示：「桃園縣觀音鄉○○段164-7 號土地為國有，林朝明擁有該地土地使用權，經查上開地號水路正由林朝明君向本會申請水路廢除中，因資料尚未補足，本會尚未同意所請」。

直至89年9 月27日農田水利會始以桃農水管字第7304號函予桃園縣政府，同意華棋公司使用觀音草漯段164-7地號土地，桃園縣政府於89年10月2日以89府工水字第199249號函覆同意，有公文簽辦單、上開函文存卷可稽（他766卷第247頁、外放證物申請案影卷第216、227頁、他766卷第248頁）。

且丙○○自承：若設置土資場之土地係國有地，依會簽單位水利課意見必須取得管理單位之使用同意書方可設置（他766卷第241頁）。

詎丙○○於89年9月7日明知華棋公司使用觀音草漯段164-7地號土地尚未取得農田水利會之使用同意書，竟綜簽擬先行核發設置許可證明，有建管課89年9月7日綜簽在卷可稽（他766卷第249、250頁），顯然丙○○明知華棋公司未依水利課簽註意見，提出農田水利會之使用同意書，竟未將此事揭露於上開簽呈中，即擬先行核發設置許可證明，幸經蔡宗烈建請「列表再會相關單位查明澄清」，始退回丙○○另行簽辦。

丙○○另上呈綜簽之標示日期為89年10月4日，然因該綜簽末尾丙○○用印上記載日期為「1009/0800」，課長古沼格用印上日期亦為「1009/0920」，顯然丙○○再次彙整列表綜簽日期應為「89年10月9日」無訛。

故丙○○於89年10月9日上呈綜簽時，及桃園縣政府於89年10月17日以89府工建字第160654號函准華棋公司土資場之設置前，農田水利會已於89年9月27日同意埋管，桃園縣政府亦於89年10月2日同意水利設施之設置，固難認丙○○此部分行為屬違背職務之行為。

然丙○○於初次簽辦過程中，明知華棋公司尚未取得農田水利會之使用同意書，竟率然簽呈擬准設置，顯然事有蹊蹺，要難以疏忽掩飾犯行。

⑵依據85年6月3日環保署公告之「第五批公私場所應申請設置、變更及操作許可之固定污染源」內容：「同一公私場所，其地平面上粉粒狀物堆置場所（如礦務、土石等）之總設計或實際堆置體積在1 千立方公尺（含）以上者。

屬室內之儲放場所不在此限。」

，符合上述條件者應依「固定污染源設置與操作許可證管理辦法」申請固定污染源設置及操作許可證。

華棋公司於89年5月9日向環保局提出設置許可申請；

90年8月13日提出操作許可申請，有環保局92年4月8 日桃環空字第0920016609號函在卷為憑（偵19525卷三第165頁）。

且華棋公司轉運/年轉運量720000立方公尺，暫存/暫存容量92400立方公尺，有申請書附卷可考（他766卷第44頁），足證華棋公司必須申請固定污染源「設置」及「操作」許可證。

又環保局於89年4 月19日就華棋公司申設土資場所出具之會簽意見表示「一、本案堆置土石量若超過1000立方米，屬應申請操作許可固定污染源」，有環保局簽文在卷為憑（偵19525卷三第139頁），丙○○依職權有綜合各會辦單位意見之義務，對於環保局上開會簽自難諉為不知。

且證人即環保局綜合企劃課承辦人黃美君證稱：（丙○○89年10月9 日）簽辦意見彙整表環保局欄第5點加註「89.6.30核發固定污染源設置許可證」非我所為（偵19525卷三第136反頁），益證丙○○於89年10月9 日再行製作綜合各會辦單位意見整理表時，於環境保護局欄下僅加註第5點「於89年6月30日核發固定污染源設置許可證」，而未切實揭露華棋公司尚未獲准固定污染源「操作」許可書等情，有綜合各會辦單位意見整理表在卷可稽（偵19525卷三第140頁），自屬故意消極未將華棋公司申請設置土資場須尚未申准操作許可證之情，據實揭露於綜簽上，自屬違背職務之行為。

丙○○於89年10月9 日上呈綜簽時，雖於第8點之1載明「環保局簽見第一點『本案堆石量若進過1000立方米，屬應申請操作許可固定污染源』，經該公司檢具府環二字第342321號環二設證字第1024號本府固定污染源設置許可證在案」，然丙○○既明知華棋公司應獲准固定污染源之「設置」及「操作」許可證，而非僅固定污染源之「設置」許可證，竟於擬辦欄內未針對此不符環保局會簽意見略而不提，逕欲核發設置許可證明，顯係就其職務上應為之事項，故意消極不作為之違背職務行為。

故丙○○辯稱：89年10月9日已將上情揭示於第8點內，適足以證明其未揭示華棋公司尚未獲准固定污染源操作許可證，係故意不為。

⑶依內政部營建署89年9月19日89營署都字第36194號函表示：「二、有關台灣省轄都市計畫住宅區得否申請設置營建剩餘土石方處理及資源堆置場乙節：…營建工程廢棄土在回收後未經處理者，其性質應屬『各種廢料』，經處理加工者應屬可供再生利用之『建築材料』，其堆棧或堆置場之設置，對住宅區居住環境之寧靜、安全及衛生將產生不良之衝擊，應不得於都市計畫住宅區申請設置」，有上開函在卷可稽（他766卷第252、253頁）。

且上開函文業經丙○○於89年10月5日呈上級主管核閱，有丙○○用印上記載「10:5/0800 」之函文存卷可參（他766卷第252頁），足證丙○○於89年10月5 日已知悉內政部營建署關於都市計畫住宅區不得設置土資場之函釋。

而華棋公司申設土資場之土地，其中桃園縣觀音鄉○○段161、161之2、162之3、165之2、166之3、166 之4、166之6、166之7等地號土地，使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，有桃園縣都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可稽（他766卷第111至113 頁）。

參以戊○○陳稱：後來丙○○表示要華棋公司到桃園地院切結，若政府需用土地，華棋公司能無條件復原遷址，丙○○即配合在文書簽辦過程，不提華棋公司土資場使用地目含有都市計畫住宅區用地（偵6869卷一第228 反頁），益證丙○○於89年10月9日依（89年9月7 日）簽呈指示再行彙整列表時，對於華棋公司申請設置土資場，因部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住宅區」而不應核准，竟故意消極未於89年10月9 日綜簽內揭示內政部營建署最新函釋，致桃園縣政府不察而以89年10月13日撰擬桃園縣政府89年10月17日89府工建字第160654號函文核准華棋公司土資場之設置，丙○○顯有故意消極不作為之違背職務行為，至為灼然。

另因都計課於89年9月5日簽具：「本案業經申請人切結，並經法院公證，將檢辦理市地重劃時願無條件配合，尚無悖都市計畫法第17條規定，有關申請土石方資源堆置場，仍請依相關法令卓處。」

，是就華棋土資場內有關使用都市○○○○○道路、綠地等公共設施用地部分，並無違法問題，亦與「都市計畫住宅區」不應設置土資場無涉。

⑷丙○○雖以89年7 月18日召開綜合審查會議，主席已裁示「未出席單位視同無意見」置辯。

然觀諸上開綜合審查會議紀錄，水利課並無人列席參加，何以丙○○於89年10月9 日上呈綜簽時，亦將水利課於89年4月6日在桃園縣政府公文簽辦單簽註「本案『土石方資源堆置場』場區○○○○○段164-7 地號請檢附所有權人同意書後再議」之意見列於其上，顯然上開「未出席單位視同無意見」乃該次會議未出席無法表達意見，而視同無意見，並非承辦土資場核准案件之丙○○即可率而將各單位會簽之意見視而不見，更非丙○○明知華棋公司申請設置土資場已有相關法令函釋不應准許時，可故意消極不將最新函釋揭示於簽呈上，致使主管無法全盤了解申請案件之始末，則其上開所辯，諉無足取。

又都計課於89年4 月10日僅就華棋公司部分土地牽涉綠地、道路用地，不符使用管制簽註意見，且89年7 月18日桃園縣政府召開設置許可審查會議時，亦僅決議：「本案土地部分使用分區○○地○道路用地）不符規定，且都市計畫書圖規定，須以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋義」。

然上開意見及決議均在內政部營建署於89年9月17日以89營署都字第36194號函各縣市政府關於都市計畫住宅區不得設置土資場函釋之前，而丙○○為土資場設置之承辦人員，於89年10月5 日將上開內政部營建署函文呈核時，既已知悉內政部營建署針對都市計畫住宅區不得設置土資場有最新且明確之函釋，本於職權即應於89年10月9 日綜簽時，明確揭示上開函文內容呈請主管卓裁，竟故意消極不予加註，自有應為而不為之違背職務行為。

又丙○○於89年10月5 日將上開內政部營建署函文呈核時，僅擬「呈閱後文存」，並未主動會都計課，係由上級主管（依公文批示尚無法確定何人）批「敬會都市計畫課知照」，而都計課於89年10月6 日始知悉上情，有上開函文附卷可考（他766卷第252頁），自難以都計課於89年4月10日會簽及89年7 月18日綜合審查會之決議認土資場可設置於都市計畫住宅區內而無庸將內政部營建署上開函釋加註於89年10月9日綜簽上。

另都計課於內政部營建署89年8 月9日89營建署綜字第25905 號函釋「有關市地重劃土地，申辦土資場案，案涉都市計畫法第17條規定之執行，應請貴府本該權責，逕行核處」，都計課於89年9月5日簽見「本案業經申請人切結，並經法院公證，將來辦理市地重劃時願無條件配合，尚無悖都市計畫法第17條規定，有關申請土石方資源堆置，仍請依相關法令卓處」，有丙○○89年10月9 日彙整表列各單位意見在卷為憑（外放證物申請卷第192 頁），此乃針對華棋公司部分土地使用分區○○地○道路用地）不符規定之函釋，要與都市計畫住宅區可否設置土資場無涉，故丙○○辯以：曾以專函請示內政部後，再會簽都計課，都計課僅表示要切結，並經法院公證而已，未就都市計畫住宅區表示意見，伊未隱匿內政部營建署89年9 月19日89營署都字第36194 號函等，均不足為有利於丙○○之認定。

又上開內政部營建署函既已明確函示「『住宅區為保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使用…七、破舊油桶、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場』，為都市計畫法台灣省施行細則第16條第1項第7款所明定。

... 營建工程廢棄土在回收後未經處理者，其性質應屬『各種廢料』，經處理加工者應屬可供再生利用之『建築材料』，其堆棧或堆置場之設置，對住宅區居住環境之寧靜、安全及衛生將產生不良之衝擊，應不得於都市計畫住宅區申請設置，顯然土石方在回收未經處理前，仍屬「各種廢料」，待處理加工後可供再生利用，始屬「建築材料」。

且91年1月1日廢止前之都市計畫法台灣省施行細則第16條第1項第7款已明定「破舊油桶、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場」，內政部營建署並以89年9月19日89營署都字第36194 號函示都市計畫住宅區不得設置土資場，故事後都市計畫法台灣省施行細則修正明定「廢棄物堆置、處理、轉運場」禁止於都市計畫住宅區設置，此僅法條解釋之明文化而已，並非內政部營建署上開函釋不適用華棋公司土資場申請設置案。

故丙○○辯以89年10月9 日彙整列表在環保局欄記載89年9月5日第3 點「土石方非屬廢棄物範疇」，且92年都市計畫法台灣省施行細則，始正式將營建剩餘土石方資源堆置場及其附屬設施列入禁止經營行業之列，不得苛責其在法令不明確下，妄自加註意見否認都計課之認定，亦無足取。

至證人即都計課課長劉振成、承辦人林世陽雖證稱：依88年版之都市計畫法台灣省施行細則規定，都市計畫住宅區可設置土資場等語，然劉振成亦證稱：上開內政部營建署函文是中央主管機關解釋法令的內容，我們會照辦（原審卷二第175 頁），且證人古沼格亦證稱：理論上營建署89年9 月19日的公文既規定不准，應該是要重新再開過1次審查會議。

這個案子應該不會准，除非是9月到12月間又有別的解釋令出來（原審卷二第238 頁）。

足證內政部營建署89年9 月19日函釋係本於主管機關解釋法令之職責，針對都市計畫住宅區可否設置土資場所作明確之解釋，要難以劉振成、林世陽所證，推翻都市計畫主管機關內政部營建署對都市計畫法規有權解釋之認定。

又果丙○○對內政部營建署89年9月19日函釋有不同認定，更應加註於89年10月9日綜簽內，以釐清核准華棋公司土資場得否設置之權責認定，豈有就上開內政部營建署文義明確之函釋自行解釋認與本案無涉。

是丙○○顯係故意違背職務，使華棋公司土資場之申請案得以核准。

⑸丙○○自承：其有將草擬之桃園縣政府工務局89年12月4 日核發華棋公司土資場啟用之簽呈，交戊○○代為繕打等語（偵19525 卷一第68頁），核與戊○○、甲○○所為證述相符（偵6869卷一第226、133反、134 頁）。

且甲○○、戊○○於縣調站時均證稱：調查人員於91年4月4日在戊○○住處扣得之扣押物編號3華棋公司與公務機關往來文件影本1冊，係桃園縣政府有關華棋土資場內部簽辦公文，確實是丙○○交給戊○○，讓戊○○瞭解桃園縣政府各單位對華棋土資場申請設置啟用的意見（偵6869卷一第135反、225反頁）。

復有土資場內扣得之丙○○所具之89年12月4 日建管課同意啟用簽呈之電腦草稿，及自戊○○住處扣得華棋公司與公務機關往來公文1冊，其內有丙○○89年10月4日綜簽之電腦草稿（外放證物編號03、偵19525卷二第262至264、112頁）可佐。

益證丙○○亦將89年10月4日綜簽交戊○○代為繕打無誤。

丙○○雖將其職務上所掌與本件申請案有關之公文、簽辦單已製作完成之簽呈草稿交予戊○○；

且應自行製作之簽稿亦交由戊○○代為製作，因上開業務未涉及機密，業務課有小姐可以負責繕打公文，業經蔡宗烈陳明在卷（原審卷二第269、265頁），固未違背法令，惟由此可見丙○○與戊○○、甲○○關係密切，違反常情。

⑹綜上，丙○○就上開華棋公司尚有未依各單位會簽意見辦理事項或有內政部營建署函釋不應許可其設置之事項，未於其所制作之綜合簽呈予以披露供上級主管綜合考量，顯然有基於職責應為而故意消極不為之違背職務行為。

(二)戊○○峰證稱：土資場在都計課簽註「不符土地分區使用」意見，使得送審遭擱置，想利用招待丙○○飲酒，請丙○○在送審過程協助使華棋公司取得土資場核准設置（偵6869卷一第227反、228頁），核與甲○○陳稱：戊○○招待丙○○係因當時同時向桃園縣政府申請設置土資場者，除華棋公司外，另有百富公司，立昌窯業股份有限公司（立昌公司），而戊○○曾轉述丙○○之意思，表示桃園縣政府會核准百富公司，所以為公司著想，要戊○○積極拉攏丙○○。

日後戊○○即招待丙○○赴酒家、KTV飲酒（偵6869卷一第134反頁）等情大致相符。

且89年7月18日桃園縣政府召開土資場設置許可審查會議時，各單位就百富公司符合規定，均無異議；

對立昌公司認有部分土地屬林業用地不合規定；

就華棋公司，都計課表示：該公司土地部分使用分區○○地○道路用地）不符規定，且都市計畫書圖規定，以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋義後憑辦，有該次會議記錄附卷可稽（外放證物申請案卷第223頁），故華棋公司土資場申請設置確實發生都計課簽註「不符土地分區使用」而須請示內政部營建署問題存在。

參以戊○○陳稱：營建署回函內容如何，丙○○沒有告訴我，全由丙○○簽辦，我只在招待丙○○上酒家、KTV飲酒時，請丙○○多幫忙，表明我的錢都投資在土資場上，希望能取得核准。

後來丙○○表示要華棋公司到桃園地院切結，若政府需用土地，華棋公司能無條件復原遷址，丙○○即配合在文書簽辦過程，不提華棋公司土資場使用地目含有都市計畫住宅區用地（偵6869卷一第228正、反頁），核與甲○○證稱：華棋公司土資場申請設置流程中，最大問題是華棋土資場有部分土地為都市計畫區之住宅用地內。

內政部營建署89年8月9日89營署綜字第2590號函文「民間申請設置棄土場範圍內夾雜公有地（包含公共設施保留地）」，並非指都市計畫區住宅用地（他766卷第217反、218頁）。

綜上各情，戊○○確實曾於89年7月18日桃園縣政府召開土資場設置許可審查會議之後某日，與甲○○共同基於行賄之犯意聯絡，由戊○○向丙○○關說，允以招待餐飲之不正利益，期使丙○○在華棋公司申請設置過程協助辦理，丙○○因而應允之，否則，焉有丙○○於89年9月7日初次綜簽過程中，明知華棋公司尚未取得農田水利會之使用同意書，竟率然簽呈擬准設置；

並將其職務上所掌與華棋公司申請土資場案有關之公文、簽辦單、已製作完成之簽呈草稿交予戊○○參考，要求戊○○代為製作等悖於常情之情？甚且丙○○明知華棋公司尚未獲准固定污染源操作許可證，不符合環保局會簽意見，且部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，依內政部營建署上開函釋，亦不得設置土資場，竟於89年10月9日、89年12月4日上呈綜簽時，均略而不提，若謂丙○○與戊○○、甲○○間無不正利益之約定，孰能置信。

(三)甲○○證述：89年底，因遲未取得桃園縣政府工務局核發華棋土資場啟用函，我與戊○○、陳正雄曾分別多次至丙○○辦公室請丙○○加速簽辦。

但當日丙○○向我表示伊心情不佳，電腦故障不想簽文。

後來我回華棋公司告知戊○○，同日下午，我和戊○○再找丙○○，丙○○就寫了手稿交給戊○○，要戊○○代為處理。

轉由我攜手稿交趙復中以電腦繕打，戊○○則招待丙○○赴桃園市○○路的「嘉年華KTV 」飲酒。

又戊○○於89年12月初另招待丙○○赴台北北投「牡丹莊酒家」飲酒至少2次。

因我曾陪同該2人前往，而該2 次北投酒家消費是以我設在中國國際商業銀行八德分行支票存款帳戶支付。

正確支付金額為：於94年4月2日及4月6日分別支出29900元（票號PTA0000000）及85700元（票號PTA0000000）。

核與戊○○證稱：我確實曾招待丙○○至桃園縣桃園市○○路「嘉年華KTV 」飲酒，甲○○有陪同去，當日還有誰我已忘記。

另在桃園縣政府未准華棋土資場啟用時，因丙○○以心情不好，不想工作為由遲延簽辦，我在甲○○建議下，帶丙○○去北投「牡丹莊酒家」飲酒。

「牡丹莊酒家」飲酒費用，係以甲○○所交付之票號PTA0000000支票（85700元），經我背書給付（偵6869卷一第226正、反、227 頁）大致相符。

且有上開支票之交易明細、支票影本2 紙在卷可稽（偵6869卷一第152、206、207頁）。

又甲○○於90年4月2日提回支票號碼PTA0000000，金額29900元整，90年4月6日提回支票號碼PTA0000000，金額85700 元整，經查提出交換行及存入帳號分別為桃園信用合作社、帳號00 00000000-0、台北國際商業銀行北投分行（已改為永豐商業銀行北投分行）、帳號0000000000000 等情，有兆豐國際商業銀行八德分行98年7月3 日（98）兆銀八德字第143號函存卷可參（本院卷第83頁）。

而桃園信用合作社上開帳戶之名義人為丁○○、永豐商業銀行北投分行帳戶之名義人為乙○，分別有桃園信用合作社98年7 月15日桃信總字第1138號函、永豐商業銀行北投分行98年7月13日永豐銀行北投分行（098）字第00010 號函附卷可參（本院卷第81、84頁）。

證人乙○到庭證稱：伊經營北投牡丹莊飯店，台北國際商業銀行北投分行、帳號000000 0000000帳戶係其所有，我們公司規定由帶客人來的經理買帳，上開支票應該是別的經理帶客人來消費所支付的消費款入我的帳戶。

且一般客人到店裡消費所有收回的支票都是放在上開帳戶內。

客人消費金額通常約2、3萬元（本院卷第190正、反、191反頁），證人丁○○證稱：90年間，我在嘉年華KTV擔任1樓餐廳主任，桃園信用合作社帳號0000000000-0帳戶係其所有，甲○○上開支票可能是我標到會後，會首即嘉年華KTV 員工叫「小咪」或吳先生給我的票，我所參加之互助會會員大部分是服務生。

如果外務人員收支票回來，只要與公司帳務結清前可先挪用支票，再繳現金給公司（本院卷第192反至194 頁）。

以面額85700元支票確實利用曾服務於牡丹莊酒家之乙○永豐商業銀行北投分行帳戶兌現，而該帳戶係供牡丹莊酒家所兌現支票使用；

且面額29900元支票亦係由曾服務於嘉年華KTV之丁○○桃園信用合作社帳戶兌現，雖丁○○上開帳戶非供嘉年華KTV兌現支票之用，然丁○○既參加由嘉年華KTV員工組成之互助會，並因得標而領取會款，而會員大多為嘉年華KTV員工，則由嘉年華KTV外務人員收取甲○○簽發給付嘉年華KTV消費款，而由該外務人員先予挪用交會款，轉由會首將支票轉交丁○○等情，尚非不可能，故甲○○簽發85700元、299 00元支票2紙確實係支付戊○○、甲○○因行賄丙○○分別前往北投牡丹莊酒店、嘉年華KTV消費之款項無誤。

因北投牡丹莊酒店平均消費金額為2、3萬元，已如上述，且戊○○自承：1個禮拜大約4天上酒店（原審卷三第226頁），甲○○以宴請丙○○至少2次，已如前述，並於本院坦認：牡丹莊酒家結帳時，還把前次消費一起結清（本院卷第155反頁），以罪疑唯輕原則，本院認戊○○、甲○○宴請丙○○至牡丹莊酒家2次，故甲○○簽發85700元支票另供戊○○交際應酬代價1次，不無可能，尚難以上開支票金額過高認非甲○○簽發供宴請丙○○所用。

再戊○○雖曾證述：在酒店的帳最長可以簽2個月，嘉年華KTV可以簽40天、牡丹莊酒家約1個月（原審卷三第226頁），然此與甲○○所陳，支付酒款簽3個月支票不符（偵6869卷一第135頁），自難採信。

又楊由漢否認曾到嘉年華KTV、牡丹莊酒家飲酒；

陳台光對嘉年華KTV無印象，牡丹莊酒家有去過，但不能確定丙○○有無參加等情，因其等作證時距離案發之89年11月、12月已逾近10年，早已事過境遷而無法記憶，亦難據此認戊○○、甲○○未曾於89年11月底、12月初宴請丙○○。

甲○○早已知悉華棋公司土資場部分土地使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，係申請土資場之最大問題，已如上述，則其行賄丙○○要與華棋公司申請土資場核准啟用之時程無涉，尚難認華棋公司土資場申請歷時約9個月，而認甲○○無行賄之動機。

又戊○○曾自丙○○處取得華棋公司申請土資場之相關公文影本，則甲○○對於華棋公司土資場申請案件細節應有所掌握，要難以核准土資場設置與否、丙○○有無違背職務均非其所能知悉，而認無行賄丙○○之意圖，是甲○○所辯，均不足採信。

(四)丙○○為建管課技佐，負責承辦土資場申請設置、啟用案件等業務，依法就民間申請土資場之設置及啟用，應本於職務綜合各會辦單位之簽註意見，並就申請人之申請狀況據實及相關法令解釋於簽呈上予以揭露加註，供上級主管綜合參考，俾判斷申請人之申請是否符合相關規定而決定核准與否。

以戊○○、甲○○均以華棋公司土資場申請案核准前曾宴請丙○○，以求丙○○協助華棋公司核准土資場之設置、啟用，則丙○○明知華棋公司尚未獲准固定污染源操作許可證，不符合環保局會簽意見，且部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，依內政部營建署89年9 月19日函釋，亦不得設置土資場，竟於89年10月9日上呈交由戊○○代為繕打之綜簽時，均略而不提，致使桃園縣政府不察而核准華棋公司土資場設置，復於89年12月4日再次略而不提而將趙復中繕打完成之簽文上呈，終至桃園縣政府同意華棋公司土資場之啟用，益證丙○○基於違背職務之行為與其收受喝花酒之不正利益，二者間有相當之對價關係，甚為灼然。

(五)上開支票2紙發票日雖係90年4月2日、6日，且甲○○陳稱：我開票係以3個月為票期（偵6869卷一第135頁），張蔡證述：牡丹莊酒店規定頭尾3個月要結帳，例如1月底消費，就要3月底結帳（本院卷第191反頁），進而反推甲○○、戊○○宴請丙○○時間為90年1 月間。

然張蔡證稱：因我不做帳，只是支票入我戶頭，不知如何結算，亦不知道公司可以累積幾次的消費才收帳或有無先墊款的情形（本院卷第191反、192頁），顯然張蔡對於牡丹莊酒家由帶客人來消費之經理如何與客人結算、可以累積幾次消費始結算、經理與牡丹莊酒家結算有無例外等情，有所不知。

且丁○○證述：嘉年華KTV通常這個月簽的帳，下個月會去收（本院卷第193反頁）。

然其亦稱：我不管帳，公司沒有規定帳要多久收回，只要公司收帳人員與公司結清即可（本院卷第194 頁），故丁○○對於嘉年華KTV 如何與客戶結帳，一無所知。

佐以甲○○於縣調站已陳明：桃園縣政府核准華棋土資場啟用後，戊○○就沒有宴請丙○○，丙○○就在華棋公司土資場陳報桃園縣政府各土石方處理案件，百般刁難，所以戊○○才找李家興利用民意代表身分，向桃園縣政府工務局施壓（偵6869卷一第135 反頁），核與戊○○於縣調站陳稱：華棋土資場獲准啟用後，我就沒有招待丙○○，因此，丙○○對日後華棋土資場營運的月報表，以華棋土資場的土根本沒進場為由，百般刁難（偵6869卷一第228 反頁）大致相符。

且李家興有關心本案，也有到縣政府，他說這個案子都申請了，土石方月報表有很長時間建管課都沒有同意備查，他說土資場都照規定申報，為何建管課都不同意備查，亦據范振成陳明在卷（原審卷二第274 頁），顯然戊○○、甲○○於華棋公司土資場啟用後確實未曾再宴請丙○○，以致丙○○對華棋公司土資場月報表均不同意備查，應堪採認。

況戊○○、甲○○於89年11月底、12月初宴請丙○○，於89年1 月始結算，並簽發90年4月間之支票付款，與甲○○所陳，支票開3個月期相吻合。

是以，戊○○、甲○○宴請丙○○之時間，應以甲○○上開（三）所陳較為可信。

至其等事後改以宴請丙○○時間在華棋公司土資場啟用後之90年1 月間，此乃事後飾卸之詞，核無足取。

至甲○○於縣調站時，早已釐清宴請丙○○至北投牡丹莊酒家至少2次，並非僅單純1次，故其於本院供述：結帳時，還把前次消費一起結清（本院卷第155 反頁），因戊○○亦經常流連酒家從事公關，故甲○○上開所陳，要與常情不悖。

另戊○○、甲○○宴請丙○○時間，既在89年12月14日桃園縣政府核准華棋公司土資場啟用前，自不發生戊○○等人於土資場啟用後，再宴請丙○○而無相當對價之問題。

(六)戊○○陳稱：飲酒花費高價因另安排性招待給丙○○；不清楚招待丙○○飲酒並安排性招待之目的為何；

因為執照下來慶祝，邀請丙○○3、4次才來，不是幫忙執照的對價；

90年3、4月份，招待丙○○去嘉年華KTV 慶祝，因執照核發下來；

丙○○好像沒有去嘉年華KTV 、牡丹莊酒店；

丙○○好像喝了半杯酒就走了（偵6869卷一第227正、反、236頁、原審卷三第55、227、232 頁）。

甲○○陳述：第1次去牡丹莊，沒有認真看丙○○有無在場，第2次去嘉年華KTV，丙○○有去，不知道原因為何；

我記得執照剛下來時，大家高興請朋友去牡丹莊酒家、嘉年華KTV，只有這2次（原審卷三第57、259 頁），雖與其等之前所陳齟齬，因其等以行賄之意思，宴請丙○○，央請丙○○協助華棋公司土資場設置與啟用，丙○○亦因此而為違背職務之行為，核與甲○○簽發上開支票2 紙之用途吻合，自不因戊○○、甲○○牽涉己身刑責，而有迴避實情無法坦言之詞，捨棄其等所陳與事實相符之證詞不採。

三、綜上所述，戊○○、甲○○與丙○○所辯，均不足採信。本件事證明確，均應依法論科。

四、論罪科刑

(一)法律修正⑴丙○○等人行為後，貪污治罪條例曾先後於90年11月7 日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日經總統公布修正、增訂部分條文，惟第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂或其他不正利益未修正。

又貪污治罪條例第11條規定不具貪污治罪條例第2條從事公務之人對於公務人員為行賄罪犯行所犯行賄罪部分，僅由原來第11條第2項修正為第11條第3項，法定刑度並未變更；

而犯行賄罪在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，僅由原來第11條第3項修正為第11條第4項，內容亦未變更，均屬條次之移列，尚無比較新舊法之問題。

另貪污治罪條例第2條關於行為人身分之規定，已於95年5月30日修正公布，自同年7月1日生效施行。

修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2項立法解釋定之。

本件丙○○於行為時，擔任建管課技佐，負責土資場申請設置、啟用等業務，依修正前貪污治罪條例第2條規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；

依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，其亦係貪污治罪條例所規範「公務員」，刑罰規範狀態並無變更，丙○○係公務員，不論依修正前貪污治罪條例第2條前段，或修正後貪污治罪條例第2條及修正後刑法第10條第2項規定，有貪污犯罪主體適用，經比較後，新法並無較有利情形，應適用行為時法。

從而，本件比較貪污治罪條例第2條之新舊法規定，新法並未較有利於丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前貪污治罪條例相關規定。

⑵丙○○等人行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自95年7月1日生效施行。

關於本件：①修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於戊○○、甲○○。

②貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。

刑法第33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊刑法有利於丙○○等人。

③因貪污治罪條例第17條未規定褫奪公權宣告之期間，該法為刑法之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。

又依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故新舊法有關褫奪公權應受「宣告6個月以上有期徒刑」或「宣告1年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者之限制部分，即無適用餘地。

據此，新舊法有關褫奪公權期間之規定，均相同（即均為1 年以上10年以下）。

比較新舊法結果，新法並未較有利於丙○○等人，應適舊刑法。

④綜合上開法律修正前、後之比較，以舊刑法對丙○○等人較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。

(二)論罪科刑⑴核丙○○所為，係犯行為時貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪。

戊○○、甲○○所為，係犯行為時貪污治罪條例第11條第2項之罪。

戊○○、甲○○就關於違背職務之行為，交付不正利益予丙○○犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

戊○○、甲○○雖先後3 次關於違背職務之行為，交付不正利益予丙○○；

丙○○亦違背職務，3 次收受戊○○、甲○○所交付之不正利益，惟其等均屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，均屬單純一罪。

丙○○對於違背職務之行為，期約不正利益，進而收受不正利益，戊○○、甲○○對丙○○違背職務之行為，期約不正利益，進而交付不正利益，則其等期約低度行為分別為收受、交付不正利益之高度行為所吸收，不另論罪。

又甲○○、戊○○於偵查中自白犯行，雖事後以啟用後始慶功而否認犯行，尚不影響於偵查中已自白，自得依行為時貪污治罪條例第11條第3項規定，減輕其等刑。

五、原審就丙○○違背職務收受不正利益，戊○○、甲○○對公務員關於違背職務之行為交付不正利益，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴原判決事實欄認戊○○、甲○○於華棋公司土資場啟用「前」，招待丙○○飲酒。

於理由欄以戊○○所陳：華棋公司土資場取得桃園縣政府核准啟用「後」，為感謝丙○○，就找丙○○到嘉年華KTV飲酒（原判決第4頁倒數第7行、第10頁第5行），並認丙○○於89年、90年間確曾多次接受戊○○、甲○○之招待前往嘉年華KTV 、牡丹莊酒家，因而收受免費飲酒等不正利益（原判決第11頁第18至21行），顯然事實與理由矛盾，自有未合。

⑵丙○○於89年9月7 日綜簽時，華棋公司雖尚未取得農田水利會核准使用桃園縣觀音鄉○○段164之7地號土地，因遭蔡宗烈以請「列表再會相關單位查明澄清」，退回丙○○另行簽辦，尚難認丙○○此部分所為，亦屬違背職務之行為，原判決誤係屬違背職務之行為，稍有未洽。

⑶戊○○、甲○○於縣調站即自白交付丙○○不正利益，原審漏未就其等減輕其刑，亦有不當。

⑷中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自96年7 月16日起施行，戊○○、甲○○所犯上開罪行，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌適用該條例予以減刑，同有未洽。

丙○○、戊○○、甲○○上訴均否認犯行，檢察官上訴謂量刑過輕，並認丙○○亦有收受賄賂6 萬元，雖均無理由（其中收受賄賂、交付賄賂部分，如下述），惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○收受不正利益犯行；

戊○○、甲○○交付不正利益犯行均撤銷改判。

爰審酌丙○○圖不當飲宴、蠅頭小利，而收受不正利益，暨違背職務之程度，犯罪後飾詞狡辯，毫無悔改之心；

戊○○、甲○○為華棋公司設置土資場，理應以正當手段申辦，竟圖私利而行賄，藐視法紀，暨因土資場核准設置啟用因而獲得鉅大不法利益，犯後態度尚可，及其等素行、智識程度、手段、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，分別諭知褫奪公權。

戊○○、甲○○犯罪時間，在96年4月24日之前，符合依中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，爰依法減刑，惟因同條例第14條規定，褫奪公權期間不得少於1年，故戊○○、甲○○褫奪公權之從刑部分期間仍為1年。

至檢察官另就丙○○所收受之不正利益，請求依貪污治罪條例第10條第1、2項追繳沒收，惟貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院著有74年台上字第1355號判例意旨參照），故丙○○所收受之不正利益，自無從為追繳沒收之諭知，附此敘明。

六、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：丙○○基於違背職務收受賄賂之犯意，戊○○、甲○○基於對丙○○關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，違背華棋公司對伊等任用之意旨，在華棋公司土資場啟用後，於90年2 月10日戊○○開車載送甲○○，並搭載不知情之股東褚祥泰2 人，同赴桃園市○○路丙○○住處附近，交付6 萬元賄款予丙○○收受，因認戊○○、甲○○共同犯行為時貪污治罪條例第11條第2項、第1項非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪及刑法第342條第1項背信罪；

丙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪云云。

(二)公訴人認丙○○、戊○○、甲○○涉犯上開犯行，無非以甲○○、證人褚祥泰之調查筆錄、戊○○於華棋土資場扣押物DREAM COMETURE筆記本第4頁記載：「請松哥6萬元」等為主要論據。

(三)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例要旨自明。

(四)訊據丙○○、戊○○、甲○○均堅詞否認有何收賄及行賄之犯行。

丙○○辯稱：伊住處在大業路，戊○○在春日路下車，不可能在數分鐘內來回，交付上開賄款予伊等語。

戊○○、甲○○辯稱：未曾交付6萬元予丙○○等語。

經查：⑴戊○○對於筆記本記載「請松哥6 萬元」，先後以記不清楚用途；

松哥是五股流氓；

不記得90年農曆年間，有代替丙○○清償6 萬元賭債；

是我簽酒帳要去還，騙甲○○及褚祥泰才這樣記（他766卷第214頁、偵6869卷一第74、227反、236頁、原審卷三第55、224、225頁），則上開記載實情為何，尚難遽論。

又甲○○於縣調站供稱：筆記本記載「請松哥6萬元」，係在去年農曆年間，戊○○開車載我到桃園市○○路附近，戊○○稱有事下車，隔天戊○○才向我表示，是丙○○賭博輸錢，向戊○○要了6 萬元清償賭債，戊○○當天就送現金過去，而戊○○記載該筆6萬元支出日期為90年2月10日約在農曆年間等語（偵6869卷一第135 頁）。

褚祥泰於縣調站稱：90年農替年間，確有甲○○所言之事。

是戊○○停車後，拿了裝有6 萬元小公文袋走入巷子，留在車上的甲○○告訴我的等語（偵19252卷三第158頁）。

惟因其等並未親眼目睹戊○○確實將6 萬元交予丙○○，甲○○係聽聞戊○○陳述，褚祥泰係聽聞甲○○轉述，自難以其等所證，認戊○○確有交付6 萬元予丙○○。

況扣案筆記本之記載係戊○○個人之記載，戊○○既已否認上開記載之真實性，自難僅憑戊○○前後不一之陳述及甲○○、褚祥泰陳述有關戊○○是否有交付6萬元之傳聞證述，率認戊○○有交付6萬元予丙○○。

此外，復查無其他證據足認戊○○有交付任何金錢與丙○○，是檢察官所舉證據尚不足為認定丙○○、戊○○、甲○○間有何收賄及行賄犯行。

⑵按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件（最高法院22年上字第3537號判例要旨參照）。

因本件既難認定戊○○已將6 萬元持交丙○○，則戊○○、甲○○有無圖自己或第三人得不法利益，致使華棋公司因此受有損害，尚難認定。

揆諸前揭判例要旨，自與背信罪之構成要件不合。

(五)公訴意旨起訴丙○○、戊○○、甲○○所涉上開違背職務分別收受6萬元、交付6萬元與上開論罪科刑犯行間之關係雖未加敘明。

惟依起訴書所載，應認丙○○所涉違背職務收受6萬元賄賂枝行為，與其前揭論罪科刑關於違背職務行為，收受不正利益犯行間，為單純一罪；

戊○○、甲○○所涉上開交付6 萬元賄賂之行為，與前揭論罪科刑關於違背職務交付不正利益犯行間，為單純一罪；

且戊○○、甲○○所涉上開背信行為與前揭論罪科刑關於違背職務行為，交付不正利益犯行間，有行為時刑法第55條方法目的之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰就此等部分行為，均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年2月6日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第2項、第3項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、第37條第2項、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
行為時貪污治罪條例第11條
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。