臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),97,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第97號
上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重訴字第14號，中華民國94年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2559號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。

扣案如附表一、二所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；

附表一、二所示之包裝第一級毒品海洛因之外包裝、附表三、四之物及電子磅秤壹個，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以92年度訴字第2168號判處應執行有期徒刑10月確定，又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度訴字第392號判處有期徒刑1年確定，二案接續執行，於95年9月17日縮刑期滿執行完畢（不構成累犯）。

甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，甲○○與丙○○（原審通緝中）、連孝雄（經本院以95年度上更（一）字第752號判決共同運輸第一級毒品，處有期徒刑11年在案）、陳政揚（經原審判決共同運輸第一級毒品，處有期徒刑10年、褫奪公權5年確定）、潘志忠、劉玉蘭（潘志忠、劉玉蘭均經原審分別判決共同運輸第一級毒品，分別處有期徒刑10年、褫奪公權5年確定）及楊金源、焦清舜（楊金源、焦清舜均經原審分別判決共同運輸第一級毒品，分別處有期徒刑13年、褫奪公權5年確定）等人，亦均明知海洛因並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，亦不得非法運輸入境，竟基於自泰國運輸第一級毒品海洛因入台之概括犯意聯絡，約定由甲○○出資，丙○○再將購買海洛因所需金錢交予楊金源，由楊金源攜款至泰國購買海洛因；

楊金源並負責尋找人頭至泰國夾帶毒品入境；

再由人頭在泰國將包裝成顆粒之海洛因以塞入肛門方式夾帶入境按每夾帶6顆即可獲得新台幣（下同)100,000元計算報酬，又每多夾帶1顆入境，則增加報酬20,000元；

焦清舜則在人頭出境前，負責與人頭聯繫，告知相關注意事項，並於人頭夾帶毒品入境後，收取毒品轉交丙○○以及交付人頭報酬。

嗣有林志賢（經原審判決幫助運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑4年6月確定）得知上開楊金源欲尋找人頭運輸毒品之事，竟遊說連孝雄擔任人頭前往泰國夾帶第一級毒品海洛因入境。

連孝雄亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，並屬於懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，不得非法運輸入境，為牟厚利，竟同意自泰國夾帶第一級毒品海洛因運輸入境，而與招攬人頭並至泰國購買海洛因之楊金源、以及焦清舜與陳政揚等人犯意聯絡，從事自泰國運輸第一級毒品海洛因入境事宜。

93年12月18日，楊金源攜帶丙○○所交付之現金（約美金10,000元）先行啟程至泰國購買海洛因（重量不詳，均以塑膠袋、保鮮膜及保險套層層包裝成顆粒狀）；

連孝雄與陳政揚則於93年12月20日隨同林志賢前往桃園縣桃園市○○路1120號3樓焦清舜之租屋處，由焦清舜指示陳政揚、連孝雄二人抵達泰國之後，即以000000000號電話(泰國行動電話SIM卡號）與楊金源聯絡，並告知其他相關注意事項；

爾後，連孝雄、陳政揚二人旋於翌日（即93年12月21日）搭機前往泰國。

連孝雄、陳政揚二人到達後，即依焦清舜指示以電話與楊金源取得聯絡，並於同年月25日晚上，至楊金源在泰國所下榻之飯店內，由楊金源交付渠等二人包裝成顆粒狀之第一級毒品海洛因；

連孝雄、陳政揚按原定計劃將之塞入肛門，陳政揚如期將7顆海洛因（重量不詳）塞入肛門，連孝雄於塞入6顆後，因腹痛之故，在飯店廁所將海洛因全數排出時流失1顆，重新塞入則僅剩5顆；

臨行之前，楊金源特別囑咐入境後立即以0000000000號行動電話通知丙○○；

諸事準備妥當，連孝雄、陳政揚二人即於同年月26日中午自泰國搭機返台，而於同日下午五時許，在桃園中正機場入境。

入境後，連孝雄、陳政揚二人即由陳政揚依楊金源在泰國之指示以電話通知丙○○，連孝雄則另以電話與焦清舜聯絡；

嗣連孝雄、陳政揚二人旋一同前往焦清舜前述桃園市○○路租屋處，分別將塞入肛門之海洛因顆粒合計12顆排出，洗清後交予焦清舜收受；

焦清舜於取得海洛因顆粒後，立刻持交已在樓下等候之丙○○。

丙○○於取得此第一級毒品海洛因12顆後，於同日晚間9時許，攜往臺北縣五股鄉○○路○段往八里方向路旁某釣蝦場，將之交付甲○○，始再度返回焦清舜上開租屋處，支付報酬。

連孝雄因擬運輸6顆，但僅帶回5顆，故僅獲支付10,000元，陳政揚則按原約定報酬獲交付120,000元；

焦清舜、楊金源亦各分得10,000元報酬；

陳政揚於取得120,000元報酬後，支付林志賢10,000元，作為其居中介紹之酬勞。

另於93年12月23日下午，潘志忠、劉玉蘭先前往焦清舜上開租屋處，由焦清舜交付護照及交代相關注意事項後，潘志忠、劉玉蘭二人隨即於同日晚上搭機前往泰國，到達後楊金源即以電話與潘志忠取得聯絡，潘志忠、劉玉蘭二人並依楊金源指示於93年12月27日晚上，前往楊金源在泰國下榻之飯店內，由楊金源交付其上述所購買之包裝成顆粒狀之第一級毒品海洛因予潘志忠、劉玉蘭二人，要求潘志忠、劉玉蘭塞入肛門，潘志忠即將7顆海洛因（合計淨重186.04公克，純度79.76%，純質淨重148.38公克，空包裝重16.64公克）塞入肛門、劉玉蘭則將5顆海洛因（合計淨重129.74公克，純度79.76%，純質淨重103.48公克，空包裝重10.74公克）塞入肛門後，潘志忠、劉玉蘭二人隨即於同年月28日晚上自泰國搭機返台，楊金源則另自行於同日搭機返台，於同日晚上10時許，自桃園中正機場入境時，在中正機場第一航廈內為警當場查獲，並扣得潘志忠及劉玉蘭藏放於肛門內夾帶入境之上開第一級毒品海洛因共12顆。

嗣於93年12月28日晚上11時許，在桃園縣桃園市○○路家樂福量販店前，為警拘提丙○○、楊金源、焦清舜到案，並扣得丙○○所有供其聯絡運輸毒品使用如附表3所示之物；

並經楊金源、焦清舜同意帶同員警前往桃園縣桃園市○○路1120號3樓之租屋處，查獲楊金源、焦清舜所有供其紀錄或聯絡運輸毒品所用如附表4所示之物。

另於同日晚上11時10分許，在桃園縣桃園市○○路878號「春日商務旅館」307室，為警查獲陳政揚，並循線查悉上情。

而甲○○則於93年12月27日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街69巷口，已先為警查獲，並在其身上及所駕駛之車上扣得其自丙○○處取得並再自行分裝後之部分第一級毒品海洛共6包（合計淨重83.26公克，純度73.93%，純質淨重61.55公克，空包裝總重6.44公克，如附表3），另於94年12月28日，在臺北縣泰山鄉○○路○段142巷112號5樓甲○○與其女友乙○○（另經檢察官為不起訴處分確定）之租屋處，為警查獲甲○○自丙○○處取得並再自行分裝後之另一部分之第一級毒品海洛因9包（合計淨重23.01公克，純度80.53%，純質淨重18.53公克，空包裝重2.80公克，如附表4）及甲○○所有，供其分裝海洛因毒品販賣使用之電子磅秤1個，甲○○自丙○○處取得之其餘部分之第一級毒品海洛因則為甲○○施用殆盡或其為警查獲時為逃避查緝而丟棄滅失。

二、案經內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案證人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告及其辯護人不同意以之作為證據，是此部分不具有證據能力，合先敘明。

二、刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。

所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。

又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；

同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。

凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。

故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。

再者，被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院96年台上字第7448號、97年度台上字第1655號、98年度台上字第105號、第7832號判決意旨參照）。

經查，同案被告即證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述業經具結，並當庭指認其所供述之甲○○確為被告，本院審酌證人所為陳述之外部附隨環境或條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，是證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。

三、供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。

前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。

後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。

是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。

因而，一般證人所為陳述，茍屬意見供述之性質時，自應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式有無可替代性，而可理解係證言之一部分之情形，作為決定其證言有無證據能力之依據（最高法院95年度台上字第2268號、97年台上字第6228號判決意旨參照）。

本件證人焦清舜雖未與證人丙○○前往證人丙○○與被告相約處所拿取金錢，惟證人焦清舜係於住處樓下交付丙○○自陳政揚、連孝雄運輸取得之12顆第一級毒品海洛因，並待丙○○將12顆第一級毒品海洛因交給1個綽號「老獅」（台語）之男子而換取金錢回來證人焦清舜住處後，始轉交與陳政揚、連孝雄約定之金額；

證人楊金源曾與證人丙○○一同至被告處拿錢，且係待證人丙○○向被告拿錢後始要求證人楊金源前往泰國處理販入及運輸毒品事宜，是證人焦清舜、楊金源均本於親身之取款、購毒、運輸、交付毒品、取得報酬等過程而為相關陳述，均係以證人身份，本於渠等販入、運輸毒品之歷程為基礎而作之判斷，是就其親身經歷提供不可替代之證明方法，尚非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，均應認有證據能力。

四、本件認定被告犯罪事實之證據，除上開情形外，其餘證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等等證據作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，亦此敘明。

貳、實體部份：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就上述出資予丙○○購買第一級毒品海洛因之事實固不諱言，惟矢口否認有何販賣、運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊沒有販賣、運輸毒品之行為，伊純粹是買來自己吸食云云。

惟查：

（一）證人丙○○於檢察官偵查時證稱：係被告拿錢給其至泰國買毒品回來（走私）之人，被告知道我們要去泰國挾帶毒品，並經當庭指認無訛，楊金源是幫我找人頭挾帶海洛因，泰國那邊的海洛因是楊金源去接洽購買的，錢是我交給焦清舜，焦清舜再匯錢給人頭，錢是被告給的，叫我幫他從泰國挾帶毒品入關，共拿給我一百多萬元，93年12月26日之12顆由連孝雄、陳政揚交給焦清舜，焦清舜再交給我，我交給被告等語（見391號偵卷第180至184、188、263頁）；

於原審審理中亦供稱：對檢察官起訴之事實沒有意見，是甲○○負責的，我負責把錢交給楊金源去泰國買毒品，楊金源買毒品後，交給潘志忠、劉玉蘭等人頭，待回來台灣後，由焦清舜清洗後交給我轉交給被告，楊金源曾經跟我一同到被告處拿錢等語（見原審卷一第36、117、119頁）。

（二）證人潘志忠於原審審理中亦證稱：是楊金源找我去泰國找他拿毒品，劉玉蘭是我太太，回來後，毒品交給焦清舜，於原審亦稱對檢察官起訴之事實沒有意見，並認罪等語（見原審卷二第123；

卷一第36、138頁）；

於偵查中亦稱：楊金源和焦清舜有匯錢給我，叫我找人頭挾帶毒品，我太太也塞了5顆，楊金源拿毒品給我並教我怎麼塞，並承認其有運輸及走私第一級毒品之事實（見391號偵卷第163至166頁）。

（三）證人焦清舜於原審審理中亦供稱：連孝雄、陳政揚於93年12月26日回國後，他們直接坐計程車到我住處附近，我再去接他們到我住處，他們到我住處廁所拉出來後交給我，拿到12顆毒品後，當天丙○○已在我家樓下等我，所以我就直接交給丙○○，之後丙○○就說要將海洛因拿去交給一個綽號「老獅」（台語）之男子，丙○○回來後才拿錢出來請其轉交陳政揚、連孝雄等語；

於原審亦稱對檢察官起訴之事實沒有意見等語（見原審卷二第115、116頁；

卷一第35頁）。

（四）證人陳政揚於原審審理中亦證稱：運毒報酬是焦清舜給我的，楊金源在曼谷飯店將毒品交給我的，我知道最後的貨是要交給丙○○，對檢察官起訴之事實沒有意見並認罪等語（原審卷二第119、121頁；

卷一第33、35頁）。

（五）證人劉玉蘭於原審審理中亦證稱：係楊金源和焦清舜找我們運毒的，於原審亦稱對檢察官起訴之事實沒有意見並認罪（原審卷二第124頁；

卷一第35、143頁）。

（六）證人楊金源於原審審理中亦證稱：丙○○給錢都是在找甲○○之後才給，丙○○拿錢給我，我把錢拿到泰國去，泰國的人就會把毒品送到飯店來，台灣這邊的人是丙○○處理，他交待林志賢跟焦清舜去找人頭來泰國運毒回台灣，他會告訴我是誰會來，拿這樣的情形有2次，互相知道是要運毒的，丙○○都叫被告董仔，有見過被告，丙○○有說毒品是交給別人，他說沒有賺多少，於原審亦稱對檢察官起訴之事實認罪等語（見原審卷二第109、111、112頁）。

（七）證人乙○○亦證稱被告有拿600,000元予丙○○及丙○○有拿海洛因過去等語（見391號偵卷第187、188頁）；

被告亦供稱丙○○有交毒品給伊，則相互勾稽前揭證人等之供述，足見證人丙○○前揭所述之「被告拿錢給其至泰國買毒品回來（走私）之人，被告知道我們要去泰國挾帶毒品，楊金源是幫我找人頭挾帶海洛因，泰國那邊的海洛因是楊金源去接洽購買的，錢是我交給焦清舜，焦清舜再匯錢給人頭，錢是被告給的，叫我幫他從泰國挾帶毒品人關，共拿給我1,000,000多元，93年12月26日之12顆由連孝雄、陳政揚交給焦清舜，焦清舜再交給我，我交給被告」等語事實相符，堪信為真實，雖證人丙○○嗣改稱其之前供述係說謊，惟並無積極之事證足資證明證人丙○○先前之證述係說謊，況證人丙○○確有交付毒品予被告，是證人丙○○改稱先前「被告係拿錢給其至泰國走私毒品之人」之證述係說謊云云，委無足採。

（八）證人乙○○雖證稱毒品係被告向丙○○購買，要與被告一起吸用云云；

然依行政院衛生署管制藥品管理局95年5月3日管檢字第0950004653號函亦載明正常人使用海洛因之最低致死劑量為200毫克，若單次使用超過此劑量，即有到命的可能等，有該函在卷可稽，從前揭之走私進口之海洛因之量，顯非自己施用之情，足見被告不可能係為自己施用而於短期間內請人大量走私海洛因進口，被告及證人乙○○上引供述顯與常情有悖，自無可採；

證人黃金蓮於本院前審審理中雖證稱有拿錢70,000、80,000元予被告等，亦無從為被告有利之認定。

（九）此外並有自潘志忠、劉玉蘭體內排出之白粉共12顆、丙○○所有供其聯絡運輸毒品使用如附表2（二）、（三）、附表3所示之物及楊金源、焦清舜所有供其紀錄或聯絡運輸毒品所用如附表4所示之物扣案可佐。

又上開扣案之白粉共12顆經送法務部調查局鑑定結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分，其中自潘志忠體內排出之第一級毒品海洛因7顆（合計淨重186.04公克，純度79.76%，純質淨重148.38公克，空包裝重16.64公克），自劉玉蘭體內排出之第一級毒品海洛因5顆（合計淨重129.74公克，純度79.76%，純質淨重103.48公克，空包裝重10.74公克），亦有該局94年2月1日調科壹字第060009370號、第060009371號函各1件在卷可稽。

（十）此外，被告亦確於93年12月26日晚上9時許，在臺北縣五股鄉○○路○段往八里方向路旁某釣蝦場，取得丙○○所交付之海洛因之事實，業據被告於原審審理中承認屬實（見原審94年5月12日審判筆錄第10、11頁），足見丙○○向被告焦清舜所言綽號「老獅」之男子應即為被告甲○○，是被告陳政揚與連孝雄共同自泰國運輸入境之第一級毒品海洛因，係經由丙○○流向甲○○之事實，應堪認定。

且此部分之第一級毒品海洛因，經被告自行分裝後，一部分於93年12月27日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街69巷口為警查獲甲○○時，扣得6包（合計淨重83.26公克，純度73.93%，純質淨重61.55公克，空包裝總重6.44公克，如附表1），另一部分於94年12月28日，在臺北縣泰山鄉○○路○段142巷112號5樓被告與其女友乙○○之租屋處，為警查扣9包（合計淨重23.01公克，純度80.53%，純質淨重18.53公克，空包裝重2.80公克，如附表2（一）），其餘部分則為被告施用殆盡或其為警查獲時為逃避查緝而丟棄滅失之事實，亦據被告於原審審理中陳述屬實（見原審94年5月12日審判筆錄第14頁），並有法務部調查局94年2月1日調科壹字第060009333號函1件（附於94年度毒偵字第46號卷第57頁）、該局94年2月1日調科壹字第060009372號函1件在卷可稽；

並有被告所有，供其分裝海洛因毒品販賣使用之電子磅秤1個扣案可證，足見被告大量走私入境之第一級毒品海洛因係為販賣而為之，被告運輸、購買大量之毒品海洛因運輸走私入境，足見被告乃基於販賣圖利之意圖，而販入該大量之海洛因。

（十一）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院88年度台上字第3898號判決參照），查被告係以營利為目的而販入前揭之大量之海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。

再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告雖否認販賣第一級毒品海洛因之行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，是對於被告基於販賣之意圖而販入前開大量之毒品海洛因，雖尚無積極之證據可資證明其有實際賣出毒品海洛因予他人之情事，而無法認定其可獲取之利得如何；

然其販入大量毒品海洛因，必有甚為可觀之差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，被告意圖營利之意甚明。

至焦清舜、楊金源、陳政揚、潘志忠、劉玉蘭等人，雖與共犯丙○○就自泰國走私運輸第一級毒品海洛因入境之犯行，有共同犯意聯絡及行為之分擔，惟焦清舜、陳政揚、潘志忠、劉玉蘭等均堅稱不知道丙○○運輸上開毒品入境之意圖為何，而楊金源與丙○○雖知係被告出資由渠等至泰國購買海洛因走私進口，然查無積極證據證明渠等運輸上開第一級毒品海洛因入境與被告有販賣營利之意圖，是尚難就販賣第一級毒品海洛因部分認其等與被告有犯意之聯絡、行為之分擔。

（十二）綜上所述，被告上開否認犯行之所辯，顯不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

（一）刑法第28條有關共同正犯之規定，固同經修正，惟就有犯意之聯絡，與行為之分擔之共同正犯而言，並無有利或不利之情形，不生新、舊法律比較適用問題，應逕適用修正後規定。

（二）刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，原則上應予分論併罰。

比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。

至本條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。

（三）刑法第59條雖經修正，惟修正條文僅係將法院就酌減審認標準見解為明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第59條之規定（參照最高法院第95年度第21次刑事庭會議決議）。

（四）刑法第65條第2項修正前之規定為「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律。

三、核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪；

按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

是被告就前揭運輸第一級毒品及私運管制物品進口罪部分，與丙○○、連孝雄、陳政揚、潘志忠、劉玉蘭、楊金源、焦清舜間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

被告一行為同時觸犯上開共同運輸第一級毒品、共同私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同運輸第一級毒品罪處斷；

又被告所犯共同運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條從一重之販賣毒品罪處斷；

公訴人雖起訴法條稱被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪，惟其事實已載明被告有分裝販售圖利，且該販賣部分與起訴之毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪有方法結果之牽連關係之裁判上一罪之關係，本院自得併為審理。

被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，分多均為其共同運輸第一級毒品、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又毒品海洛因對人體有莫大之戕害，被告意圖營利，漠視毒品對人體之危害，而為上揭販賣海洛因行為，惡性固然非輕，然毒品危害防制條例第4條第1項係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，而被告僅販入海洛因，尚乏證據證明其已賣出，則其犯行所造成之危害尚輕，如處以最低之法定刑即無期徒刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審以被告所犯罪證明確，而予論科，固非無見；惟查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中第55條、第59條、第65條業經修正施行，原審未及比較適用，顯有未洽；

另被告本案亦有共同運輸第一級毒品之犯行，原審認被告不成立上揭之運輸第一級毒品之犯行，亦有不當；

公訴人就此提起上訴尚非無理由，被告上訴意旨否認部分犯行雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告意圖營利販賣海洛因，雖未及售出，惟如販出對人體健康、社會秩序之影響重大，且被告犯後猶飾詞卸責，否認犯行，毫無悔意，態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、扣案如附表1、2所示之第一級毒品海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均於本案宣告沒收銷燬之，附表1、2所示之包裝第一級毒品海洛因之外包裝、附表3、4之物及電子磅秤1個，分別為被告所有，或為共犯丙○○、或共犯楊金源、焦清舜所有，供本件犯罪紀錄聯絡電話或與其他共犯聯絡運輸毒品使用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第55條、第65條判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表1：
甲○○於93年12月27日凌晨2時許，在臺北市○○區○○街69巷口為警查獲時，在其身上及所駕駛之車上扣得其自丙○○處販入並再自行分裝後之第一級毒品海洛共6包（
合計淨重83.26公克，純度73.93%，純質淨重61.55公克，空包裝總重6.44公克）。
附表2：
（一）94年12月28日在臺北縣泰山鄉○○路○段142巷112 號5樓，為警查獲之甲○○自丙○○處販入並再自行分裝
後之另一部分之第一級毒品海洛因9包（合計淨重23.01 公克，純度80.53%，純質淨重18.53公克，空包裝總重 2.80公克）。
（二）自潘志忠體內排出之第一級毒品海洛因7顆（合計
淨重186.04公克，純度79.76%，純質淨重148.38公克， 空包裝重16.64公克，包裝材料為保險套、保鮮膜及塑膠 袋）。
（三）自劉玉蘭體內排出之第一級毒品海洛因5顆（合計
淨重129.74公克，純度79.76%，純質淨重103.48公克， 空包裝重10.74公克，包裝材料為保險套、保鮮膜及塑膠 袋）。
附表3：
被告丙○○所有，供其聯絡運輸毒品使用之：
一、SHARP GX31行動電話（序號：000000000000000）1支。
二、行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
三、TOPLUX行動電話（序號：000000000000000）1支。
四、行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
五、SAMSUNG行動電話（序號：0000000000000000）1支。
六、行動電話SIM 卡（0000000000號）1張。
附表4：
一、楊金源所有供其紀錄共犯聯絡電話及聯絡運輸毒品使用之：
（一）便條紙2張。
（二）行動電話SIM卡（0000000000號）1張。
（三）泰國行動電話SIM卡（000000000號）1張。
二、焦清舜所有供其紀錄共犯聯絡電話及聯絡運輸毒品使用之：
（一）電話記事頁2張。
（二）行動電話SIM卡（0000000000號）1張。