臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(三),234,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第234號
上 訴 人
即 被 告 許元和
選任辯護人 李承志律師
上 訴 人
即 被 告 薛本堅
選任辯護人 林福地律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1364號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15406號、94年度偵字第6875號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於許元和、薛本堅部分均撤銷。

許元和共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。

緩刑參年。

薛本堅共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。

緩刑參年。

事 實

一、許元和自民國83年3月起至91年2月止，擔任臺北縣鶯歌鎮（下稱鶯歌鎮）鎮長；

薛本堅自76年11月起至86年10月止，擔任鶯歌鎮公所民政課課員，均為依據法令從事公務之人。

緣前臺灣省政府為提高鄉鎮村里長之服務熱誠，訂頒村里長福利及激勵措施，規定村里長每任期內，可出國考察1次，每人每任期經費新臺幣（下同）3萬元限額，由各鄉鎮公所編列預算後就相關列支狀況，本於權責逕行核付。

鶯歌鎮公所乃於84年間，在85會計年度總預算民政支出鎮公所村里業務項下編列旅運費中國外旅費「第15屆里長出國觀摩活動旅費」總計66萬元。

該項活動原定於84年8月18日至同年月26日舉辦，計劃前往東南亞地區、越南及高棉等地，而前民政課課長張謝欽亦曾簽請鎮長許元和同意，支應上開預算。

嗣該計劃因故延於84年8月26日至同年9月3日舉辦，鶯歌鎮公所並陳報臺北縣政府於同年8月16日以84北府民一字第280659號函准予備查。

嗣因里長建議展期再次延後辦理。

迨85年4、5月間，鶯歌鎮里長聯誼會決議於85年6月21日至同年月28日辦理，並建議變更行程，將原計劃前往東南亞地區之考察觀摩變更為澳門及大陸地區。

詎許元和、薛本堅均明知前臺灣省政府曾以81年7月16日81府民一字第70546號函示村里長未按核准行程前往大陸地區，不宜核銷，及臺灣省政府83年11月25日83府民一字第32380號函示，村里長不宜以公費申請進入大陸地區考察，是以如將里長前往大陸地區考察一事報陳臺北縣政府，臺北縣政府恐無法同意准予備查，竟與當時擔任民政課課長張憲政（業經本院更二審判處罪刑確定）共同基於行使登載不實事項於職務所掌公文書之犯意聯絡，薛本堅依許元和、張憲政之指示，於85年5月18日簽具關於里長出國觀摩地點改為「澳門及大陸等地區」及除原預算編列之旅運費66萬元外，擬再動用85會計年度總預算福利服務支出鎮公所社會運動項下編列業務費中其他「觀摩考察建設等經費」12萬5千元等辦理意見之簽呈（簽呈內容係由不詳之民政課人員繕寫）後，經張憲政層轉鎮長許元和，由許元和於同年月27日批示同意辦理。

再由張憲政指示薛本堅於簽辦前開出國事宜時不可將出國地點載明為大陸地區，薛本堅即於85年6月6日擬稿陳報臺北縣政府，並製作出國案件請示單作為附件，將里長卓木川、張文雄、蘇利男、曾欽舜、蘇民正、陳力文、陳繁舜、林福川、曾金壽、卓弟水、蕭進連、施順豐、吳正義、曾國進、李振吉、邱國財、呂金山、石樟火、游臣統、李榮炎及隨行工作人員薛本堅共21人之出國地點登載為「東南亞地區（新加坡等國）」，將此等不實事項登載於職務上所掌公文書上，經張憲政層轉由不知情之鶯歌鎮公所秘書劉明福（業經原審判決無罪確定）代鎮長許元和決行發文，並於同年6月11日以北縣鶯民字第3626號函請臺北縣政府審核，足生損害於臺北縣政府對於公務員及相關人員出國行程監督及考核之正確性。

二、許元和、薛本堅均明知上開「里長出國觀摩活動旅費」預算核銷之對象為里長，亦明知依行為時應適用之修正前（即60年12月17日修正公布條文）預算法第78條規定「地方政府預算，另以法律定之。

前項法律未制定前，準用本法之規定」，鶯歌鎮公所自應依修正前預算法第23條規定「不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資行為」，及修正前預算法第53條規定「各機關於分配預算執行期間，如因變更原定實施計畫，或調整實施進度及分配數，而有修改分配預算之必要者，其程序準用第50條至第52條之規定」，在預算執行時遇有變更預算時，應循行政程序呈報上級機關同意，送請鶯歌鎮鎮民代表會追認，並應覈實執行，不得任意支用。

詎其2人與張憲政共同基於違背上開預算法相關規定，直接圖其他私人不法利益之犯意聯絡，於動支預算時，明知廖昌基原為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，並非里長，且未在原陳報經臺北縣政府同意備查之出國人員名單之列，並非得以公費核銷出國考察之對象，廖昌基經許元和准許隨團出國，薛本堅於回國後之85年6月29日，以上開村里業務項下編列旅運費中國外旅費預算66萬元，加上社會運動項下編列業務費中其他觀摩考察建設預算6萬元，總計72萬元全數辦理核銷，經張憲政審核後，由不知情之劉明福代鎮長許元和決行同意全數核銷，而與預算目的不符，使廖昌基圖得4萬5千元之不法旅遊利益。

三、案經法務部調查局臺北縣調查站（下稱縣調站）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

查證人陳玉蜂、卓廖明月、游石英等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供而得，而其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，則渠等於偵查中所為之證述均有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據（最高法院97年度臺上字第1373、2175號判決意旨參照）。

本件被告許元和、薛本堅及張憲政、劉明福於法院審理時既均以證人身分具結證述，並經檢察官、其他被告及辯護人交互詰問在案，是渠等於偵查中以被告身分所為之陳述，並非檢察官不法取供而得，而其當時所為陳述，亦無顯不可信之情況，故對於其他共同被告犯罪事實之認定，自具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告許元和、薛本堅及其等辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院更㈢審卷第40頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告許元和、薛本堅均矢口否認有前揭行使登載不實公文書及圖利等犯行，許元和辯稱：薛本堅因遭其記過處分並移送偵辦，挾怨報復，證詞與事實不符，不足採信，且伊並未親自於公文上簽章，對於公文內容無從知悉，對於本案實際出國人數並不知，核銷當時人在國外，並無圖利之不法意圖云云；

薛本堅則辯稱：伊係誤認中國大陸、澳門等地亦屬東南亞地區，遂參考前手製作之出國請示單，在出國請示單上將「張謝欽」改為「薛本堅」，並非有意登載不實，且廖昌基是代表鎮長許元和隨團出國考察，且為法律所許云云。

二、經查：㈠本件里長確係出國前往大陸地區考察觀摩，而非前往東南亞地區，薛本堅於85年5月18日簽具關於里長出國觀摩地點改為「澳門及大陸等地區」及除原預算編列之旅運費66萬元外，擬再動用社會運動項下編列觀摩考察建設等經費12萬5千元等辦理意見後，經張憲政層轉許元和，由許元和於同年月27日批示同意辦理，嗣薛本堅即於85年6月6日擬稿陳報臺北縣政府，並製作出國案件請示單作為附件，將里長卓木川、張文雄、蘇利男、曾欽舜、蘇民正、陳力文、陳繁舜、林福川、曾金壽、卓弟水、蕭進連、施順豐、吳正義、曾國進、李振吉、邱國財、呂金山、石樟火、游臣統、李榮炎及薛本堅共21人之出國地點登載為「東南亞地區（新加坡等國）」，將此等不實事項登載於職務上所掌公文書上，經張憲政層轉由不知情之秘書劉明福代許元和決行發文，並於同年6月11日以北縣鶯民字第3626號函請臺北縣政府審核等情，為被告許元和、薛本堅所不爭執，復有84年7月21日前民政課長張謝欽簽呈、85年5月18日簽呈、鶯歌鎮公所85年6月11日北縣鶯民字第9626號函稿及薛本堅出國案件請示單、臺北縣政府84年8月16日84北府民一字第280659號函、臺北縣政府85年6月17日85北府民一字第203046號函、鶯歌鎮第15屆里長出國觀摩活動合約書等影本（見調查卷第15、18至22、26至35、53至54頁）在卷可稽，此部分事實應堪認定。

㈡被告許元和雖辯稱：薛本堅於85年6月6日擬稿陳報臺北縣政府之公文，雖將出國地點登載為「東南亞地區」，然此等不實事項登載於職務上所載之公文書乃係由薛本堅製作後，經張憲政呈轉秘書劉明福，由劉明福代鎮長決行發文，其並未在公文上簽章，對於內容亦無從知悉云云。

惟查：⒈薛本堅於縣調站供稱：鶯歌鎮公所於84年間要辦理第15屆里長考察活動時，原定考察地點是香港、新加坡等東南亞國家，後來里長聯誼會又決定改至大陸，伊有告訴里長們說依照規定不能去大陸辦理公費考察，里長們堅持要去大陸，里長們對於當時鄉公所僅編列每名里長3萬元之補助款認為不足，要求鎮長許元和額外增加考察的補助款，許元和就決定另外動支鶯歌鎮公所85年度社會運動業務費之經費，並透過當時的民政課長張憲政要求伊簽辦，但當時政府規定不能去大陸公費考察，而且臺北縣政府函文表示每名里長出國考察補助是3萬元，額外的支出要里長自行負擔，許元和及張憲政逼伊承辦這項業務，並要求伊隨團赴大陸辦理出國考察，以及完成費用的核銷工作，伊原不想接辦此業務，後來因85年度快終了，里長們向許元和表達要求儘速辦理出國考察活動，許元和受到里長壓力及要求，要張憲政儘快辦理，張憲政就要伊在會計年度結束前承辦這項業務，伊知道里長聯誼會決定更改考察地點去大陸地區是由張憲政告訴伊，伊知道依規定不能去大陸辦理考察，伊就告知張憲政及許元和，但2人還是堅持要伊來承辦，伊在填寫出國案件請示單時，出國地點要寫大陸，但張憲政說如果寫大陸，該請示單連鎮公所也出不了門，因為課長也不敢同意，縣政府也不會同意，要伊不要害大家都去不成，伊才將地點寫成新加坡等東南亞國家等語（見調查局卷第126反面至133頁），及於偵查中以被告身分供稱：伊當時有反應認為出國案件請示單寫東南亞等地不妥，但課長（筆錄誤植為科長，指張憲政）及鎮長（指許元和）認為大陸是東南亞一部分，要求伊按照84年度計畫呈報縣府；

許元和指示照84年底之公文到東南亞考察呈報給縣府，85年5月18日公文是許元和親自蓋章，許元和對此事從頭到尾均知道，許元和說大陸也是東南亞的一部分等語（見偵字第15406號卷第24、26、45至46頁），復於原審亦具結證稱：85年5月18日簽呈上面薛本堅的職章是伊蓋的，張憲政說這是伊的業務要求伊蓋章，該簽呈動支社會運動業務費不是伊決定，伊不知道是何人決定，簽呈寫經課座指示，是指經張憲政指示，動支社會運動業務費，要經過鎮長核可，但是也是由伊等簽辦上去，伊不知道動支社會運動業務費是張憲政或許元和想出來，伊於調查局所陳述動支社會運動業務費用之情形，是依照伊之意思陳述，一般里長要求經費會跟鎮長要求；

臺北縣政府函文核備回來後，伊問縣政府人員，他們說這樣不妥，政府將大陸地區與其他地方切割，大陸不宜去，叫伊最好重辦，伊有跟張憲政說，但張憲政說時間緊迫，還是照原來的等語（見原審㈡卷第158至159、160至161、163至164頁）。

且張憲政於縣調站亦供稱：「本案原定84年辦理，但因故延誤，里長聯誼會會長卓木川等向鎮長許元和反應要在85年舉辦，鎮長許元和就交代我要全力配合辦理。

嗣承辦人薛本堅向我報告里長聯誼會決定要去澳門及大陸地區觀摩考察，經費可能不夠用，因鎮長許元和指示我要全力配合辦理，且鎮長是本次活動的領隊，我就說從社會運動業務費項下（里長代表本所主管觀摩活動）撥一半之經費補助，薛本堅接著就簽辦前述85年5月18日之簽文呈核」等語（見調查局卷第145頁），及其於原審復具結證稱：里長聯誼會決議協調地點原來是去東南亞改為大陸、澳門，伊在該85年5月18日簽呈前，就知道旅遊地點改為大陸、澳門，里長聯誼會會長有建議可動用社會運動業務費，也有向鎮長許元和提，所以伊才擬議請許元和核示等語（見原審㈡卷第186頁）。

而劉明福於原審亦具結證稱：「（你何時知道里長要到大陸？）出國請示單是送到縣政府，經縣政府准予備查函文回來後，薛本堅簽寫大陸尚未開放，故以其他地區陳報處理，所以我才問薛本堅為何如此寫，他說之前5月18日的簽呈鎮長已經核准，所以我認為這個文不用再給鎮長看，所以我才批代為決行」、「（你所謂連鎮長都批了，也無法表示意見，你就代為決行是何意？）我是針對縣政府備查函文，薛本堅簽寫大陸不宜前往，他說鎮長已經批了5月18日簽呈，所以我就批代為決行」、「（你批代為決行原因是因為鎮長已經批准去大陸？）是」等語（見原審㈡卷第196至198頁）。

⒉觀諸卷附85年5月18日之簽呈，確經薛本堅蓋章，並經由張憲政批示「擬如擬」，再由許元和批示「如擬，可」，有上開簽呈在卷為憑，核與薛本堅、張憲政前揭供述情節大致相合，再參酌劉明福上開證言相互勾稽，可知許元和雖未於上開85年6月11日鶯歌鎮公所函文、請示單及臺北縣政府函覆之函文上有所核示，但許元和事先已指示張憲政配合里長要求辦理本件出國觀摩考察，出國地點由原來東南亞地區變更為大陸地區，且由薛本堅簽核後同意動支社會運動費用，是其既於該內容係擬「前往澳門、大陸地區觀摩」之85年5月18日簽呈上批核，顯與薛本堅、張憲政就上開行使登載不實之公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

許元和辯稱：伊完全不知情，且沒有看過上開文件云云，及薛本堅辯稱：伊誤認中國大陸、澳門等地亦屬東南亞地區，並非有意登載不實云云，均屬事後圖卸刑責之詞，不足採信。

⒊據上，許元和、薛本堅上揭行使公文書登載不實之犯行，應堪認定。

㈢本件出國考察觀摩係緣於前臺灣省政府為提高鄉鎮村里長之服務熱誠，所訂頒村里長福利及激勵措施，規定村里長每任期內，可出國考察1次，由各鄉鎮公所編列預算後就相關列支狀況，本於權責逕行核付，鶯歌鎮公所乃於84年間，在85會計年度總預算民政支出鎮公所村里業務項下編列旅運費中國外旅費「第15屆里長出國觀摩活動旅費」總計66萬元，而本件隨團出國之廖昌基原為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，並非里長，且未在原陳報經臺北縣政府同意備查之出國人員名單之列，竟隨團出國，且回國後亦以公費核銷旅費4萬5千元等情，亦為許元和、薛本堅所不爭執。

惟許元和辯稱：伊自始均未曾指示或同意廖昌基代理伊出國，更無同意廖昌基以公款補助之方式補助廖昌基出國云云；

薛本堅則辯稱：廖昌基係許元和指派為代表參加出國考察，且為法律所許云云。

經查：⒈薛本堅於縣調站供稱：該次活動原本應由許元和領隊，由伊擔任隨團服務人員，但後來許元和因故不去，改派機要秘書廖昌基代表鎮長參加，因廖昌基是許元和指派參加，伊只好幫他申報以公費支出團費，許元和知道廖昌基係以公費支付團費等語（見調查局卷第131、133反面至134頁），及於原審結證稱：許元和、張憲政均有說過廖昌基是代表鎮長出國，所以他是公費，他能不能去不是伊能決定的等語（見原審㈡卷第163頁）。

又證人即金陵旅行社負責人陳玉蜂於偵查中亦結證稱：伊知道廖昌基，因為鎮長許元和不去，他代鎮長去等語（見偵字第15406號卷第39頁），及其於原審證稱：廖昌基自己拿證件來給伊辦理，他拿給伊時說鎮長不能去，他要代表鎮長去，伊有跟公所薛本堅確認過，伊沒有向廖昌基收錢等語（見原審㈢卷第20至21頁）。

且觀諸許元和於縣調站時亦自承其知悉廖昌基係隨團出國，僅辯稱：因廖昌基並非正式公務員，並不具陪團出國的資格，廖昌基向伊表示團費會交給薛本堅云云（見調查局卷第114頁反面）。

衡情薛本堅僅係民政課課員並擔任此次出國考察之隨團服務人員，自無自行決定出國人員名單之權限，且廖昌基於原審亦自承其雖擔任清潔隊員，但係調派鎮長室服務（見原審㈡卷第267頁），足見薛本堅、陳玉蜂前揭證述：廖昌基是許元和指派以公費出國等情，足堪採信。

⒉至證人廖昌基於偵查中固具結證稱：本件伊有出國，伊於85年擔任清潔隊隊員，不是鎮長司機；

伊有繳付3萬元團費給薛本堅，是在鎮公所1樓薛本堅的辦公室給的云云（見偵字第1540號卷第22至26頁）；

於原審具結證稱：伊自84年6月1日起迄今擔任鶯歌清潔隊員，有參加85年間鶯歌鎮公所舉辦里長出國觀摩活動，當時伊知道名額有缺，跟很多個里長施順隆、呂金山、蘇利男說可否跟著出國，並跟薛本堅說，且問他多少錢，他說沒有辦法答覆，回來再說，回國後沒多久有交3萬元給薛本堅，有人有看到，但時間久了，那些人不願意出來；

伊繳錢時沒有單據；

伊未跟薛本堅說鎮長不出國，伊代表鎮長去；

伊出國前一個星期知道名額有缺；

出國手續是交給薛本堅，經他審核通過；

里長太太在出國前就交錢，不知道為何伊是回國後才交；

伊回國後幾天，伊在民政課辦公室交給薛本堅；

（你是被追繳後才把錢交出來？）是鎮長問伊，伊跟他說在當天早上已經交出去；

是鎮長叫伊繳，伊繳3萬元；

交3萬元團費如何計算伊不知道，是薛本堅跟伊說的；

許元和知道伊跟里長一起出國，是在出國後，伊跟清潔隊長請假，伊沒有跟鎮長說要去那裡等語（見原審卷㈡第261至269頁）；

於本院上訴審證稱：伊在公所與薛本堅及鎮長都很熟，所以向薛本堅吹牛說伊代表鎮長出國參加觀摩活動，伊有跟鎮長講，鎮長說自己出錢就可以出國云云（見本院上訴卷第166至167頁）；

於本院更一審則證稱：伊吹牛，伊是說「你可以帶我出去嗎」，薛本堅說伊可以去，伊沒有吹牛說伊代表誰去，伊回國後，鎮長叫伊去罵，罵伊不可以去，叫伊要自己繳錢云云（見本院更㈠卷第129反面、130頁）。

由上觀之，廖昌基關於是否有向薛本堅說過（或吹牛）伊是代表鎮長出國，及伊係於出國前或回國後告知許元和，許元和是否有說自己出錢就可以出國等節，前後證述均非一致，已難遽予採信。

且其所述情節亦與薛本堅、陳玉蜂前揭證言內容不符，已如上述，況依證人陳玉蜂、卓木川、卓廖明月、游石英、李陳美江之證述（詳後述），里長之配偶於出國前均已繳交團費，而廖昌基既非里長，茍其跟團出國亦屬自費者，何以於回國後始繳交團費？又何以係將費用繳交予承辦人員薛本堅，而非旅行業者陳玉蜂，甚且未向薛本堅索取收據云云？顯與常情有違。

此外，鶯歌鎮公所並無廖昌基繳回第15屆里長出國費用資料乙節，亦有臺北縣鶯歌鎮公所94年1月31日北縣鶯民字第0940001176號函在卷可參（見偵字第15406號卷第97頁），益證廖昌基前揭證言，洵屬無據，自不足遽為對被告等人有利之認定。

⒊本院本審向臺北縣鶯歌鎮公所函詢「鄉鎮公所於辦理里長出國觀摩活動時，可否編列2人隨團，而其中1人係鄉鎮長？鄉鎮長是否可以指派他人代表其參加，並以公費核銷旅費？鄉鎮長可否指派未具公務員資格之機要人員代表其參加？」等事項，經鶯歌鎮公所函轉臺北縣政府，由臺北縣政府函復：「每一鄉鎮縣轄市區每一屆之村里長組團出國考察時，謹同意遴派業務人員1人（不限民政單位人員）會同前往。

另有關鶯歌鎮第15屆里長公費出國考察案，鄉鎮市長是否為領隊人員抑或為工作人員，請鶯歌鎮公所依具體事實逕予函復」，有該府99年8月4日北府民行字第0990655618號函附卷可考（見本院更㈢卷第110頁），而經鶯歌鎮公所函復：「查本所85年6月11日北縣鶯民字第9626號函報臺北縣政府計有20位里長及1位陪同人員，陪同人員得遴派業務人員1人陪同前往（不限民政單位人員），另為使出國考察順利，並由前鎮長許元和擔任領隊人員」，亦有該所99年8月24日北縣鶯民字第0990015875號函在卷可稽（見本院更㈢卷第113頁）。

足認於每一屆里長組團出國考察時，臺北縣政府謹同意遴派業務人員1人會同前往，而本次出國考察係由薛本堅擔任隨團服務人員，並非廖昌基，廖昌基亦未在原陳報經臺北縣政府同意備查之出國人員名單之列甚明。

又鶯歌鎮公所於84年間，在85會計年度總預算民政支出鎮公所村里業務項下編列旅運費中國外旅費「第15屆里長出國觀摩活動旅費」，該預算核銷之對象為「里長」，且依修正前預算法第78條規定「地方政府預算，另以法律定之。

前項法律未制定前，準用本法之規定」，鶯歌鎮公所自應依修正前預算法第23條規定「不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資行為」，及修正前預算法第53條規定「各機關於分配預算執行期間，如因變更原定實施計畫，或調整實施進度及分配數，而有修改分配預算之必要者，其程序準用第50條至第52條之規定」，在預算執行時遇有變更預算時，應循行政程序呈報上級機關同意，送請鶯歌鎮鎮民代表會追認，並應覈實執行，不得任意動支。

是許元和、薛本堅既身為鎮長及民政課課員，對於上開預算法相關規定，實難諉為不知，理應謹守執行公務預算之法令規定，乃竟違背上開預算法之規定，明知廖昌基並非得以上開預算核銷出國考察費用之對象，竟准許其隨團出國，並以公費核銷其旅費（按本次出國考察人數16人，全團旅費共72萬元，平均1人旅費為4萬5千元，詳後述），而與預算目的不符，其2人有違背法令而圖其他私人不法之利益，使廖昌基獲得4萬5千元不法利益之犯行，足堪認定。

是被告等辯稱：縱廖昌基係以公費核銷出國費用，亦僅違反行政規則，尚難構成貪污治罪條例所規定之圖利罪云云，殊非可採。

⒋又參以證人陳玉蜂於偵查中供稱：「（里長的太太是自己出錢或公所招待？）我記得有向他們收錢。」

等語（見偵字第15406號卷第39頁）；

於原審證稱：「（里長太太是否交3萬元給妳？）金額我忘了，但我向他們收錢，一般是出國前收錢，但公所有尾款是出國後收。

（是否記得當時如何計算里長太太出國團費3萬元？）每人團費一樣，但金額我現在不記得。

（1個人應該差不多要4萬多元，里長太太的費用他們應該不會繳到4萬多元，不夠部分如何處理？）我是跟公所簽約，而且我是第1次跟公家簽約，所以我是依照合約辦理出國，里長太太出國我有向他們收錢。

（你當時也說里長太太5位，你印象中沒有繳團費，這5位費用包含在72萬元內？）我有跟里長太太收錢。

（你調查局93年7月22日與93年10月20日偵查所言不符，有何意見？）我肯定有收錢，卓木川太太參加我的團很多次，我沒有印象他有那1次是免費的。

（你向多少人收錢？）向里長太太，但金額我忘了。

（合約72萬元，你也領得72萬元，為何還要另外向里長太太收錢？）一般發票我會寫人數，這72萬元有無包含里長太太我不知道」等語（見原審㈢卷第17至18、20至21頁）；

於本院更二審亦明確證稱：里長太太部分，伊確有收錢等語（見本院更㈡卷第214頁）。

而證人卓廖明月（里長卓木川之配偶）於縣調站證稱：「（妳參加前開旅遊費用係由何人負擔？）這次活動是跟我丈夫卓木川前往，要問我丈夫才知道誰出錢」等語（見調查局卷第198頁）；

於偵查中證稱：「（去旅遊時有無付團費？）我們都自費，錢是交給旅行社。

（妳到底有無支付團費？）也是旅行社的人到我家來收錢。」

等語（見偵字第15406號卷第23頁）。

及證人即里長曾國進於縣調站證稱：「（鶯歌鎮公所辦理第15屆里長出國觀摩活動經費來源為何？）公所當時有編列里長出國考察的費用，每人費用為3萬元，不足部分由里長自行負擔。

（本次出國觀摩活動，你與你太太出國費用為何？）我的部分應該是在3萬元左右，而有無再另行繳內費用，我忘了，至於我太太的費用，我記得當時有繳交3萬8千元左右給當時承辦的金陵旅行社業務陳玉蜂。

（前開妳妻子曾王素麗參加此次出國事宜，如何與旅行社洽談出國事宜？旅費如何支付？）因時間久遠，我要求撥打電話給我太太曾王素麗詢問後，當時我妻子是以現金3萬元交給陳玉蜂作為團費，所以我要修正之前3萬8 千元的支付費用。

（你太太如何交付前開3萬元的旅費？）在出發前幾天，是旅行社陳玉蜂直接到我家收取的。」

等語（見調查局卷第201頁反面至202頁）。

證人即里長卓木川於縣調站證稱：「（卓廖明月參加前開出國考察活動之費用由何人支付？）我知道出國考察配偶可以同行，但費用必須自付，我妻子卓廖明月參加前開出國考察活動費是我們自己付的。

（你參加前開出國考察活動費用多少？有無自費補足團費差額？）費用多少我不記得，就我印象所及，鎮公所舉辦之出國考察活動，並無自費補足團費的情形，都是由鎮公所補助。

（你前述你妻子卓廖明月係自費參加前開活動，卓廖明月係如何繳交費用？）我記得是交給金陵旅行社，印象中可能是陳玉蜂，但我不清楚是陳玉蜂到我家裡來收費，還是我拿到鎮公所交給陳玉蜂。

（陳玉蜂表示卓廖明月、曾王素麗、邱有林、李陳美江、游石英等里長配偶的費用均包括在72萬元內，渠應該沒有額外另行收費。

與你前述自行負擔廖卓明月費用，並交給陳玉蜂之說法不符，對此你如何解釋？）我記得以往鎮公所舉辦出國觀摩活動，配偶參加都是要自行付費的，至於此次出國觀摩活動是否如陳玉蜂所述，里長配偶沒有另行付費，因時間久遠我實在不復記憶。」

等語（見調查局卷第210至第211頁反面）；

於原審證稱：「（你太太出國費用由誰出？）自己出。

（你太太跟你出國之費用是在何時繳費？）是出國之前，是繳給誰我忘了。

（你太太之前是證稱是交給旅行社是否如此？）我忘了。

（你太太費用繳多少？）我忘了，一般公所出國都是2、3萬元。

（旅行社有無說錢不夠說要再繳錢？）沒有，但是事後公所再跟我們追繳1萬元，因為說超過費用，公所是用公文給我們，我有再補繳。

（你太太繳多少錢給旅行社？）我忘了。

（錢是你太太去繳還是由你去繳？）我忘了。

（你跟你太太出國之費用是一起繳給旅行社或民政課人員？）我的部分是公費，我太太是自費，交給誰我忘了。」

等語（見原審㈡卷第258至260頁）。

而證人即里長游臣統於縣調站亦證稱：「（你如何得知該里長出國活動？由何人通知參加里長出國活動？如何報名？眷屬參加如何繳費？）我只記得公所當時有用公文通知我該里長出國活動，由里幹事幫我跟我太太報名，我太太的旅費係旅行社老闆林勝九親自到家裡收取，至於旅行社叫什麼名字我記不清楚。

（依你前述，旅費係旅行社老闆林勝九到你家裡收取旅費，金額為何？）經我打電話給我太太詢問後，該旅費是林勝九在出團前親自到家裡向我太太收取，至於收多少已記不清楚」等語（見調查局卷第218頁反面）。

及證人游石英（里長游臣統之配偶）於偵查中證稱：「（妳到底有無支付團費？）有，是旅行社到我家來收，我親手交給旅行社的人」等語（見偵字第15406號卷第23頁）。

是綜合前揭證人證詞觀之，本件里長之配偶出國均係自付團費無訛。

至陳玉蜂於縣調站雖曾供稱：「（依妳前述，實際出團的人包括卓廖明月、曾王素麗、邱有林、李陳美江、游石英等5人均是里長的家屬，請問該5人有無繳團費？）我印象中是沒有，這5人的旅遊費用應該包括在72萬元內，我應該沒有額外另行收費」等語（見調查局卷第189頁），惟與其嗣後之證言及上開證人之證詞不符，難以採信。

從而，本件出國之人數，包括里長卓木川、曾欽舜、蘇民正、陳力文、陳繁舜、林福川、曾金壽、卓弟水、吳正義、曾國進、李振吉、邱國財、石樟火、游臣統等14位里長，及里長之配偶卓廖明月（卓木川之妻）、李陳美江（李振吉之妻）、游石英（游臣統之妻）、曾王素麗（曾國進之妻）、邱林有（邱國財之妻）暨廖昌基、薛本堅共21人，除里長配偶卓廖明月、李陳美江、游石英、曾王素麗、邱林有自行支付費用外，共16人，請領費用72萬元，以此核算每人所花費用為4萬5千元，故被告2人使廖昌基所獲得之不法旅遊利益為4萬5千元至明。

⒌據上，被告2人對於其等主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益之犯行，亦堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、法律修正後之比較適用：㈠按被告2人行為後，刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於95年7月1日生效施行。

其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；

而修正後刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。

刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可無庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂適用。

⒈修正後刑法已刪除第55條牽連犯之規定，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

⒉修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍己有不同，是修正後刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第3773號判決意旨參照）。

經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告等，然揆諸前揭說明，不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告等行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告等另適用舊法即行為時法之牽連犯等規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。

⒊修正前刑法第10條第2項規定，稱公務員者， 謂依法令從事於公務之人員，而修正後刑法第10條第2項規定， 稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；

⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

被告等行為後，修正後之刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬對被告等有利，惟如前所述，因被告等另適用舊法即行為時法之牽連犯等規定對其最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第10條第2項之規定。

⒋修正前刑法第37條第2項規定，宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，而修正後刑法37條第2項規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。

新修正之刑法有關宣告褫奪公權之條件已有限縮，自屬對被告等有利，惟如前所述，因被告等另適用舊法即行為時法之牽連犯規定對其最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告等仍應適用舊法即行為時法之刑法第37條第2項之規定。

㈡被告2人行為時即81年7月17日貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

於85年10月23日公布修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

又於90年11月7日修正公布（於同年月9日生效）為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。

至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行具違法性之成立要件並無不同。

是修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之範圍已有限縮，自屬對被告等有利，本案被告等行為後，法律既有變更，且被告之行為，既具違背法令以圖利該等非具有里長身分之人之直接故意，所圖之私人並已因而獲得利益，其行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，因該修正後之法律，有利於行為人，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後即裁判時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論科（至98年4月22日修正公布之條文，僅係將「法令」詳細明文列舉，僅屬文義之修正）。

㈢次按貪污治罪條例第8條規定：「犯第4條至第6條之罪而自首者，減輕其刑；

在偵查中自白者，得減輕其刑。」

於85年10月23日經總統修正公布，同年10月25日施行，修正後條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」

於90年11月7日再經總統修正公布，同年11月9日施行，修正後條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」

於95年5月30日再經總統修正公布，自95年7月1日施行修正後條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

被告等行為後法律變更，修正後之法律不利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，固應適用行為時之法律。

然揆諸前揭說明，既已適用有利於被告之修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，即不得一部割裂適用不同之新舊貪污治罪條例之規定，且新法之規定對被告等尚無不利，是應適用裁判時之貪污治罪條例第8條規定減輕其刑。

二、許元和係臺北縣鶯歌鎮鎮長，薛本堅係鶯歌鎮公所民政課課員，2人明知里長考察團係前往大陸地區，竟不實登載為東南亞地區，並呈報臺北縣政府核備；

且關於安排該鎮里長出國考察觀摩活動及執行核銷相關旅費之預算為其等主管之事務，2人均為依據法令從事公務之人，竟明知依預算法規定，在預算執行時，不得於預算所定目的外動用之，倘遇有變更預算時，應循行政程序呈報上級機關同意，及送請鶯歌鎮鎮民代表會追認，並應覈實執行，不得任意支用，亦均明知廖昌基並非里長，並非上開村里業務項下編列旅運費中國外旅費「第15屆里長出國觀摩活動旅費」之核銷對象，竟准予隨團出國考察觀摩，並以公費核銷其旅費，使廖昌基因而獲得4萬5千元之不法旅遊利益，是核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪（被告許元和部分，起訴書漏引刑法第216條及第213條，惟檢察官於原審94年9月22日準備程序業已當庭補充之，見原審㈡卷第40頁），及修正後即現行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯對主管事務圖利罪。

被告許元和、薛本堅與張憲政間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告許元和、薛本堅於公文書為不實登載後，復持以行使，登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2人所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從一重之犯對主管事務圖利罪處斷。

又被告薛本堅犯對主管事務圖利罪部分，於偵查中自白，應依修正後即現行之貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑。

被告許元和、薛本堅所犯之情節輕微，而其等為廖昌基所圖得不正利益在5萬元以下，依同條例第12條第1項規定，均減輕其刑（被告薛本堅遞減輕其刑）。

三、原審予以被告等論罪科刑，固非無見。惟查：㈠許元和、薛本堅對於核銷社會運動業務費6萬元部分並無圖利情事，詳如後述，原判決遽以論罪科刑，容有違誤；

㈡貪污治罪條例6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所稱主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，本案中有關里長出國考察事務究係被告等主管或監督之事務，原判決未予明確認定，逕論處被告等對於主管及監督之事務圖利罪，難謂無判決不備理由之違誤；

㈢被告薛本堅犯對主管事務圖利罪部分，已於偵查中自白，應依修正後之裁判時貪污治罪條例第8條2項之規定減輕其刑，原判決漏未審酌，亦有未洽；

㈣刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日公布修正，於95年7月1日施行，原判決未及為法律比較而適用，亦有未當。

被告許元和、薛本堅上訴意旨，仍執陳詞，或否認全部犯罪，或否認圖利犯行，均無足取，然原判決就許元和、薛本堅部分既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於許元和、薛本堅部分均予以撤銷改判。

四、爰審酌被告許元和、薛本堅並無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，於行為時分別擔任鶯歌鎮鎮長、鶯歌鎮公所民政課課員，未能依預算法規定核銷經費，反圖利特定之人任意動支撥用，原不宜寬縱，惟念許元和、薛本堅本人並未獲利，且薛本堅身為基層公務員，因誤認為上級長官之指示，致未恪遵法令，惡性尚輕，以及其等犯罪動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。

又被告許元和、薛本堅犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書規定之減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款及第14條規定，就主刑及褫奪公權同減刑2分之1。

末查，被告許元和、薛本堅前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其等因一時失慮，致未能恪遵法令，罹於刑典，惡性尚輕，經此科刑教訓，日後應知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告以暫不執行其刑為當，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。

另按修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之「圖利」，係指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。

而同條例第9條（新法第10條）之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言，兩者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別（最高法院89年度臺上字第1098號判決參照）。

查本件被告許元和、薛本堅雖構成圖利犯行，並共同圖得廖昌基之不法利益，但究非實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地，亦併此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告許元和、薛本堅明知前臺灣省政府曾以81年7月16日81府民一字第70546號函示村里長未按核准行程前往大陸地區，不宜核銷，及臺灣省政府83年11月25日83府民一字第32380號函示，村里長不宜以公費申請進入大陸地區考察，臺北縣政府前亦函示村里長出國經費，應在每人3萬元整範圍內核支，不足部分由出國人員自行負擔，且村里長出國考察係比照鄉鎮縣轄市市民代表出國考察方式辦理，所需出國旅費依當時內政部訂定之「縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則」12─⑶規定（起訴書誤載為13─⑶），應在限額內依法覈實報銷，非屬「補助款」性質，被告2人與張憲政對於自己主管及監督之業務，明知違背上開法令，竟共同基於直接圖自己（薛本堅出國超過3萬元部分）及其他私人不法利益之犯意，由張憲政擬定除原預算編列之旅運費66萬元外，再動用民政課社會運動業務費項下一半經費即12萬5千元，並指示民政課課員薛本堅於85年5月18日簽具上開辦理意見，薛本堅簽具後，經張憲政層轉鎮長許元和，由許元和於同年月27日批示同意辦理。

上開里長出國考察活動經鶯歌鎮公所發包後，由金陵旅行社以總價72萬元得標承作。

薛本堅身為業務承辦人及該考察團之隨行工作人員，對於里長之實際出國人數應確實掌握，俾利日後經費核銷之正確性，乃其明知原陳報出國人數為里長20人，但實際上僅有14人成行，其中里長蕭進連、施順豐（91年3月4日歿）、呂金山（起訴書誤載為邱國財〈89年12月3日歿〉）、張文雄、李榮炎自始即未提供證件辦理出國手續，里長蘇利男則因腳疾不良於行，於出國當日決定取消行程而未出國，而隨團出國之廖昌基原為鶯歌鎮公所清潔隊臨時雇員，並未在原陳報出國人員名單之列，亦非得以公費補助出國考察之對象，且臺北縣政府函示意旨，實際出國者，每人超過3萬元部分，應由出國人員自行負擔，竟因考察團於大陸地區增加行程致費用增加，於返國後即85年6月29日，由薛本堅以出國人員22人，每人3萬元計算，共66萬元，加上社會運動業務費6萬元，總計72萬元之合約價格辦理核銷，並經張憲政審核，由劉明福代許元和決行，同意全數核銷，共計圖得前開里長14人及薛本堅、廖昌基合計72萬元。

因認被告2人此部分亦均涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌。

㈡按現行貪污治罪條例第6條第1項第4款就「明知違背法令」之法令，明文規定係指「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，自不包括行政機關之內部規定，即將行政規排除在外，倘違反行政規則，則只應負行政責任，並無刑事責任。

查本件被告等為里長出國考察觀摩所核銷者為鶯歌鎮公所於84年間在85年會計年度總預算民政支出鎮公所村里業務項下編列旅運費中國外旅費（第15屆里長出國觀摩活動旅費）66萬元，並動用85會計年度總預算福利服務支出鎮公所社會運動項下編列業務費中其他（觀摩考察建設等經費）6萬元，合計72萬元，平均每位里長核銷4萬5千元（包括薛本堅及廖昌基）。

本件里長出國觀摩考察費用係屬補助款性質，並經鶯歌鎮公所編列於85年總預算書經常門，科目「3款1項5目」之民政支出下之村里業務「05旅運費國外旅費」66萬元；

而里長代表、本所主管之觀摩考察建設等經費，係編列於上開總預算書，科目為「13款1項2目」之福利服務支出下之社會運動「03業務費其他」25萬元等情，有臺北縣鶯歌鎮公所94年10月24日北縣鶯政字第0940018775號函暨鶯歌鎮公所85年度預算書影本在卷可參（見原審㈡卷第76頁、原審㈢卷第127至135頁）。

是里長出國觀摩活動國外旅費66萬元，原即編列由里長使用，被告等亦核銷用於里長出國考察觀摩之用，被告等主觀上即無圖利自己或他人，則本件應審究者係社會運動業務費可否供里長出國考察核銷之用？里長出國考察經費之核銷可否逾越3萬元？被告等動用社會運動業務費作為里長出國觀摩活動旅費，及核銷每位里長出國觀摩活動旅費逾越3萬元，究竟有無違背法令，而所違背之法令是否該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法令」？茲分述如下：⒈觀諸臺北縣政府於84年8月16日以84北府民一字第280659號函准予鶯歌鎮里長出國考察備查，並指示出國經費應在每人3萬元之範圍內核支，不足部分由出國人員自行負責（見調查局卷第18頁）；

及前臺灣省政府曾以81年7月16日81府民一字第70546號函示，村里長未按核准行程前往大陸地區，不宜核銷，臺灣省政府83年11月25日83府民一字第32380號函示，村里長不宜以公費申請進入大陸地區考察，亦有臺北縣政府94年1月19日北府民行字第0940029391號函可稽（見偵字第15406號卷第94頁），上開函文固均以村里長不宜以公費申請進入大陸地區考察，及出國經費應在每人3萬元之範圍內核支，要求下屬遵行，然上開指令僅係行政函文，並非法令。

又村里長出國考察固應比照鄉鎮縣轄市市民代表出國考察方式辦理，所需出國旅費依當時內政部訂定之「縣轄市以下各級民意代表出國考察審核原則」規定，應在限額內依法覈實報銷，然該「縣市以下各級民意代表出國考察審核原則」，並無法律授權規定，係屬行政院為規範縣（市）以下各級民意代表申請出國參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動，本於職權所訂定，參酌行政程序法第159條第1項之規定，係屬行政規則性質，有內政部94年2月1日內授中民字第0940722808號函影本在卷可參（見本院更㈢卷第56頁）。

且本院本審向內政部函詢「『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』頒布施行前，前臺灣省政府為提高鄉鎮村里長之服務熱誠，訂頒『村里長福利及激勵措施』，規定村里長每任期內，可出國考察1次，每人經費3萬元之措施。

有關前臺灣省政府訂頒該『村里長福利及激勵措施』所依據之法律或行政命令為何？」等事項，業經函復稱「上開補助條例施行前，村里長出國考察是以行政命令規定，如臺灣省政府曾於78年6月19日78府民一字第73292號函復臺灣省各縣市政府，引述78年1月18日78府民一字第132277號函同意各縣市鄉鎮縣轄市視財政狀況自行籌編預算辦理，比照鄉鎮縣轄市民代表出國考察之經費以每人每任期3萬元限額，不足部分由出國人員自理」，有內政部99年5月14日內授中民字第0990033339號函及所附之78年6月19日78府民一字第73292號函影本附卷可考（見本院更㈢卷84至86頁）。

綜上可知，上開村里長福利及激勵措施所依據之函示係屬行政命令，並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自亦非屬前揭圖利罪所稱之「法令」，是被告等縱有違反上開規定，使每位出國考察之里長核銷逾越3萬元，充其量僅應令其負行政責任，誠與刑責無涉。

此外，依鶯歌鎮公所之預算編列，社會運動業務費係編列於總預算書科目為「13款1項2目」之福利服務支出下之社會運動「03業務費其他」，預算數25萬元，其使用對象為里長代表、本所主管之觀摩考察建設等經費，該社會運動業務費仍屬里長代表所得使用之費用，且係供觀摩考察建設等經費，則被告等動用社會運動業務費部分款項（6萬元）於本次里長出國考察觀摩費用之用，應合於原先編列預算所訂科目之目的使用，難認有何不法，亦與預算法所規定者無涉，被告等自亦無違背法令之可言，則被告等是否核銷不當，應屬行政責任之範疇，顯難以刑法上之圖利罪相繩。

⒉綜上所述，被告許元和、薛本堅動用社會運動業務費6萬元作為此次里長出國觀摩活動旅費，及核銷每位里長出國觀摩活動旅費逾越3萬元部分，與貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件尚屬有間，自難以該罪相繩。

此外，復查無其他積極證據資以證明被告2人有檢察官所指之上開犯行，惟因檢察官認被告2人所涉此部分與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、第8條第2項、第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、第213條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條後段、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。