臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(三),67,20100803,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第67號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 南雪貞律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1116號，中華民國93年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12191號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

緩刑參年。

事 實

一、甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國92年5月22日調任為行政院衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。

臺灣地區自民國（下同）92年4月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱SARS）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患SARS病患之第一線醫療人員急需防疫器材如俗稱N95型號之口罩。

衛生署於92年4月30日召開「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括N95型號口罩等防護設備，並於次日（即92年5月1日）召開之「SARS疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，行政院衛生署秘書室原則不負責發送事務，甲○○隨即於92年5月3日與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談採購事宜。

行政院因SARS疫情嚴重，為有效防治以維國人健康，於92年5月2日制定嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例，經立法院通過總統公布，於同月4日生效，並溯及自92年3月1日開始施行。

衛生署先於92年5月4日以衛署秘字第0921500118號函三暉公司，向該公司徵用N95型號口罩，三暉公司即日起不得將N95口罩販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人；

且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患SARS之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄92年5月6日止）或國民健康局（自92年5月7日起）依各該機關所訂之口罩發放公式發放（按以現收治SARS病患數乘以50個加基本數，醫學中心500個、區域醫院200個、地區醫院50個、通報醫院為20個），甲○○僅限緊急協助調度小額度（如1至2000個左右）數量之口罩予醫療機構之權限，除此之外，均應由疾病管制局或國民健康局負責發放口罩。

嗣三暉公司於92年5月4日收受衛生署前述徵用函文後，隨即於當日由三暉公司經理簡成源以傳真之方式通知台塑關係企業總管理處（下稱台塑總管理處），告知台塑關係企業總管理處原訂購之N95口罩已被行政院衛生署徵用，無法再依原契約供應。

台塑總管理處物資供應處副處長李柏峰得知上開訊息後，因台塑集團旗下之財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）收治SARS病患眾多，亟需N95型號口罩，以免影響該醫院第一線之醫療人員，李柏峰遂向該管理處行政中心副主任楊麗珠、決策委員會副主任委員莊逸洲報告。

莊逸洲於95年5月6日以電話請求甲○○勿扣留該管理處原向三暉公司訂購之N95口罩，並派李柏鋒於92年5月7日前往衛生署協調。

甲○○明知李柏峰請求衛生署准許已向三暉公司徵用之N95口罩中之5萬個交付台塑總管理處，與上開徵用之目的不符，本應拒絕李柏峰之請求，惟經李柏鋒一再懇求而首肯，並於92年5月7日，三暉公司通知衛生署領用N95型口罩時，指示該署秘書室不知情之司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取N95型號口罩11萬2800個運回臺北市○○○路100號衛生署後，再將其中5萬個SH2950N95型號口罩交付李柏峰，由李柏峰雇用之卡車運回台塑總管理處供長庚醫院醫療體系使用。

甲○○知悉衛生署當日係向三暉公司提領11萬2800個口罩，因指示張雲勇將其中5萬個口罩交付台塑總管理處，並對於不知情之衛生署秘書室負責登載「行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表」之歐素芬，將依張雲勇所提供之數據為不實登載亦知之甚詳，甲○○為掩飾台塑總管理處領取5萬個N95型口罩一事，而告知不知情之張雲勇轉知不知情之歐素芬，在甲○○及歐素芬掌管屬衛生署秘書室製作具公文書性質之「行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表」中，由不知情之歐素芬就92年5月7日向三暉公司進貨量處為「62800」之不實登載，並依職務上公文呈轉行為（非對上開明細表之內容有所主張），呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購、調度及分配之正確性。

二、案經行政院衛生署政風室向法務部政風司告發，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、辯護人對於被告92年5月21日及同年6月5日檢察官偵訊中所為之供述，以檢察官違反刑事訴訟法第95條之告知義務而主張無證據能力（本院95年度上更（二）字第542號卷第101頁）。

惟查，

（一）按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略。

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；

同條第4款規定：「訊問被告應先告知得請求調查有利之證據」，此規定亦在促使被告充分行使防禦權，然同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，所稱實施刑事訴訟程序之公務員，係指實施偵查與審判之公務員，協助檢察官偵查之司法警察人員亦包括在內，所謂「有利被告之情形」，在於促使被告提出或聲請調查有利之證據並給予辯明犯罪嫌疑之機會，其陳述有利之事實者，命其提出證明之方法，即使被告未提出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項，仍應依職權加以調查，故實施刑事訴訟程序之公務員訊問被告時，若未踐行告知被告得調求調查有利之證據，並非對被告有利之證據，因被告未請求調查即置之不理，客觀上有調查必要性者，仍應依職權加以調查，被告之防禦權並未因未告知得請求調查有利之證據而無法獲得確保，若未為該項告知，於判決本旨及結果亦不生影響；

至於同法第95條第2款規定：「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，係以被告之陳述為證據資料之一，然本於不自證己罪及保障人權之原則，認被告有防衛其利益之權利，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為不利之陳述，所謂陳述自由，包括積極的陳述自由與消極的不陳述自由，被告之緘默權即在保障被告消極的不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默示自白或為不利於被告之推斷，惟訊問被告時若未踐行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程序，訴訟程序固非無瑕疵，然被告若無因未受該項告知而違背其自己意思為不利於己之陳述，或以被告違背自己意思所為不利於己之陳述作為不利被告之推斷等情形，對被告訴訟上供述自由權之保障並無妨礙，即於判決本旨及結果不生影響。

最高法院93年度臺非字第70號判決明揭此旨。

而我國之現制，除於審判中強制辯護之案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述外，一般被告既無當然得要求國家為其選任辯護人之權利，偵查中檢察官為上開選任辯護人之告知，亦僅在使被告有所注意而已，自不得僅以檢察官未有告知，即謂被告因而喪失其受辯護人協助之機會，而認係侵被告之辯護依賴權。

查被告於92年5月21日在接受臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，檢察官未於被告受訊問之初，即為刑事訴訟法第95條之權利告知事項，此觀諸該訊問筆錄即明（92年度偵字第12191號卷一第80頁至第84頁）。

惟依該訊問筆錄記載，檢察官就被告涉犯本件公務員登載不實文書罪等之之構成要件及被告犯罪嫌疑，已加以訊問，並給予被告充分之辯解機會，被告防禦權之行使已獲確保，雖檢察官於訊問時未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，踐行之訴訟程序稍有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；

又檢察官於該次訊問被告時，固未告知得請求調查有利之證據、得選任辯護人及得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，惟依上開訊問筆錄之記載，被告始終否認有被訴之犯罪事實，並無違背其自己之意思而為不利其自己之供述，雖踐行之程序稍有瑕疵，但無礙被告訴訟上之供述自由權。

況於檢察官訊問相關犯罪事證後，訊問被告有何補述，被告答稱：「沒有」後，即踐行刑事訴訟法第95條之告知義務（92年度偵字第12191號卷一第83頁反面），隨即被告即請求傳訊三暉公司的老闆作證，實已請求調查對其有利之證據。

且檢察官於92年5月26日業已傳訊三暉公司負責人簡成源、簡明淵作證，因此檢察官訊問被告時，縱未為刑事訴訟法第95條的權利告知，然被告已充分行使防禦權，對被告基本人權之保障並無妨礙。

（二）92年6月5日檢察官訊問被告時，雖未先告知刑事訴訟法第95條所列權利，此觀諸該次訊問筆錄即明（92年度偵字第12191號卷二第26頁至第29頁），惟檢察官已於92年5月21日訊問時告知上開權利事項，已如前述，且被告於92年6月5日受訊時，已委任蔡茂松律師與鄭任斌律師到場辯護，充分行使防禦權，縱未先告知刑事訴訟法第95條所列權利事項，無礙其基本人權之保障。

（三）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。

本院另審酌檢察官訊問前未先告知被告刑事訴訟法第95條權利事項，其違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀（參見最高法院93年臺上第664號判例），縱檢察官訊問被告違反刑事訴訟法第95條告知義務，對於被告訴訟上防禦權影響不大，被告於偵查中之供述應具有證據能力。

二、辯護人對於證人張雲勇於衛生署政風室之訪談紀錄，認屬傳聞證據，無證據能力等語。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

且該訪談紀錄，係由不具司法警察或司法警察官身分之行政院衛生署政風室人員製作，復不具傳聞例外之適用情形，該證言自無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包含證人張雲勇於訪談紀錄中所為證言），迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、得心證之理由：

一、上訴人即被告辯稱：伊不知領取多少數量口罩。本件係由衛生署秘書室工友歐素芬負責本件衛生署N95口罩進貨明細表之製作，完成後送交予吳媛棣查核後，交代理科長蔡壽全決行，再送交其他使用單位，是以進貨明細表非被告職務所掌管之公文書，被告亦未指示證人張雲勇或歐素芬為如何之登載，並無明知為不實事項而使歐素芬登載之犯行；

被告交予吳媛隸草稿為三暉公司自擬草稿，改為徵用函為吳憲明及吳媛隸2人筆跡，被告並不知情，而修改後並未文稿並呈，致被告不知情下在92年5月4日函稿草稿上蓋章，惟被告確無徵用口罩之認知。

且被告當時任職衛生署秘書室，依衛生署分層負責明細表代碼06－032（三）物品之驗收、保管、核發，屬被告之職責權限，其中所稱物品包含醫療、衛生相關用品，是平時被告對署內物品之核發即有法定權限。

SARS疫情期間，被告擔任後勤中心主任，依該分組之醫療及疫情控制分工後勤組工作項目「⒈N95口罩進貨、分配．．．」，而當時行政院與國防部間疫情相關事項，對於衛生署均以被告為窗口；

且衛生署副署長楊漢湶於92年5月1日立法院備詢，公佈醫療機構買不到N95口罩時直接與被告聯絡，是發放口罩亦屬被告決定權限云云。

二、經查，依行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表記載：92年5月7日自三暉公司進6萬2800個N95口罩，此觀諸上開進貨明細表末記載：「製表單位：衛生署秘書室」即明（92年度偵字第12191號卷第10頁）。

而上開進貨明細表，係屬於進貨部分，依據行政院衛生署各單位於SARS期間就防疫物資（即N95口罩、防護衣等）之職責分工原則，理當由衛生署負責防疫物資行政支援小組（秘書室）製作，此有行政院衛生署99年6月10日衛署秘字第0990012856號函1件附卷可稽（本院卷第121頁至第123頁）。

因此，被告當時身為行政院衛生署秘書室主任，縱委由秘書室工友歐素芬登載（詳如下述理由三），仍屬秘書室職務上負責製作之上開進貨明細表，自為被告職務上所掌之公文書。

被告辯稱非其職務上所掌之公文書，僅為使用單位，顯與上開事證有悖，不足採信。

三、又查，證人即衛生署司機張雲勇於偵查中證稱：被告於92年5 月7日指派伊去三暉公司提領口罩，被告提到有5萬個口罩是長庚醫院之前已經訂的貨，要還給長庚。

將其中署內需要6萬2800個先卸下，其餘的才載去長庚，5萬個給了長庚，由李柏峰在附件五（即簽收單，92年度偵字第12191號卷一第21頁）簽名等語（92年度偵字第12191號卷第66頁至第67頁）；

5月7日到三暉領11萬2800個，只登記6萬2800個，是被告指示。

而給長庚醫院的部分未記入帳上，是因為在衛生署門口已經給長庚了等語（92年度偵字第12191號卷二第8頁）；

又於原審證稱：5月7日到三暉公司領取口罩是被告交辦。

口罩領回衛生署先向被告報告，隔天才告訴歐素芬。

5月7日被告當天中午指示伊，要把5萬個口罩交給長庚醫院。

回來時有向被告報告，5萬個口罩已交給長庚，其餘6萬2800個放在15樓的大禮堂。

伊告訴歐素芬向三暉公司進貨口罩數量6 萬2800個等語（原審卷二第136頁、第140頁）。

而證人即衛生署秘書室工友歐素芬於偵查中證稱：伊幫忙出納、薪資、登錄的工作，被告要伊做進出貨的統計表。

行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表是伊製作後，給被告及主任秘書吳憲明各1份。

明細表記載之數量，依張雲勇給的數據鍵入的，伊坐張雲勇旁，張雲勇提貨回來寫張數據，伊再依此數據鍵入的。

張雲勇5月7日說其中有5萬個口罩是長庚的貨。

被告提到數量短少一事，伊也沒有問。

伊做好會送給被告看，被告核對後再送出去等語（92年度偵字第12191號卷一第68 頁反面至第69頁）；

出貨統計表做好後會交給吳媛棣看，然後再拿給被告看，就預估數部分會要伊更正，其他則以張雲勇之數據為依據（92年度偵字第12191號卷一第133頁反面）；

是張雲勇告訴伊的，他直接登記三暉進貨6萬2800個。

領據都在張雲勇那邊，伊只是依張雲勇給的數據登載。

行政院衛生署秘書室經手N95口罩出貨數量明細表中康寧醫院後面附註「三暉公司尚未徵用前已訂貨本署代為轉發」、永仁醫院註記「緊急借用」及臺北市醫師公會後面的註記「萬華區疫情緊急借用發分診所使用」，都是被告叫伊註記，但不知為何長庚部分未被要求作註記（92年度偵字第12191號卷二第7頁）；

於原審證稱：行政院衛生署經手N95口罩進貨明細表，5月7日三暉公司數量6萬2800個是伊登載，張雲勇口頭給的數量等語（原審卷二第132頁）。

足見證人張雲勇受被告指示至三暉公司領取口罩，並告知歐素芬在進貨明細表中記載92年5月7日自三暉公司進6萬2800個N95口罩，顯與實際進貨11萬2800個不符。

雖證人張雲勇於本院審理時翻稱：「（你請歐素芬登載6萬2800個，是李主任的意思還是你自己的意思？）是我自己的意思，因為長庚醫院已經取走5萬個」（詳見本院93年度上訴字第2220號卷第316頁）。

倘非被告指示張雲勇協助歐素芬在上開進貨明細表中不實登載自92年5月7日自三暉進貨6萬2800個口罩，自可在上開進貨明細表翔實記載進貨數量為11萬2800個，並於上開出貨數量明細表中以註記方式表明長庚醫院已先行取走5萬個口罩。

況且，上開進貨明細表及出貨數量明細表皆由行政院秘書室製作，被告亦自承：指示張雲勇提領11萬2800個口罩，並指示要給長庚5萬個等語（92年度偵字第12191號卷一第82頁反面），且上開出貨數量明細表中註記部分，是伊要把用途記載清楚等語（92年度偵字第12191號卷二第27頁反面）。

足認證人張雲勇、歐素芬所為上開不利於被告之證言（不包含上開證人張雲勇於審理時所為有利於被告證言）可採。

再依證人即衛生署主任秘書吳憲明亦證述：見過行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表，是得知供需狀況，瞭解衛生署掌握多少N95 的量等語（92年度偵字第12191號卷二第12頁）。

是依上開證人所述，行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表，其中92年5月7日向三暉公司之進貨數量原為11萬2800個，卻為6萬2800之不實登載，係因證人歐素芬依證人張雲勇提供之數據登載，而證人張雲勇乃依被告之指示轉知歐素芬為上開內容不實之記載。

四、再查，衛生署為因應防疫需要，依嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例之規定，於92年5月4日函告三暉公司自92年5月4日起徵用三暉公司所生產之N95口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。

三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人。

徵用N95 口罩供應時間、交貨地點及補償金額，衛生署將另行接洽，有衛生署92年5月4日衛署秘字第0921500118號函在卷可憑（92年度偵字第12191號偵查卷一第4頁）。

該函文表明徵用之對象為三暉公司，徵用之範圍為該公司全部之N95口罩，並要求該公司不得再販賣、交付、轉讓或贈予其他人甚明。

又證人即三暉公司經理簡成源於偵查中證稱：5月3日可以交貨之N95口罩是扣除長庚可以供給（衛生署）的數量，談的是部分徵用。

但收到92年5月4日行政院衛生署0921500118號函，表示是政府全數徵用，所以不能獨厚長庚，因為這和當初談的不一樣，所以立刻打電給甲○○，是否要將長庚納入，李主任（即被告）說全部徵收，包括原預留給長庚的。

沒有請求衛生署將5月7日領得之其中5萬個口罩發放給長庚，既已徵用，就應由長庚和相關單位協商。

5月4日伊傳真到長庚告知三暉公司口罩被徵用。

5月7日因數量大，且長庚於當日早上有向伊爭取5萬個口罩的貨，為確保直接出貨給衛生署，所以才請衛生署提出如附件（三）的公文（指衛生署秘書室同意衛生署張雲勇先生提領N95口罩11萬2800套共480箱，衛生署5月7日提貨後，長庚的郭小姐要三暉開5萬個的發票給他們，但點交的單位是衛生署，於是請他們去找衛生署等語（92年度偵字第12191號卷一第158頁至第159頁）；

其復於原審證稱：5月4日收到衛生署的公文，記載全數徵用，就是要在5月7日全部交給衛生署。

之前跟甲○○主任討論的時候是將長庚醫院排除在供應之外，5月1日及3日談的不是徵用。

5月4日徵用公文來，伊跟黃梅麗小姐確認了，5月7日長庚醫院要拿5萬個時，伊要求衛生署發文給三暉公司同意三暉直接發放5萬個口罩給長庚醫院。

5月4日收到正式公文，確認要把長庚醫院納進入徵用範圍等語甚明（原審卷二第202頁至第204頁）。

另據三暉公司於92年5月4日致台塑總管理處之傳真函所載（92年度偵字第12191號卷一第100頁），「由於上週以來SARS疫情嚴重，第一線的醫療人員所需要用的N95口罩日益增加，依行政院衛生署來函字號：衛署秘字第0921500118號函，自即日起衛生署需徵用本公司所生產的N95口罩，在SARS疫情結束前，本公司所有的N95口罩均需供衛生署統籌分配各醫療院所。

因此本公司與貴公司所有的有關N95的合約單均需暫停供應，請貴公司將之前針對此兩項產品已下的訂單取消，並將電腦改成停止供貨」等語。

參諸上開證人簡成源之證述，三暉公司與甲○○在92年5月4日之前談論之口罩數量固非指台塑總管理處原訂貨的數量全部，但在三暉公司於92年5月4日接獲衛生署上開徵用函後，台塑總管理處原訂貨的數量已包括在衛生署之徵用範圍，三暉公司及台塑總管理處對徵用之事知之甚明，而被告甲○○亦表示係全數徵用，倘非屬徵用，三暉公司豈有不依照與台塑總管理處之原供應契約供貨，反而停止供貨之理？

五、復查，證人即台塑總管理處行政中心副主任楊麗珠於偵查中證稱：三暉公司通知台塑總管理處訂購的口罩已被衛生署徵用，但長庚醫院非常需要口罩，於是伊向莊逸洲報告，請莊副主任委員和衛生署溝通，後來莊副主委將被告辦公室及行動電話給伊，5月4日伊叫李柏峰和被告聯絡，但找不到人。

5月6日接到李柏峰電話，表明仍不得向三暉取貨。

伊就打電話找被告，請他先給三暉應交給長庚的貨，被告反而拜託伊將部分交給衛生署。

長庚醫院向三暉公司訂貨是11萬2800個，伊當時說希望留給長庚1星期的量5萬個，被告說他會向三暉說，長庚可提領5萬個，於是伊將此信息告知李柏峰。

5月7日李柏峰去衛生署交涉，打電話回來說該批貨由衛生署徵用，要由衛生署才可領。

伊又叫李柏峰問被告要用什麼方法可提後，李柏峰回行政中心說要補一個公文，李柏峰說要有這公文（指長庚醫院第099號函）才可將貨提回來等語（92年度偵字第12191號卷一第94頁至第95頁）；

其於原審證稱：長庚醫院到貨的口罩被卡住了，只剩一天多的量，聽說是衛生署要徵召這個量，於是趕快跟衛生署報告這是長庚定期要交貨的量。

被告說他也知道這是長庚醫院長期訂貨的口罩，要算一下全國長庚醫院的用量，能不能先領一些，其他給別的醫院用。

伊希望留5萬個應急，其他由衛生署支配。

伊看過92年5月7日（92）長庚院北字第099號函，是李柏峰副處長帶去。

該函是被告在前一天核准；

是李柏峰說長庚醫院所訂的口罩，被衛生署通知徵用等語（原審卷二第190頁、第192頁至第193頁）。

又證人即長庚醫院決策委員會副主任委員莊逸洲偵查中證稱：5月5日疫情嚴重時，楊麗珠表示N95口罩不夠，本來要交一批貨，被衛生署徵用，楊麗珠拿衛生署給三暉的公文給伊看，伊要楊麗珠去把貨要回來，三暉公司回以衛生署不同意，口罩被徵用，不能出貨。

5月6日，伊與被告聯繫，伊說三暉的貨被衛生署徵用，貨是台塑總管理處訂的，衛生署不可以隨便拿走，5月7日就要斷貨，會影響醫護人員生命，被告說口罩都缺，可否不要一次都取走，於是伊說請楊麗珠和他聯絡細節部分（92年度偵字第12191號卷一第144頁至第145頁）；

其於本院審理時證稱：是楊麗珠和李柏峰向伊報告，有一批向三暉公司訂購的口罩，還沒交貨在海關被衛生署封，庫存也沒有了，若缺貨會產生很嚴重的影響，希望跟衛生署的長官聯絡，把全部或一部的貨放行等語（原審卷二第187頁至第188頁）。

再證人即台塑總管理處物資供應處副處長李柏鋒於偵查中證稱：5月7日伊赴衛生署秘書室，當時被告不在，有一位科員黃梅麗說被告於5月6日晚上開完會議，表示不同意給長庚5萬個口罩，黃梅麗小姐並說被告交待說5萬個口罩不得給長庚，當時被告打電話回來，伊請求和被告說話，懇求給長庚醫院口罩，但被告不同意，回答說有困難，之後被告回來，伊進入被告辦公室再去拜託，後來他又同意了，事後補作程序等語（92年度偵字第12191號卷一第第93頁）；

且於原審審理中證述：92年5月7日在秘書室主任辦公室，伊向被告拜託口罩可否給長庚，他說口罩本來是長庚的，衛生署也有困難，有一部分口罩可以給長庚，被告同意這部份他會交待。

三暉公司原本都很正常在交貨，但那一次收到傳真稿，說他們沒辦法交貨等語（原審卷二第195頁、第197頁）。

而長庚醫院於92年5月7日以（92）長庚院北字第099號函衛生署（即衛生署告發函附件七），主旨載明「敬請鈞署准予本院提領防治嚴重急性呼吸道症候群疾病所需之N95口罩5萬只」，說明為「一、本院日前向三暉綜合股份有限公司訂購之N95口罩兩批，嗣後經鈞署徵用統一調度，再奉核准本院提領五萬只在案。

二、為應本院防治SARS疾病所有同仁防護安全之急需，敬請鈞署惠予如數核准，至感德便」，有財團法人長庚紀念醫院92年5月7日（92）長庚院北字第099號函1份在卷足稽（92年度偵字第12191號卷一第24頁）。

互核證人李柏峰、楊麗珠、莊逸洲3人之證述及上開長庚醫院第099號函，台塑總管理處向三暉公司訂購之N95口罩，因經衛生署徵用，三暉公司拒絕交貨予台塑總管理處，該3人始為徵用一事央請被告放行。

倘非徵用，台塑總管理處當可依原訂契約請求三暉公司交貨，又何須至衛生署秘書室請求被告同意三暉公司交貨之理；

況長庚醫院上開函文亦載明「經鈞署徵用統一調度」，「奉核准本院提領五萬只在案」，而該核准之人確為被告，亦經證人楊麗珠、李柏峰證述如上，是被告辯稱不知徵用一事，尚難採信。

雖證人黃梅麗於偵查中否認告知證人李柏峰被告指示5萬個口罩不給長庚一事（92年度偵字第12191號卷一第106頁至第107頁），惟證人黃梅麗亦證稱：5月7日李柏峰確實有來找被告，且進去和被告談話，他說很急，要補什麼資料都可以等語（92年度偵字第12191號卷一第106頁至第107頁），倘非證人李柏峰知悉5萬個口罩不給長庚，何須急於找被告協調撥取5萬個口罩之事。

因此，證人黃梅麗所為上開證言，不足以據為有利於被告之認定。

六、又查，證人即衛生署主任秘書吳憲明於原審審理時證稱：要以徵用方式處理是被告告訴伊的，原稿的說明一也是引用SARS暫行條例第7條的徵用條款，它原來就是徵用的意思等語（原審卷二第77頁）；

證人即衛生署秘書室科員黃梅麗證稱：衛生署92年5月4日衛署秘字第0921500118號函是伊發的，草稿影本是吳媛棣所擬，而上面的字跡是主秘（即吳憲明）改的，5月4日為星期日，因為當天很急，所以吳媛棣拿草稿給伊經主秘修改過，伊製作函文，交由主管們批示後才發文等語（92年度偵字第12191號卷一第134頁反面至第135頁）。

而上開衛生署向三暉公司徵用口罩之函稿，經科員黃梅麗、秘書室主任甲○○核章、主任秘書吳憲明及署長涂醒哲批示後始發文，有該文之函稿一份附卷為憑（92年度偵字第12191號卷一第141頁），且被告自承該簽呈上的印章「秘書室主任甲○○」職章確是伊親蓋印的等語（參見本院95年度上更（二）字第542號卷第121頁）。

參以被告身為衛生署秘書室主任，負責防疫物資之採購（詳後述），當時有關SARS之相關報導，均經新聞媒體廣為宣傳，其對SARS條例之公布生效及政府機關為防疫需要可徵用民間防疫物資之規定，自難諉為不知。

綜合上述證人簡成源、李柏峰、楊麗珠、莊逸洲、吳憲明、黃梅麗之證述及衛生署徵用函、稿、長庚醫院函文等資料，足證被告甲○○對衛生署徵用三暉公司所有N95口罩（包括台塑總管理處訂購之數量）之事知之甚明；

況且，衛生署確於92年5月7日至三暉公司提領11萬2800個口罩，此為被告所自承，復有證人即衛生署司機張雲勇於偵、審中證述明確（詳前述），應堪置信，苟衛生署未徵收該11萬2800個口罩，又焉需於當日向三暉公司提領該公司上開數量之口罩？又三暉公司為何不直接將其中5萬個口罩交付予長庚醫院？長庚醫院又為何不直接向三暉公司領取5萬個口罩，而需先透過衛生署先向三暉公司領取全部口罩，再向衛生署取得其中5萬個口罩？顯見被告對於衛生署從三暉公司所取得之N95口罩係徵用之性質至為明瞭無訛。

其辯稱：並沒有徵用，是屬於代轉，主觀上亦無徵用本件N95口罩之認識云云，與事實不符，難以採信。

七、被告雖辯稱：徵用口罩為行政院權限云云。惟查嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例（下稱SARS條例）係於92年5月2日總統令公布，同月4日生效，其中第7條規定：「各級政府機關為迅速執行救人、安置及防疫工作，得向民間徵用土地、工作物、建築物、防疫器具、設備、藥品、醫療器材、污染處理設施、車、船、航空器及其他經中央衛生主管機關公告指定之防疫物資，並給予適當之補償；

其補償辦法，由行政院定之」，並未規定僅行政院才得為徵用行為；

復參以衛生署於其後為因應SARS防疫需要，亦曾數次以衛生署名義公告徵用國內口罩（參見92年5月19日衛署藥第0000000000號、92年5月14日衛署秘第0000000000號，附於原審卷二第33頁、本院93年度上訴字第2220號卷第95頁），均非由行政院公告發布，被告所辯自難採信。

況且，縱被告所辯可採，惟依前所述，被告當時主觀上之認知既為「徵用」，其對於其後所為具違法性之認識亦難以卸責。

八、被告雖辯稱其有發放N95口罩權限，惟查：

（一）證人即衛生署主任秘書吳憲明偵查中證述：原是CDC（疾病管制局）採購，因為採購不足，由秘書室採購，採購完也是交給CDC分配。

沒有授權被告做分配，先前是疾病管制局，後來由國健局分配，不過幾10個或主管視察，依需要可由秘書處提供，他只能應相關人員臨時需要而應急之用，不是大批，只有不超過100個以內等語（92年度偵字第12191號卷二第11頁反面）；

又其於原審審理時證稱：依據5月1日SARS疫情小組會議，指示由秘書室負責採購，供應部份是由疾病管制局負責，5月6日另外一個會議指示，將分配口罩交給國民健康局等語（原審卷二第74頁）。

且證人即衛生署副署長楊漢湶偵查中證稱：秘書室是主任秘書督導。

沒有授權被告可分配秘書處採購物資，從來沒有過，在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，提供委員這個聯絡的窗口，不是談內部的分工。

5月6日前是疾病管制局分送，5月7日以後統一由國健局發，伊等未指示，也未授權秘書室發。

約於5月底才見到該公文（指長庚醫院5月7日（）長庚院北字第099號函）。

伊完全不知被告發給長庚5萬個口罩之情。

涂署長歷次會議中指示，秘書室是採購，並無發送署外單位的指示，最多由秘書拿出量少的口罩用於署內開會用，和發送給醫院的不一樣（92年度偵字第12191號卷二第31頁反面至第32頁）；

又其於原審審理時證稱：5月6日是分界點，以前由疾病管制局，以後是由國民健康局負責發放（口罩）。

5月1日到立法院備詢，有幾位立法委員說買不到口罩，伊答覆意思是說衛生署秘書室是採購口罩的聯絡窗口，不包括發放，分工是依據我們內部長官的分工原則來辦等語（原審卷二第71頁、第72頁）。

又證人即衛生署副署長李龍騰於原審審理時證稱：去年4、5月間各醫院防護衣及口罩都有嚴重不足現象，有些醫院會透過民意代表來關心，伊會根據訴求，向相關同仁轉達，請他們依法給予合理幫助。

萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）伊請被告給予協助，但沒確切的指示，沒有說多少量等語（原審卷二第65頁、第66頁）。

再證人即前衛生署署長涂醒哲偵查中證稱：和平醫院封院之後，採買由秘書室主任甲○○，分配是CDC（疾病管制局），後來由國健局去分配，他人捐贈由健保局。

秘書處沒有權決定分配發放，伊未指示被告直接分配，醫院如有需要向CDC或國家健康局要。

甲○○當時和CDC為聯絡的窗口，至於如何分配，是由他和CDC及使用單位決定，原則多採購、多分配，伊未特別授權，所以需要甲○○和CDC協調，伊有請楊副署長督導等語（92年度偵字第12191號卷一第110頁）。

復以證人即疾病管制局秘書室簡任秘書陳俊良偵查中證稱：5月2日以後，和平醫院封院後才發現N95口罩於市面上買不到，才回報署裡統籌處理，之前有開過應變小組會議，有提到採購是由衛生署秘書室。

5月2日之後，甲○○把採購事由由其處理，他答應每日給4000個，由伊等分配，5月9日才拿到第一批貨。

（疾病管制局）秘書處自5月2日至5月9日沒有收到任何衛生署秘書室採購的N95口罩，當時發的都是自己存貨及廠商捐贈，非由秘書處所提供的。

疫情一開始是由疾病管制局發放，市面上買不到了，醫院才向疾病管制局求救。

5月6日的決議是由國健局發（92年度偵字第12191號卷二第3頁至第4頁）。

而證人即疾病管制局監測調查組科員林麗雯偵查中證稱：伊是有做發放，發放原則由局長定。

發放數量是依醫院請領數量，依照公式，計算出來的數目再發送給各醫院。

伊是依醫療機構的需求，計算後，再告知疾病管制局秘書室應該要發放多少。

5月9日國健局才宣布發送口罩要收費29元，之前疾病管制局是不用錢，疾病管制局計算的公式是指發放給一線醫療人員。

疾病管制局秘書室辦採購，分發由疾病監測組分發（92年度偵字第12191號卷二第2頁反面至第3頁、第4頁）；

SARS的病例數乘上10，後來改為50，再加基本數，該公式是代表1天的量」（92年度偵字12191號卷二第83頁反面）。

綜合上開證人之證言，足見被告並無發放N95口罩之權限。

（二）次查，由行政院衛生署秘書室經手N95口罩出貨數量明細表（5/6-5/17）之紀錄：4日102家醫院1647個、5日國健局4680個、6日署長室（駐台外國使節及外賓使用）720個、陳淑娟轉北縣衛生局借三重醫院用240個、松山醫院480個、國健局40000個、7日國健局60000個、8日永仁醫院（緊急借用）1680個、送驗20個、疾管局20個、9日國健局71000個、疾管局5000個、衛教1個、10日國健局36500個、臺北市醫師公會（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）1000個、私立醫療院所協會（緊急借用）100個，除少部分（至多不超過1680個）外，其餘衛生署秘書室每日所有出貨之口罩幾乎全部均送由國健局（92年度偵字第12191號卷一第11頁），而非由衛生署秘書室發放，亦得佐證。

（三）再由衛生署歷次SARS會議，①92年5月1日上午7時30分行政院衛生署SARS疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第2次會議，該次會議決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，有該次會議紀錄在偵查卷可憑（92年度偵字第12191號卷二第36頁）；

②92年5月6日「衛生署醫療及疫情控制組暨本署SARS疫情災害管控小組第7次會議」紀錄：有關N95口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國3M公司亦可運送10萬個口罩來臺，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜（原審卷一第88頁至第89頁）；

③92年5月8日「衛生署SARS疫情防治分區督導第7次會議」紀錄亦載明：由於少許單位直接向衛生署領用（或借用）該等物品，本局（國健局）代表張主秘與衛生署秘書是李主任（被告）協議，該等單位之發送狀況由衛生署負責，事後將其出貨量登記於本局資料清冊，迄今該項事務尚未完成交接等語（原審卷一第90頁至第91頁）；

④92年5月8日「醫療及疫情控制組暨本署SARS疫情災害管控小組第9次會議紀錄」主席裁示「後勤中心取得及各界捐贈之口罩、防護衣等各項物資之發放，請楊副署長漢湶協調並督導由一專責單位負責」（原審卷二第114頁至第116頁）；

⑤92年5月10日「衛生署SARS疫情防治分區督導第8次會議」楊副署長於會中指示口罩、防護衣由國健局發放。

楊副署長僅係重申防護衣及口罩由國健局負責發放，5月9日之後口罩要收費，並非表示5月10日以後口罩始由國健局發放，此由該次會議第（六）點「N95口罩及隔離衣進貨窗口是署甲○○主任，由國健局負責發放，5月9日起，口罩要收費」之紀錄即明（原審卷二第116頁）。

且前開會議均載明被告係負責N95口罩等防疫物資之「採購」，5月6日之前由疾病管制局發放，楊副署長漢湶督導，5月8日縱少許單位經被告協調借用，亦應登記於國健局清冊，均未見有任何主席指示或決議授權被告有發放口罩等防疫物資之權。

（四）依證人吳憲明、楊漢湶、李龍騰、涂醒哲、陳俊良、林麗雯之證述、上開出貨明細表及歷次衛生署會議，均見上至衛生署署長涂醒哲，下至疾病管制局科員林麗雯均知防疫物資之採購為衛生署秘書室甲○○負責，之前由疾病管制局分配（5月6日前），之後由國家健康局分配（5月7日後）。

歷次衛生署會議均未授權被告發放、分配口罩等防疫物資。

被告僅為醫療機構、民意代表之聯絡窗口，充其量僅有緊急調度口罩之權，調度之數量並未超過1600多個，5月7日之後N95口罩大部分均送由國健局，甚至5月6日之前分配N95口罩亦須與疾病管制局及使用單位共同決定，而非由被告一人決定。

縱如被告共同與疾病管制局或國家健康局發放防疫器材N95口罩，亦有疾病管制局或國民健康局所訂之標準可資遵循（以現收治SARS病患數乘以50個（之前為10個）加基本數，醫學中心500個、區域醫院200個、地區醫院50個、通報醫院為20個，詳如扣押物品編號2第1頁及第13頁），被告於92年5月7日未與國民健康局協調或報告上級長官，在有徵用命令之情形下，即率將自三暉公司徵用之11萬2800個口罩中將近一半數量之口罩5萬個發放予台塑總管理處，顯然已逾越其權限甚鉅。

被告所辯尚難置信。

（五）縱被告有發放自三暉公司徵用所得口罩之權限，亦應先將徵用提領所得之全部口罩登載於行政院衛生署秘書室經手之N95進貨明細表，再依權責發放予台塑總管理處，今捨此不為，反於進貨明細表中虛偽短載為6萬2800個，即有違法之處。

況此，適足以證明被告應無發放之鉅量口罩之權限，或因有其他醫療單位亦急需N95口罩，而無法獨厚予台塑總管理處，故未將自三暉公司提領所得之全部口罩登載在進貨明細表中，以規避上情甚明。

九、末以，92年5月7日衛生署實際交撥6萬個（誤載為4萬個）N95罩予衛生署國民健康局，該局即依口罩發送原則據以配送。

據此，長庚醫院之林口及高雄分院係屬醫學中心，其應配送數除基本數計500個外，如再有收治SARS病患，則每收治1床病人每日可另配送10個N95口罩；

另基隆長庚及嘉義長庚則屬區域醫院，其應配送數除基本數計200個外，則可再依收置病人床數原則考量後，基隆長庚及嘉義長庚當日分別配送計230個及250個N95口罩。

可知92年5月7日長庚醫院（含各地分院）當日共計配發1990個N95口罩。

現就92年5 月7日遭長庚取走之5萬個口罩，依照上開核定發送原則，長庚醫院當日可配發之N95口罩數量仍為1990個，此有行政院衛生署99年4月27日衛署秘字第0990067215號函1件在卷可稽（本院卷第111頁至第112頁）。

是被告在其掌管屬衛生署秘書室製作具公文書性質之「行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表」中，就92年5月7日向三暉公司進貨量處為「62800」之不實登載，並依職務上公文呈轉行為（非對上開明細表之內容有所主張），呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購、調度及分配之正確性。

十、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告將不實事項登載於職務上所掌公文書之犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判部分：

一、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條雖有修正，然按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。

再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

而修正前刑法第74條規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上、五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。

（二）前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」。

惟依95年7月1日修正公布施行之刑法第74條第1項則規定僅以故意犯罪為限，不包含過失犯罪；

另於第2項規定得斟酌情形命犯罪行為人為各款義務等。

然依上開最高法院第8次刑事庭會議決議，認被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應逕適用裁判時即修正後刑法第74條之規定（參見（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

二、核被告所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實事項之公文書罪。

而被告利用不知情之張雲勇、歐素芬為上開犯行，係屬間接正犯。

公訴人認被告尚有刑法第216條行使上開公務員登載不實罪行，惟本件行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表（5/6-5/17），係被告所屬行政院衛生署秘書室所製作之公文書，雖由不知情承辦人歐素芬所填載之公文書，依職務上公文呈判，層轉負責督導秘書室業務之吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，並非被告持用該文書對內容有何主張，自與行使有別。

然起訴事實既有減縮，就此行使部分，自不另為無罪之諭知。

三、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）行政院衛生署秘書室經手N95進貨明細表（5/6-5/17），係被告所屬行政院衛生署秘書室製作之公文書，依職務上公文呈判，層轉負責督導之吳憲明、楊漢湶，被告非持用該公文書內容有所主張，自與行使有別，原審遽論以行使罪刑，尚有未洽；

（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年6月15日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年7月16日施行。

被告犯罪時間，在96年4月24日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，尚有未洽。

被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告之犯罪動機、目的係應台塑總管理處醫療所需之要求，而交付口罩，並非為牟取私益；

犯罪行為人之職業為公務員，生活狀況正常；

前無前科紀錄，品行良好；

犯罪行為人學歷為大學畢業，智識程度高；

案發時值SARS疫情在臺擴散之際，為維護第一線醫療人員生命安全，控管N95口罩等醫療器材，實為不得不然之非常措施，惟本件11萬2800個N95口罩，原係台塑總管理處向三暉公司訂購醫療物資，因臨時受徵用，而歸國家分配使用，然當時長庚體系醫院亦出現SARS院內感染之危急情形，被告雖無分配口罩權限，為避免疫情在長庚醫院內漫延，擅權指示不知情之張雲勇交付5萬個口罩，並於職掌之進貨明細表中為不實之登載，行止固有不當，其情尚有可原，及其犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而依該條例第2條第1項第3款規定，應予以減輕其刑2分之1。

末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽；

且並未因本件犯罪而有獲得實際利益，兼衡所為亦係供應抗SARS期間長庚醫療院所第一線醫療人員使用，經本次罪刑之宣告後，已知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其宣告刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑3年，以勵自新。

肆、不另為無罪諭知部分（圖利罪部分）：

一、公訴意旨另以：被告甲○○原係行政院衛生署秘書室主任（已於92年5月22日調任為衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。

明知依公務員服務法第1條、第6條之規定，公務員應依法律命令所定，執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。

被告對於非其主管之事務，竟基於圖利長庚醫院之犯意，違背公務員服務法第1條、第6條之規定，於92年5月7日，利用三暉公司通知衛生署領用N95型口罩之機會，指示不知情之秘書室司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取N95型口罩11萬2800個後，故意違反發放之程序，擅自將公務上持有之其中5萬個SH2950N95型口罩（徵用價為每個新臺幣《下同》20元），在臺北市○○○路100號衛生署前交予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計100萬元之不法利益，因認被告另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。

再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例）。

三、辯護人雖為被告辯稱：衛生署發放醫院及衛生局之口罩，於92年5月9日始收費，則5月9日前發放予醫院之口罩既不收費，縱長庚醫院領取之5萬個口罩為衛生署所有，被告亦無圖利長庚可言，又該5萬個口罩之貨款由三暉公司向長庚醫院請款，並由長庚醫院支付，此有統一發票及匯款通知可稽，故長庚亦未獲任何利益；

由證人即衛生署疾管局會計主任陳淑華於第一審證述亦可知，長庚非但未獲不法利益，反多支付5萬個口罩費用。

另當時採購N95口罩數量足夠各醫療所使用，並無因此產生排擠使用問題。

被告所為與貪污治罪條例第六條之圖利罪構成要件不符云云。

惟查，衛生署發放予醫院及衛生局之口罩，自92年5月9日後才開始收費，此有92年年5月10日衛生署SARS疫情防治分區督導第8次會議及92年5月10日楊漢湶副署長主持之「醫療用口罩採購協調會」（原審卷二第115頁至第116頁、第118頁至第120頁）；

衛生署秘書室92年9月12日簽呈陳建仁署長核准由衛生署配送各醫療機構之防治SARS物資，不予收費，行政院秘書長92年9月9日院臺衛字第0920048239號函請衛生署本於權責自行認定核處，足認5月9日前發放予醫院之口罩不收費；

又該5萬個口罩之貨款計63萬元由三暉公司向長庚醫院請款，並由長庚醫院支付，有三暉公司開立予長庚醫院92年12月3日之統一發票（原審卷二第15頁）及長庚醫院92年12月16日匯款予三暉公司之匯款通知可佐（原審卷二第16頁）；

且證人即衛生署疾病管制局會計主任陳淑華於原審證稱：疾病管制局付給三暉公司的錢是6萬多個，扣掉給長庚醫院的口罩，長庚醫院領回的5萬個口罩疾病管制局沒有付款等語（原審卷二第127頁），堪認衛生署未支付長庚醫院領取之5萬個N95口罩費用。

惟因被告越權交付5萬個N95口罩與長庚醫院，已使長庚醫獲得現實財物之使用利益，足認長庚醫院已獲取不法利益。

四、惟按貪污治罪條例第6條第1項第5款原規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令、利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；

嗣為就上開條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於98年4月22日修正為：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得而利益者」。

是比較結果，應適用修正後之貪污治罪條例規定較有利於被告。

又各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；

各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第3條、第7條，分別定有明文。

又行政程序法第159條規定，本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。

二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。

再上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；

為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，最高法院99年度臺上字第166號判決明揭此旨。

（一）貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪，係以行為人明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為要件。

但公務員服務法第1條「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定執行其職務」之公務員忠實義務及同法第6條「公務員不得假借權力，應力求切實，不得畏難規避，互相推諉或無故稽延」之公務員不為一定行為義務，違背此等規定，除非另有觸犯刑事法令（如刑法、公務員人服務法第22條之1），否則僅係行政懲處責任（公務人員服務法第22條）。

非屬貪污治罪條例第6條第1項第5款所指之法律（最高法院97年度臺上字第931號判決參照）。

（二）SARS疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第1次會議（92年4月30日召開），重要結論為：成立各分組，後勤中心由被告甲○○擔任負責人，此有該會議紀錄在卷可佐（92年度偵字第12191號卷二第87頁、第88頁）；

第2次會議決議（92年5月1日召開），由後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，此有該會議紀錄1件在卷可稽（92年度偵字第12191號卷二第36頁）；

惟第3次會議決議（92年5月2日召開）：有關口罩與隔離衣請藥政處統籌辦理，故請後勤中心與藥政處聯絡以利發放事宜，並登供預估數、調度數資料（92年度偵字第12191號卷二第39頁）；

醫療及疫情控制暨本署SARS疫情災害管控小組第7次會議（92年5月6日召開），會議主席李明亮，在各分組報告與決議事項載明，後勤中心：「有關N95口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國3M公司亦可運送10萬個口罩來臺，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜」，此有會議紀錄在卷可考（92年度偵字第1219 1號卷二第51頁）。

因此，被告固有代表衛生署對代採購口罩之權，而發放口罩事宜，依上開會議決議由疾病管制局或被告所掌後勤中心與藥政處聯絡。

然依上開會議結論有關口罩發放處理事宜，並無中央法規標準法第3條所定規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，亦未依立法院職權行使法第10章行政命令之審查，送交立法院會議審查，尚難認屬合法命令（最高法院99年度臺上字第166 號判決參照）；

況且，上開有關口罩發放單位，純屬行政院衛生署內部之組織、事務之分配、業務處理方式，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，非屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

縱被告逾越權限發放口罩與台塑總管理處或長庚醫院，仍難認有何違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之情形，自不得以貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪相繩。

五、公訴人仍認被告另犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務圖利罪，而提起上訴，惟被告所為與該罪之構成要件不符，本應為無罪之諭知，因公訴人認與所犯刑法第213條公務登載不實罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第213條、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。