臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,1752,20101201,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1752號
上 訴 人
即 被 告 黃渭廷
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1327號，中華民國99年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第433 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃渭廷緩刑貳年。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告黃渭廷犯刑法第277條第1項傷害罪，判處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣（以下同）1,000元折算1日，未扣案之雨傘1 支沒收，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：告訴人路學展平日與鄰里關係欠佳，且就本案經過先於民國（下同）98年12月29日警詢稱被告拿傘以傘尖不斷往其身上打，其隨手拿涼亭內掃把及衣物還手；

再於偵查中改稱其以手抵擋；

嗣於審理又稱被告係持傘亂打，手未受傷，可能是雨傘中間是軟的，臉部受傷則可能是被告傘、硬的頭戳傷云云。

重點是被告以傘打其身體，然其並未表示：被告傷其左眼，就其臉部之傷亦僅推測「可能」是被告之傘所傷，且前後所述不一，顯係杜撰。

尤有甚者，當日係告訴人先持細鋁管揮打，被告已年近90，僅為保護自己，而以雨傘護身，豈有可能毆打告訴人？再由告訴人始終未提其手持細鋁管之情，益見其心虛。

證人潘洪寬僅稱被告拿傘、告訴人拿棍子及以手摀眼，見到流血，並不足以證明是被告打傷；

證人陳任禧亦僅證稱見到二人爭吵，全未提及被告有何傷害告訴人舉動，此二人不足為被告是否傷害告訴人之證明。

原審臆測被告盛怒而有不合理智舉措，流於主觀擬制，蓋二人既有口角爭吵，告訴人更持鋁管揮擊被告，被告眼鏡亦有嚴重毀損，稽諸前開種種情況，亦可能係因告訴人處於盛怒之情緒，手持鋁管用力朝被告揮擊，且告訴人人高馬大，力道之大，致被告用雨傘抵擋時，發生眼鏡損壞，告訴人反被鋁管弄傷之情。

另關於告訴人臉上之傷有可能是衣架打到此節，認定亦有違誤，蓋被告於99年3 月10日偵查稱：我當天用雨傘撥開衣服，衣架用到路學展的眼睛，沒有看到路的眼睛受傷，證人陳任禧99年1月7日警詢稱：被告有用雨傘將告訴人的衣服撥到涼亭旁邊，證人潘洪寬99年1 月19日警詢亦稱：被告要告訴人把衣服拿到旁邊，並持傘將依物撥到涼亭旁；

並於99年6 月21日審理稱：被告跟告訴人說衣服不要晾在這個地方，講完後被告就用傘把衣服撥開等語，足見衣架並未掉落地上，而可能如被告所言，告訴人當時被衣架邊角撞傷或刮傷。

被告年事已高，諸病纏身，每月須做復建或推拿，反觀告訴人體型魁梧，被告僅要求其勿將衣物晾曬於辦公室，伊竟大怒，持鋁管攻擊被告，並將被告眼鏡打壞，脾氣之差，力道之大，可想而知，原審未審究上開情況證據及被告陳述，失之率斷。

且原審縱認被告說法不足採信，亦不得反證被告犯罪。

又退步言之，縱認被告係用雨傘保護自己時不小心傷到告訴人，亦與刑法正當防衛要件相符，得阻卻違法。

原審未查被告雨傘頂端有無血跡、告訴人所持鋁管有無血跡等重要事項，復無其他證人、證據證明被告有傷害告訴人之情況下，亦未通盤考量、斟酌其他相關事證，逕為被告有罪判決，顯有輕率、違誤之處云云。

三、經查，本案乃源於被告基於社區景觀與環境整潔之考量，要求告訴人撤去晾曬於公共空間之衣物，所衍生之偶發衝突，其衝突時間不長，惟因雙方互有堅持，並有衣物吊掛，致除被告及告訴人以外之在場人員，均僅能陳述渠等所見之片斷事實，此經證人潘洪寬於原審時證稱：「…那天（指98年12月28日）我與陳任禧、被告、路學展在那邊。

我是一個人去的，他們什麼時候去的我不曉得，我去的時候其他3 人已經在那邊了，我還沒坐下來，被告與路學展為了衣服的事情，被告有跟路學展說衣服不要晾在這個地方，講完以後，被告就用傘把晾的衣服撥開，我沒有看到撥到哪裡，之後兩人就吵起來，你一句他一句的，吵架的過程中，雙方都有罵一些不好聽的話，但是我聽不懂。

罵完以後，被告拿傘，路學展拿棍子，但是有沒有打我沒有看到，我有看到被告拿傘戳晾在涼亭的衣服，因為衣服掛的很高不用傘搆不到。

我有看到路學展用手摀著左邊或右邊眼睛，有看到流血不曉得是眼睛或是頭部受傷」、「我沒有看到（告訴人的傷是何人打的）」（見原審卷第22頁）、「我只有看到黃渭廷拿雨傘將衣服移開，移開之後路學展眼睛流血，一手摀著，但是我沒有看到他眼睛被什麼用到，我也沒有看到黃渭廷眼鏡如何受傷，我是卡在路學展、黃渭廷他們2 人中間」（見99年度偵字第3829號偵查卷第30頁）；

證人陳任禧證稱：「那天（指98年12月28日）在涼亭有發生衝突，路學展在涼亭掛長褲，掛在上面，被告就叫路學展把褲子拿走，路學展就不把衣服拿開，被告就把衣服拉下來丟向路學展那邊，後來兩人就吵的很厲害，路學展就罵被告『操你祖宗八代』，我看到之後就趕快去就警察」、「（被告與告訴人吵架時間）大約十多分鐘」（見原審卷第25至26頁）等語在卷。

核與證人即告訴人證指：「（98年12月28日）約下午3點多快4點的時候，我在臺北市大安區○○○路○段248巷19弄口的涼亭裡面，在裡面吃飯，當時只有我一人在裡面…（被告）一進來被告就拿著雨傘指著我晾的衣服，對我說是你自己把它移走還是我把它丟掉，我楞了一下，想說我跟被告之前有協調過，下雨天就可以在晾在涼亭裡面，沒下雨的話就可以晾在外面，當時正好下雨，被告講完以後，就直接用傘把我的衣服打落…」、「（從被告第一下攻擊到停手，大概時間）將近10分鐘左右」（見原審卷第21頁）之衝突起因及時間大致相符。

至於證人潘洪寬、陳任禧雖證稱渠未見到告訴人受傷時之情形，惟訊之證人潘洪寬亦指證除被告及告訴人之外，現場並沒有其他人參與、觸碰彼2 人等語在卷（見原審卷第24頁背面），足證告訴人確係在與被告衝突期間受有左眼瞼撕裂傷、左臉頰破皮傷及左眼窩瘀傷腫脹之傷害，並可排除係由被告及告訴人以外之第3人造成之可能。

四、次查，被告雖辯稱告訴人之傷勢可能為其自己不慎所致云云，然此亦經告訴人否認在卷。

經核告訴人於衝突後未久，隨即在同日（98年12月28日）下午4 時35分，前往臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷，經檢驗結果，共受有頭面部包括左眼瞼撕裂傷20.5公分、左臉頰破皮傷1.50.9公分及左眼窩瘀傷腫脹之傷害，有臺北市立聯合醫院仁愛院區98年12月29日甲字第1928號驗傷診斷書之記載可憑（見99年度偵字第3829號偵查卷第17頁），其傷情雖集中於左側臉部，然包括不同部位之撕裂、破皮與瘀腫傷害，顯非單一動作所造成。

是以告訴人縱於雙方互相持物揮擊時，不慎誤觸己身，衡諸常情，亦當隨即警覺，斷無再三誤擊自己臉部，致產生前述各式不同傷情之可能，遑論告訴人為44年8 月14日生之壯年男子，被告則為年逾八旬之老人，此有彼等年籍資料之記錄附卷可憑，告訴人倘單純持棍攻擊被告，又豈有僅能損及被告眼鏡，卻致自己多處受傷之可能？因認證人即告訴人指證係遭被告持傘撥打成傷等語，堪予採信，被告空言否認犯行，辯稱不能排除係告訴人自己誤傷之可能云云，核與前開事證有違，不足採信。

又被告雖另辯稱告訴人平日與鄰里關係欠佳，且自本案警詢、偵查以迄審理時指證之具體情節不符，顯係杜撰之詞云云。

然告訴人與鄰里關係是否良好，並非本件傷害犯行之認定範圍；

至於被告警詢、偵查以迄審理時，就衝突細節指述或有差異，然就其因晾曬衣物問題，遭被告指責進而持傘毆打一節，則始終指證不移，且細繹告訴人之指證內容，其警詢時指稱：「黃渭廷拿著雨傘不斷往我身上打，造成我左眼、左臉頰及左眼窩受傷」（見99年度偵字第3829號偵查卷第15頁）；

偵查中訴稱：「黃渭廷拿雨傘移開衣服，我要去搶傘，黃潘廷就往我身上打，我就罵黃渭廷，此時潘洪寬卡在我們中間，我在跟潘洪寬講話時，黃渭廷的傘又打下來，才造成我的眼睛受傷」（見同前偵查卷第30頁）；

審理時證指「（前述傷勢成因）…被告講完以後，就直接用傘把我的衣服打落，我看到以後就上去搶被告的傘，再來被告拿著傘攻擊我，被告是用右手拿著傘，往我身上敲下來，沒頭沒腦的亂打…」等語（見原審卷第23頁），除指證其所受傷害係遭被告持傘擊中所致外，並表明被告之攻擊行為並非針對特定之頭臉部分，而係持傘對其身上揮擊，因認其此部分指證並無明顯矛盾不符之處。

至於告訴人就其受攻擊時之反應，先於警詢時指稱「我隨手拿涼亭內的掃把及我的衣物還手」（見同前偵查卷第15頁）、嗣於偵查中表示「我拿手擋」 (見同前偵查卷第29頁）、再於審理時證稱「我可以用手擋住…然後我就找可以抵抗的東西，但是找不到」、「我沒有辦法反擊」云云（見原審卷第23頁），而有不同，然此均為告訴人所採反制行為之陳述，不無考量其經被告指述毀損眼鏡後，為圖避責自保之可能，且其反制與否究屬遭被告攻擊後之行為，亦與被告傷害之積極行為無涉，自難據以推論告訴人之指訴均屬空言杜撰逕予排除。

至於被告與告訴人之身型、年齡雖有落差，惟本案既係持傘攻擊，而非近身扭打，自與彼2 人之身型、年齡並無絕對關係，亦不能據此認定告訴人之指證有何悖於常理、臨訟杜撰之嫌。

是認被告前開所辯，尚乏其據，均不足採。

五、原審以被告係13年7月1日生，其於本案行為時已屆滿80歲，而依刑法第18條第3項規定減輕其刑。

並審酌被告未以理性方式解決爭端，持傘攻擊告訴人，致告訴人受有上開傷害，並於事後否認犯行，未與告訴人達成和解或賠償其損害，惟念被告前無犯罪記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，素行尚佳，並考量其犯罪手段，及因告訴人在巡守簽到辦公室晾曬衣服，妨害其他居民使用之權益，屢勸不聽，嗣見告訴人又將衣服晾曬在該處，上前要求移除遭拒，始持用雨傘將衣服揮落，嗣於告訴人見狀大聲叫罵並拾起細鋁管作勢攻擊後，持傘攻擊告訴人之犯罪動機等一切情狀，量處被告拘役20日，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

另就被告持以傷害告訴人之未扣案雨傘1 支，以該雨傘為被告所有且仍持用中，尚未滅失，且係被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦無不當。

被告仍執前詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、末按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

刑法第74條第1項第1款、第2款定有明文。

而暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例意旨可資參照）。

經查，本案被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其為維護公共空間之整潔而與告訴人發生爭執，並於告訴人大聲回罵且手持鋁管作勢之情況下，一時情緒失控，持傘揮擊，致犯本件之罪，本院審酌其年事已高，身體狀況亦非良好，且於本院審判程序中，雖就傷害行為仍有爭執，然屬訴訟答辯之權利行使，而非矯飾卸責之人，又告訴人業已遷離該處，此經告訴人陳明在卷，衡情亦無再起衝突可能，因認被告經此訴訟程序之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，原審對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併為緩刑2年之諭知，以勵自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 徐蘭萍
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日