臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,2891,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2891號
上 訴 人
即 被 告 李志陽
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣台北地方法院99年度易字第2397號，中華民國99年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署99年度偵字第19477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告李志陽如其事實欄所載：「李志陽前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2371號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定（並與另案拘役50日接續執行），甫於民國97年7月7日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；

又因竊盜與加重竊盜等案件，先經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1479號判處有期徒刑7月，又經臺灣高等法院以99年度上易字第994號判決合併判處有期徒刑3年6月，復定應執行有期徒刑4年（尚未執行完畢），仍不知悔改，於99年8月22日凌晨3時30分許，在臺北市○○區○○路402巷23號前，見林錦宏所有之白色車架折疊式24段變速自行車（廠牌：FSMA，價值約新臺幣2,750元，現已發還）停放在該處有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先持其所有客觀上足以威脅人之生命、身體安全並可供兇器使用之斜口鉗，剪斷林錦宏所有鎖在自行車上之大鎖（毀損部分未據告訴），再同時騎走該車，因而竊取得手；

嗣於當日凌晨4時30分許，騎至臺北市松山區○○○路○段113巷25弄口，適有員警林錫次巡邏至此，見李志陽神色慌張，遂上前盤查並二度詢問自行車為何人所有，李志陽認事跡敗露方吐實上情，因而當場查獲，並扣得上開斜口鉗1把。」

之攜帶兇器竊盜之犯行，論以上訴人犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑10月，扣案之斜口鉗1把沒收。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告所攜帶的工具，是為竊盜行為的一種方式，在主觀上並無傷害之犯意或殺人之動機，為竊盜行為所持有之器械，因此仍可依刑法第59條、第60條酌量予以減輕刑度。

又被告願為自己行為負責，但因迫於無奈，不敢犯重罪，而以竊盜維持生計，請酌減刑度，給予再反醒思考機會，在監所習得一技之長，將來奉獻於社會。」

等語。

四、經查：㈠本件被告李志陽前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2371號判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定（並與另案拘役50日接續執行），於97年7月7日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可稽，被告係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈡按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

被告雖上訴辯稱：「扣案之扳手不屬於兇器。」

云云，惟扣案之斜口鉗係用以剪斷腳踏車上的大鎖，此為被告於警詢時所自陳（見偵查卷第14頁），該斜口鉗為金屬材質、質地堅硬且鈍重，而足以剪斷腳踏車上之大鎖，顯見斜口鉗客觀上足以傷害人之生命、身體、安全而具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛，被告上訴辯稱僅為竊盜之器械在無傷害及殺人之犯意之下，並非兇器云云，不足採信。

㈢又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

本件原審判決於量刑時依刑法第57條規定，審酌「被告不思進取，動念竊取他人之自行車欲圖變賣之財，蔑視他人之財產權，惟尚知坦承犯行，態度尚可，且所竊得之自行車已歸還予所有人林錦宏，犯罪所生之危害不大，暨其屢犯竊盜及加重竊盜等犯行經判刑確定尚待執行之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所竊之物價值高低等一切情狀」，兼參酌檢察官請求從重量刑之意見，始為量刑。

是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，本件被告亦查無刑法第59條、第60條規定得酌量減輕其刑之情形，而在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當。

㈣本院審酌被告李志陽之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十七庭審判長 法 官 王炳梁
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日