臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,290,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第290號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1671號，中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃進財（原審判決公訴不受理確定）與告訴人乙○○○係母子，而被告黃進財因無正當工作，並在外積欠龐大債務，竟夥同其友人即被告甲○○，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，謀議「先由被告黃進財撥打電話予告訴人，騙稱其積欠地下錢莊債務而遭押走，待告訴人陷於錯誤準備贖金後，再由被告甲○○負責前往取款」之犯罪計劃，渠2人遂於民國（下同）98年4月14日9時許，由被告黃進財負責撥打電話至告訴人家中，佯稱其因積欠地下錢莊債務而遭押走，需交付贖款新臺幣（下同）50萬元，才能救人等語；

至同月16日12時許，被告黃進財再撥打電話予告訴人，確定其贖款金額已經準備好；

復於同月17日18時許，撥電話告知告訴人，地下錢莊之人將於當日21時許，前往其住處取款，務必交付贖款予前來領取之人，告訴人因認其子有串通外人騙取其金錢之虞，先予報警處理。

於同日21時15分，由被告甲○○駕駛車牌號碼ZY-3772號自小客車，前往告訴人位於臺北縣深坑鄉○○路○段95號之住處取款時，被埋伏在旁之警員當場逮捕；

嗣警員在被告甲○○之引領下，前往臺北縣深坑鄉○○路○段與紅葉路口旁之空地停車場，將接應之被告黃進財一併逮捕，因認被告2人共同涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌等語。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告於原審即臺灣臺北地方法院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。

再按，告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上第1300號判例足資參照）。

四、本件檢察官認被告甲○○共同涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無非係以：⑴被告甲○○於警詢及偵查中供述：駕駛車號ZY–3772號自小客車至告訴人住處，由其出面向告訴人取款，及被逮捕後引導員警前往查捕同案被告黃進財；

⑵同案被告黃進財之供述；

⑶告訴人之指述；

⑷車號ZY–3772號自小客車之行車執照、保險證影本各1紙；

⑸扣案之恐嚇紙條1紙等資料，為其主要論據。

五、本院查：

（一）被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟經原審訊據被告固坦承有於98年4月17日晚上9時15分許，駕駛車號ZY–3772號自小客車，前往告訴人上址住處，向告訴人取款之事實，然矢口否認有何與同案被告黃進財共同詐欺取財之犯行，辯稱：「當天是黃進財之女友打電話給我朋友，透過我朋友請我載他回去拿錢，我說我路不熟，所以由黃進財開車載我到他家，經過他家門口時，他跟說檳榔攤那裡就是他家，要我去幫他買100元的檳榔，順便跟他母親拿錢，並說已經跟他母親說好了，然後他就駕車到一空地後，說要跟朋友在那裏談事情，要我自己駕車去他家幫他拿錢，只是單純受黃進財委託才向其母親拿錢而已，並不知道黃進財託我拿的是什麼錢，也沒有與黃進財共同向其母親詐財。」

等語。

（二）本件同案被告黃進財確有於98年4月14日上午9時許，撥打電話至告訴人家中，向其母即告訴人佯稱因積欠地下錢莊債務而遭押走，需交付贖款50萬元，才能救人云云，復於同年月16日中午12時許，再撥打電話予告訴人，確定贖款金額已經備妥；

並於同月17日晚上6時許，撥打電話告知告訴人地下錢莊之人將於當日晚上9時許，前往告訴人住處取款，務必交付贖款予前來領取之人之事實，固據同案被告黃進財供承、證人即告訴人乙○○○證述綦詳。

而被告確有於同年月17日晚上9時15分許，駕駛其兄陳文昌所有之上開車號自小客車前往告訴人上址住處取款時，遭埋伏在旁之警員當場逮捕，並帶同員警前往臺北縣深坑鄉○○路○段與紅葉路口旁之空地停車場逮捕同案被告黃進財等情，亦據被告自承，核與同案被告黃進財供述、證人乙○○○證述之情節大致相符，並有車號ZY–3772號自小客車行車執照、保險證在卷可佐（見偵卷第40頁），堪認為真實；

是告訴人確曾遭同案被告黃進財施以詐術，及由被告前往其住處取款之事實，固均堪認定。

惟被告堅詞否認有公訴所指與同案被告黃進財共同向告訴人詐欺取財之犯行，並以前情置辯，如前所述；

經查：①、證人即同案被告黃進財於警詢、偵查及原審審理時均證稱：「我因為沒有錢花用才向我母親謊稱遭人押至南部無法回家，本來的計畫是要另1位朋友假裝地下錢莊的人回我家向我母親拿錢，但因為我沒有車子，17日晚上臨時想到甲○○，就請我女朋友周素娟打電話給甲○○，請他載我回家，甲○○說他有喝酒，所以就由我載他去我家，經過我家時我向他指明我家位置後，跟他說我跟我媽借錢，不好意思去跟我媽直接拿錢，所以叫他去拿，然後我在紅葉山莊等他，我跟我母親說有人會去跟他買檳榔順便拿錢，甲○○事前完全不知道，是我1人策劃、所為。」

等語，核與證人周素娟於原審審理時所證：「黃進財來我家作客，原本是跟我借錢說要回家，我說我沒有錢，我就打電話拜託甲○○，請甲○○送黃進財回家，甲○○說他有喝酒，不能開車，而且他也不知道黃進財家住哪裡，黃進財就說由他開車，甲○○就答應，甲○○不知道開車去黃進財家做什麼，只知道要送黃進財回家。」

等情大致相符，是被告辯稱：載黃進財回家拿錢，黃進財並未告知原因一節，應非虛妄之詞。

②、再者，經原審法院依檢察官之聲請調取被告所使用門號0000000000號、同案被告黃進財所使用門號0000000000、0000000000號、及被告女友綽號「珍珍」所使用門號0000000000號行動電話於98年4月間之通聯紀錄，交叉比對結果，被告與同案被告於98年4月間，均無任何通聯紀錄，此有上開門號之雙向通聯紀錄附卷足憑（見一審卷第36、37頁、第40至173頁）。

衡諸常情，被告與同案被告倘確係基於共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，理應於事前及取款當時有密切之通聯紀錄，惟其2人之上開行動電話無論事前、事中均無任何通聯紀錄，足徵被告供承：彼此不熟，事前並無聯絡一節，堪信屬實。

從而，已難認被告與同案被告間有何事前謀議行為。

③、又證人乙○○○於警詢及原審審理時證稱：「我跟黃進財約9時，時間快到的時候，黃進財有打電話給我說他到了，問我是否準備好錢，還說會叫人過來拿，然後甲○○就開車到了，並對我說是黃進財叫他拿錢，我就進屋去，警察就把甲○○抓起來。」

等語，固核與被告自承：由其向告訴人取款一節相符。

然被告事前確實不知黃進財委託其至告訴人住處取款之原因為何一節，業經認定如前。

是依被告之供述、證人黃玉寶玉證述內容觀之，亦僅足認被告確有受同案被告委託，自行駕車前往告訴人住處，向告訴人取款之事實，惟尚不足遽以認定被告主觀上係以參與本件詐欺取財之犯意聯絡，進而擔負本件取款之工作，而令負刑法共同詐欺之罪責。

④、又同案被告黃進財失蹤後，告訴人固曾接獲恐嚇紙條一節，固據證人乙○○○證述在卷，並有該恐嚇紙條扣案可佐。

惟查，該恐嚇紙條係同案被告向某地下錢莊借款未還後，其債主所留下，非其以向告訴人詐財之物等情，亦據同案被告黃進財供述在卷。

經原審法院調取該紙條上所留存門號0000000000號之聯絡電話申設人資料，並無任何資料顯示上開0000000000號行動電話係為被告所使用，此有法務部電信資訊查詢系統資料、威寶行動電話預付卡服務申請書附卷可稽（見一審卷第39、181頁）。

復經比對被告所使用之前揭行動電話通聯紀綠，亦未有被告曾與該門號使用人聯絡之情事，有上開雙向通聯紀錄足佐。

此外，亦無其他證據足資證明扣案之恐嚇紙條係被告所為，從而，尚難僅因告訴人於同案被告黃進財失蹤後，曾收受扣案之恐嚇紙條，遽認該紙條係被告所為，而為不利被告認定之依憑。

六、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告甲○○之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○有何公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，本件被告甲○○被訴詐欺取財犯行部分，要屬不能證明，自應為被告甲○○無罪之諭知。

原審以不能證明被告之犯罪不能證明而為被告無罪之判決，經核其認事用法均無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕行判決。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日