臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,918,20101221,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第918號
上 訴 人
即 被 告 張一錦 43歲民.
選任辯護人 連銀山 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2743號，中華民國99年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3877、5380號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張一錦意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張一錦為大陸地區人民，居住於大陸地區江蘇省徐州市，因嫁給臺灣人民田楚卿，往來於臺灣與大陸地區，並因而認識田楚卿之同鄉友人即原為山東省魚台縣人、現為臺灣人民之繆超群。

張一錦因知悉繆超群欲在大陸地區江蘇省徐州市購買不動產居住養老，明知其並無友人在當地興建房屋，亦無真意替繆超群訂購房屋，為趁機騙取繆超群訂屋之訂金，乃基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國96年10月31日，自大陸地區徐州市以電話向繆超群謊稱：大陸地區徐州市雲龍湖附近風景優美，其有朋友在該處蓋房子，看其面子可打5、6折，儘速交付訂金先訂下來等語。

使繆超群陷於錯誤，於96年10月31日至合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）城中分行匯款美金1 萬元至張一錦所指定，由張一錦之女張馨寧設於中國銀行徐州市分行營業部帳號000000000000000000號帳戶（下稱張馨寧帳戶）。

嗣經繆超群查詢，張一錦又取得蓋有江蘇益眾置業有限公司財務專用章、記載由繆超群名義繳款、收受1萬美金、入帳時間為西元200 7年11月13日之不實收據存根（下稱訂金收據，涉嫌行使偽造私文書部分未經起訴）寄給繆超群，以資取信。

張一錦於96年11月25日回臺，明知並未替繆超群於大陸地區訂購房屋，竟食髓知味，另基於基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於97 年3月間向繆超群謊稱：訂購之房屋即將簽約，不久即可過戶交屋等語，要求繆超群匯款美金4 萬元至張馨寧帳戶，致繆超群陷於錯誤，於同年3 月10日，至台北富邦銀行龍山分行將美金4萬元匯至張馨寧帳戶。

嗣張一錦於97年3月27日回到大陸，繆超群於同年6 月間亦至大陸地區，欲查看所訂購之房屋，張一錦對繆超群詢問簽約、交屋等情，皆支吾其詞，藉故推託，避不見面，繆超群始悉受騙。

二、案經繆超群訴由臺北縣政府警察局淡水分局及臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告張一錦、辯護人迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法不當取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承上述告訴人繆超群匯款美金1萬元、4萬元至張馨寧帳戶等情，惟否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊與告訴人係男女朋友關係，在交往過程中，告訴人承諾要為伊在大陸買房子，伊回大陸後就去看房子，並打電話聯絡告訴人，購屋訂金要10萬元人民幣。

伊並未佯稱友人在大陸徐州市龍雲湖興建樓房，可享優惠折扣，要告訴人先下訂。

告訴人只匯了1 萬元美金，之後告訴人之女繆惠娟質問匯款之事，故要求被告想辦法弄出一張訂房收據，始委請大陸友人寄交訂金收據1紙予告訴人，敷衍繆惠娟。

至於4萬美金部分，係被告於96年11月間回到臺灣，跟告訴人在一起，告訴人說他有一筆4 萬元美金定期存款快到期，解約後要匯給伊，叫伊回大陸後與之同住，有生活保障，並非伊以簽約在即，快要交屋為由，騙告訴人匯款云云。

辯護人為被告辯護意旨略以：⑴美金1 萬元部分：告訴人確曾請託被告在大陸地區徐州市尋覓買房，而於96年10月31日匯出之1 萬美金代為下訂，告訴人已交付建設公司即大陸益眾置業有限公司出具之收據，被告係依告訴人之指示辦理，因嗣後無法支付足額訂金，只得退定，不得遽謂被告之前所為，即屬詐騙。

⑵美金4 萬元部分：告訴人與被告間原係男女朋友，告訴人一再提供金錢予被告，告訴人於97年3月10日匯入美金4萬元至張馨寧帳戶，係告訴人為維持男女朋友關係，而承諾贈與之生活保障，絕非告訴人所稱之購屋款，此由被告提出光碟錄音對話內容亦足佐證，原判決就此未予調查，認事用法皆有不當云云。

經查：

（一）證人即告訴人於原審證述：被告知道告訴人要在大陸地區徐州市買房，被告有說房子是她朋友蓋的，對方會有優惠，告訴人於96年10月31日及97年3月10日，匯款美金1萬元、4萬元至張馨寧帳戶，被告如果沒有說美金1萬元是交付購屋訂金，告訴人怎會匯錢給被告。

因為那1 萬元美金，是伊女兒借給伊，所以跟被告說如果她不寄給伊收據，伊無法向女兒交待。

之後被告又說美金4 萬元是要訂約過戶交屋，因為被告已經拿收據給伊，所以告訴人又匯了美金4 萬元，但一直沒有消息，才去大陸查看等語（見原審卷第114至117頁），並有合作金庫商業銀行城中分行96年10月31日匯出匯款買匯水單、匯出匯款申請書影本、臺北富邦銀行龍山分行97年3 月10日匯款臨時憑證、中文匯出匯款申請書影本、訂金收據影本在卷可稽（見97年度他字第10975號卷第5、30至33頁），核屬相吻。

（二）被告於98年2 月11日檢察官訊問時供稱「告訴人給我錢要我回大陸買房子，... 那錢是告訴人送我的。

告訴人要我去看房子，我看了之後要訂金10萬元人民幣，就打給告訴人，告訴人匯1萬元美金（7萬元人民幣），被告訴人女兒發現，現在錢還在戶頭裡... ，之後告訴人說要給我跟女兒安家費，就匯了4 萬元美金到我女兒大陸的戶頭，我就先回大陸。

（檢察官提示收據，問這訂金收據是你寫的？）我97年11月收到1 萬元美金後寫的，告訴人說要給他女兒看，告訴人騙他女兒說『老李』幫他買房子，我就請朋友寫的（指收據），…再寄給告訴人，在徐州有這家建設公司，…4萬美金是告訴人給我的生活費，我願意把1萬元美金還給告訴人。」

等語（見97他字第10975 號偵查卷第27 、28 頁）。

於原審供述「伊叫告訴人匯款前，確有去看房子，位在徐州，訂金要10萬元人民幣，有跟告訴人說要匯款10萬元人民幣，但告訴人只匯了1 萬元美金，我有拿去當訂金，所以我才有那張收據，但於事後告訴人沒有將不足額之訂金匯入，伊辦理退訂，取回上開美金1 萬元訂金一直放在戶頭上」等語（見原審卷第120、121頁）。

關於告訴人匯款1 萬元美金，究係為己、抑或為被告買房，及被告有無將匯款1 萬元美金為告訴人購屋付訂金，暨取得收據1 紙之原因真假等，被告前後供述，迥不相符，已值存疑。

又被告供稱已取回全額退訂之1 萬元美金云云，衡與一般房屋之交易，如付訂後無法繳足訂金，賣方即予沒收訂金之約定，大相逕庭，亦難盡信。

雖被告提出張馨寧帳戶之存摺影本，辯稱此筆美金1 萬元之款項，業於98年5月26日經贖回約人民幣7萬元存入存摺，未再動用云云（見98年度偵字第3877號偵查卷第84頁），然查該筆美金匯款早於96年11月6 日入帳，同年月12日全額提領（見同前偵查卷第89頁），其後遲至98年5 月26日帳面始存入民幣7 萬元（見同前偵查卷第92頁），其間尚有告訴人於97年3月間另筆美金4萬元之款項匯入（詳如後述），已難認此差距逾1年6月之款項進出，係屬同一筆款項，被告所辯上情，自無從採為有利之認定。

又告訴人於97年10月17日已前往臺北縣政府警察局淡水分局，對被告提出詐欺告訴，被告於97年10月22日前往該分局製作筆錄，亦有警詢筆錄在卷可佐，足見被告知悉告訴人提出詐欺告訴，遲至98年5月26日始存入上開人民幣7萬元；

又該筆貨幣種類與金額亦未盡相合，被告所辯該筆美金1 萬元匯款未經動用云云，亦與事實不符。

綜上，被告所辯顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。

（三）又被告明知並無購屋之事，竟另行起意，於97年3 月間，對告訴人佯稱已屆簽約、交屋過戶階段，尚需匯款美金4萬元辦理相關事宜，致告訴人誤信為真正，因而陷於錯誤，被告猶於97年3 月10日親自陪同告訴人前往臺北富邦銀行龍山分行，由告訴人匯款美金4 萬元至張馨寧帳戶乙節，已據被告於原審供承其事。

被告雖辯以：該筆款項乃告訴人自願資助生活費，並非購屋尾款云云，惟為證人即告訴人所否認（見原審卷第117、118頁）。

經查，該筆美金4 萬元之匯款，果係告訴人允諾提供之共同生活費，仍待告訴人確有具體成行計畫，方為給付，始符情理；

且被告年事已高，亦無提前整筆全額給付之必要。

至被告之辯護人辯稱：告訴人於匯款美金1萬元後，已委託大陸友人「老李」打聽該「江蘇益眾置業有限公司」無著，即無誤信購屋而陷於錯誤，再匯款美金4 萬元之可能？益徵上開美金4 萬元之匯款，確係為與被告共同生活所允諾提供。

然告訴人於原審已證述「因為被告已經拿收據給我，所以我認為是『老李』不會找房，我相信確實有這家公司，所以才匯款（指美金4萬元）」等語（見原審卷第117頁），告訴人雖經「老李」告知，找不到該建設公司，仍無礙其因已取得訂金收據，聽信被告說詞，決定再次匯款，亦無悖於情理。

且告訴人確有匯款入張馨寧帳戶，前後指稱聽信被告佯稱購屋付訂美金1 萬元，嗣又告知要簽約交屋，再匯交美金4 萬元等節，核屬一致，較諸被告既未購屋，又無從證明告訴人與之有男女朋友關係因而匯款，所辯係反覆不一等節以觀，告訴人所證較屬一致而可信。

至於告訴人是否曾經借款予被告，尚未獲清償，暨其與被告間是否存有男女感情關係等，雖據被告於偵查中提出陳報狀，提出錄音光碟暨錄音對話內容乙情，經原審勘驗光碟，並製有勘驗筆錄（見原審卷第88至91頁），然告訴人否認其中係二人之對話，又證人即被告所指烤貝錄音光碟之音響店老闆陳彥豪於檢察官訊問時證稱：被告提出光碟，伊完全沒有印象，本店電腦燒錄服務自97年6 月開始，燒錄時不會去更改電腦系統時間，就算有故障，系統時間應該不會到2000年以前，有看過被告來店3 次，說要幫別人錄音等語，則被告提呈之光碟所顯示燒錄製作時間，係在西元2000年以前，其錄製之對話內容，無從憑以認定被告與告訴人於96、97年間曾經交往之證據。

又證人即被告所稱與告訴人約會之U2 MTV店職員何聿宸於檢察官訊問時證述：其任職U2 MTV已3 年，好像有見過被告，沒有印象被告是一個人來店，或與老伯伯來等語（見3877號偵卷第96至97頁），亦無從證明被告與告訴人間有男女朋友關係；

且此俱與前述代為購屋匯款之事由及過程無涉。

被告辯護人所辯上情，亦無從採為有利被告之認定。

被告復請求將錄音光碟，送請法務部調查局作聲紋鑑定，資以證明與告訴人間確有性愛行為，核無必要。

又被告為取信於告訴人，寄交之訂金收據1 紙，涉有行使偽造私文書罪嫌部分，未據起訴，又與起訴部分難認有裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，本院無從併予審理，附此敘明。

（四）綜上，被告佯示為告訴人購房，致告訴人誤信為真而陷於錯誤，先後匯付上開款項，被告顯有為自己不法所有之意圖，其施用詐術分次向告訴人詐取美金1萬元、4萬元匯款之行為，應堪認定。

本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告兩次詐騙行為，前者係被告在大陸地區打電話給告訴人，佯稱購屋速付訂即有優惠折扣為由詐騙，後者係被告在臺灣地區，以將訂約交屋為由訛騙，前後相距達4 個多月，客觀上該行為並非係於密切接近之時、地接續施行，從一般社會健全觀念，各舉動具有獨立性，可資區別，此與接續犯之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，尚有不同，認係成立數罪，應予分論併罰之。

公訴意旨認被告係接續詐欺告訴人，容有未合，併此敘明。

三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院審理時已與告訴人達成和解，賠償美金1 萬元，告訴人並表示不予追究，原審未及審酌，尚有未合。

被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。

爰審酌被告不思故舊情誼及信賴關係，利用告訴人年事已高，亟欲在大陸購屋養老，趁機佯稱購屋優惠從速下訂，使告訴人信以為真，匯款美金1萬元。

相隔4月，又重施故技，佯稱將簽約交屋，再次詐騙告訴人匯款美金4 萬元得逞，犯罪情節不輕，惟念被告於本院審理時，已與告訴人達成和解，賠償美金1 萬元，告訴人表示不再追究，有和解書影本附卷可稽（見本院卷第106 頁），及被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑暨均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恒寬
法 官 張惠立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。