臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),28,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第28號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 魏君婷 律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第68號，中華民國98年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2375號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審（99年度台上字第108 號），本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。

扣案空氣槍壹支沒收；

又共同犯非法剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月。

扣案空氣槍壹支沒收。

應執行有期徒刑柒年伍月。

扣案空氣槍壹支沒收。

犯罪事實

壹、甲○○、何明環（已判決確定）兄弟與友人丙○○（於本院審理中撤回上訴），因經濟拮据，於民國（下同）97年12月16日前某日，商議強盜財物。

何明環因曾於同年月5 日凌晨零時許與老闆乙○○就領取薪資之事口角，因而決意以乙○○為下手對象。

貳、3 人基於圖取自己不法所有，共同攜帶兇器強盜的犯意聯絡，由丙○○（原判決誤載為甲○○）攜帶其所有材質堅硬，重約1.2 公斤，客觀上足對人的生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用、無法擊發的空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，經鑑驗因無法擊發而認不具殺傷力），3 人並分別於97年12月14日或15日，前往臺北縣汐止巿福德一路342巷1 弄17號，乙○○經營的潤佑工業股份有限公司（下稱潤佑公司）附近勘查。

叁、97年12月16日晚間11時許，甲○○駕駛6621-SR 號牌其母施秀卿名下自用小客貨車搭載何明環、丙○○前往潤佑公司。

97年12月17日凌晨零時26分許，何明環先以0000000000號行動電話撥打潤佑公司員工趙錦良0000000000號行動電話，詢問乙○○是否已下班離開，經趙錦良回以尚未離去，何明環隨即掛斷電話，並下車查看，見乙○○所使用的6A -8896號牌自用小客車尚停放於公司前。

此際3 人唯恐遭識破事跡敗露，何明環即前往便利超商購買手套及口罩。

返回現場後，3 人商議強盜完成後將乙○○載離現場於某處丟棄，以阻止乙○○立即報警，並約定由何明環於前述自用小客貨車上把風，若見乙○○的車輛駛出，即表示甲○○與丙○○已得手，何明環即可駕駛自用小客貨車前往臺北縣汐止巿水源路1段「網路精靈網咖店」會合。

議妥後，甲○○即與持空氣槍的丙○○，埋伏於乙○○所使用6A-889 6號牌自用小客車旁，等候乙○○出現。

肆、同日凌晨1 時45分許，丙○○見乙○○現身欲駕駛6A-8896號牌自用小客車，甲○○與丙○○即走到乙○○身邊，並由丙○○自後方持空氣槍施強暴抵住乙○○腰部，出言：「最近不好過，只是要錢。」

命乙○○交出皮包，至使乙○○不能抗拒，因而強盜劫得現金新臺幣（下同）1 萬6000元、信用卡2 張。

伍、強盜得手後，丙○○等為防止乙○○立即報警，共同另基於剝奪乙○○行動自由的犯意聯絡，甲○○坐上乙○○車輛的駕駛座、丙○○仍持槍抵住乙○○腰部，將乙○○強押至乙○○的自用小客車後座，並以手將乙○○頭部壓趴於大腿上，由甲○○將車輛駛離潤佑公司。

何明環見乙○○的車輛駛出，約2 、3 分鐘後，即發動6621- SR號牌自用小客貨車前往約定地點「網路精靈網咖店」。

陸、甲○○及丙○○駕車挾持乙○○行駛約10分鐘許，行進中丙○○為防止乙○○報警而命乙○○交出手機，之後於臺北縣汐止巿高速公路旁距「吉林汽車旅館」約300 公尺處，令乙○○下車，隨後將乙○○的車輛棄置於臺北巿內湖區○○路旁停車格，2 人再搭乘計程車前往「網路精靈網咖店」與何明環會合。

3 人即在何明環駕駛的自用小客貨車內朋分強盜所得財物。

因甲○○與丙○○分擔實行強盜行為，故各分得6 千元；

何明環則分得4 千元。

行動電話1 支則推由丙○○變賣後再行分款。

行為時所用手套、口罩及強盜所得皮包、信用卡2 張，則由甲○○丟棄於臺北縣樹林市附近大排水溝。

柒、前述行動電話嗣經丙○○變賣予綽號「小葉」友人，得款2千元，但尚未分配贓款，3 人即先後於98年1 月18日、19日分別經警查獲，並扣得甲○○所持有行動電話2 支、行為時所著衣、褲各1 件；

丙○○所有空氣槍1 支、行為時所著牛仔褲、T 恤、外套各1 件、背包1 只、行動電話1 支、與本案無涉的第二級毒品甲基安非他命1 小包（毛重0.51公克、淨重0.49公克）、殘渣袋1 只、吸食器1 個及分裝匙1 支（丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）。

理 由

壹、被告及辯護人對於卷證及共同被告陳述的證據能力均表示無意見（本院準備程序筆錄3 、99年3 月17日審理筆錄）。

貳、被告丙○○提起上訴，於本院99年2月5日準備程序中聲明撤回，有筆錄及撤回上訴聲請書可憑（本院卷）。

本案應僅就被告甲○○部分審理。

叁、上訴人即被告甲○○自警詢、偵查、原審以迄本院均坦承犯行，但以已與被害人達成和解，返還被害人現金1 萬6 千元，無前犯罪科刑紀錄，素行良好，有幼子待扶養，請求引用刑法第59條規定減輕刑罰等語，提起上訴。

辯護人則以被告等行為的手段並未至使被害人達於不能抗拒的程度，所為應不構成（加重）強盜罪等語為被告辯解，並聲請詰問證人即被害人乙○○。

經查：

一、被告甲○○對於與共犯何明環、丙○○共同謀議強盜被害人乙○○，並推由被告甲○○與共犯丙○○著手持扣案空氣槍施強暴於被害人乙○○，命被害人乙○○交付皮夾，得款後，3 人朋分贓款；

將被害人載離潤佑公司，於偏僻路旁令被害人下車，並將被害人車輛棄置等事實，均坦白承認（他17-22 、122-125 、132 ；

偵20；

原審52、109-113 ；

上訴57頁）。

核與共同被告何明環、丙○○的供述相符（他6-14、23-33 、117-120 、127-13 0、132 ；

偵17、20；

原審51、95；

上訴53頁）。

二、被告甲○○供稱由被告丙○○分擔強劫被害人財物的行為（他21頁）。

核與證人即被害人乙○○的指訴相符：「因為他（丙○○）沒有戴口罩且我被槍抵住時我眼睛餘光有一點看到歹徒的面貌，所以我很能確定就是丙○○。」

（他35）。

被告丙○○供稱：「就拿槍出來抵住老板的腰，我跟他說不要動，最近不好過，只是要錢。

老板把皮包拿出來，我跟甲○○就叫他下車坐後座，我坐在老板旁邊，甲○○進駕駛座開車，在車上時我叫老板把頭低下來，在路上時叫老板把手機交給我，我槍一直抵住他的腰。」

（他128 頁）被告等先持槍強劫之後才押被害人上車駛離現場的犯罪事實，核與證人即被害人乙○○於偵查中的指訴相符：「我坐上駕駛座，車門還沒關，丙○○拿槍過來抵著我的腰部，叫我把皮包和錢拿出來，我要拿出來的時候對方把我的皮包搶過去。

丙○○把我人押在後座，甲○○把車子開出來。

丙○○跟我坐後座，用手壓我的後腦袋，壓低趴在大腿上。」

等語（偵19頁），並經其於本院審理結證屬實（本院99年3 月17日審理筆錄4-5 頁）。

被告等持槍型兇器將被害人強押於後座發動被害人的車輛將被害人載往他處之前，已經持前述兇器強盜劫取被害人財物既遂等事實，均經證實，可以認定。

被告甲○○與丙○○於他次訊問中關於事實經過的陳述，既未如上述已經被害人的指訴證實相符而具有可信性，自不足採信。

三、證人即潤佑公司員工趙錦良明確證述：「共犯何明環曾因薪資問題與被害人乙○○爭執，且被害人乙○○遭人強盜財物前，共犯何明環曾打電話詢問被害人乙○○是否已下班。」

等語（偵18頁）。

並有扣案供強盜犯行使用的空氣槍1 支及0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000門號通聯調閱查詢單暨雙向通聯資料（他32-42 、50-66）、臺北縣汐止市○○○路342 巷1 弄15號前錄影監視器影像翻拍照片（他43-49 頁）、6621-SR 號牌、6A-8896 號牌公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料可憑（偵114 頁），足證被告甲○○的自白與事實相符。

五、扣案供強盜犯行使用的空氣槍（槍枝管制編號0000000000號起訴書誤載為瓦斯槍）1 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認為該空氣槍係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經檢視，供裝填彈丸及具儲氣裝置的彈匣無蓄氣，無法發射彈丸，認不具殺傷力，有98年3 月16日刑鑑字第0980017010號鑑驗書可證（原審91頁）。

前述鑑定的結果雖認該空氣槍不具殺傷力；

但槍枝經勘驗，認定該槍枝為手槍型式，材質堅硬。

經當庭磅秤、測量，重1.2 公斤、槍管長20公分、槍枝握把長15.5公分，有勘驗筆錄可憑（上訴55反頁）。

因此，縱使該槍枝無法發射彈丸，因仍可供人持握攻擊，客觀上足以對人身、性命造成危害，其為兇器，可以認定。

六、證人乙○○雖於本院並證稱：「上車的時候，我是有想說要抵抗，當時一個人坐在我旁邊拿槍抵著我，要抵抗就用手把他槍壓下來，車子撞到也可引起注意，但因他們講說在適當地點會把我放下來，所以我才沒有抵抗。」

等語（本院99年3 月17日審理筆錄3-4 頁）；

但證人乙○○並結證：「我把錢財及（內鍵客戶資訊）重要的手機交給他們，是因我顧著生命，所以我就沒有抵抗。」

等語。

並且關於何以之前於警偵訊問時均未提及「被告等有說適當地點會將被害人放下」等避重就輕的情節，結證表示：「之前我沒有想到，現在我想到他們2 個兄弟，一個已經在關了，而且他們年紀輕輕，這一個如果能夠悔過就好了。」

等語（本院99年3 月17日審理筆錄4 頁）。

足證行為時被害人已因生命受到威脅，至不能抗拒的程度而交出財物，如前所述。

被害人所謂「可抵抗但不抵抗」等語，顯然是事後出於和解，經被告或被告家人請求宥恕被告而刻意的迴護之詞，不能採信。

辯護意旨所稱被告等持外型為槍枝的兇器強劫被害人財物的行為並未使被害人達於不能抗拒程度等語，顯有誤會。

肆、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由

（一）起訴事實已載明被告等持槍強劫財物得手後，再持槍強押被害人進入車內，駕車駛離潤佑公司約10分鐘後，才命被害人下車的犯行，已包括剝奪被害人行動自由罪部分，僅屬於起訴法條漏未記載刑法第302條第1項罪名。

原審認定檢察官並未就被告等剝奪被害人行動自由部分起訴；

但認定妨害自由犯行與攜帶兇器強盜二行為間具有想像競合犯裁判上一罪關係而併予審理，應有誤會。

（二）被告等於持槍強盜既遂後才再持槍強押被害人上車駛離相當長的距離，應認強盜與妨害自由犯行犯意各別、不同的行為。

原審認為屬於一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯之例，從重論處攜帶兇器加重強盜罪，也有誤會。

（三）被告於原審請求依刑法第59條規定減輕刑罰，已經原判決論駁（第7-8 頁）。

被告上訴再以情堪憫恕為由請求就原審量處法定最輕刑度有期徒刑7 年的刑度再予減輕，雖無理由；

但基於如上事由，原判決應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由：強盜罪的強暴、脅迫行為，只須壓抑被害人抗拒或使被害人身體、精神上，處於不能抗拒的狀態罪即成立。

其施暴的結果縱未與被害人身體接觸、仍屬於強暴、脅迫行為。

攜帶假槍冒充真槍以威脅被害人，強取財物，已達於使人不能抗拒的程度，自應成立強盜罪。

加重強盜罪所稱兇器，凡客觀上足對人的生命、身體、安全構成威脅，具有危險性的兇器均屬之，最高法院22年上317、26年滬上9 號、79年臺上5253號判例參照。

刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所謂兇器其種類並無限制。

凡客觀上足對人的生命、身體、安全構成威脅，具有危險性即屬兇器，且只須行為時攜帶此種具有危險性的兇器即構成此罪，並不以攜帶之初有行兇的意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例參照。

結夥2人或3人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪的人為限，不包括同謀共同正犯在內。

司法院大法官釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」一併包括於刑法第28條「正犯」中；

但此與規定於刑法分則或刑法特別法中結夥犯罪，態樣並非一致，最高法院76年台上字7210號判例參照。

（一）被告甲○○所為，觸犯刑法第330條第1項攜帶兇器加重強盜罪及同法第302條第1項妨害自由罪。

公訴意旨認被告與共犯何明環、丙○○成立刑法第321條第1項第3款結夥三人強盜加重罪；

因共犯何明環僅參與事前謀議，事後分贓，並未在場實行強盜犯行或在場參與分擔強盜行為，僅屬於同謀共同正犯，並不符合刑法分則結夥犯罪的要件，此部分公訴意旨應有誤會。

至於起訴書的起訴法條雖漏未記載刑法第302條第1項妨害自由罪名；

但被告等於強盜既遂後才強押被害人上車的犯行，已經檢察官全部敘明於起訴犯罪事實（起訴書第2頁第16行、第18行），應認已經檢察官起訴，本院自得併予審理。

（二）2 人以上以共同犯罪意思，事前同謀，推由其中部分的人實行，未參與實行的共謀者，學說上稱為共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍應成立共同正犯。

被告何明環雖僅分擔駕車於一旁等候再前往約定地點「網路精靈網咖店」接應的行為；

但被告何明環既認知被告甲○○、丙○○將實行強盜被害人財物、將被害人載離至相當距離之外的犯行事實，既均屬於謀議範圍內的行為，應認被告何明環、丙○○與甲○○就攜帶兇器強盜及妨害自由罪犯行，均具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告攜帶兇器強盜被害人財物既遂後，另行持槍強押被害人上車，駕車駛離潤佑公司約10分鐘後，命被害人交出手機才命被害人下車離去丟棄被害人，防止被害人即時報警的妨害自由罪行與前已完成的攜帶兇器強盜犯行，明顯是犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

（四）刑法第59條酌量減輕刑罰的規定，必須犯罪另有特殊原因與環境，於客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑期猶嫌過重，才有適用。

被告無前犯罪科刑紀錄，素行端正，子女眾多等情狀，僅屬於法定刑內從輕量刑的的審酌標準，非得據為酌量減輕刑罰的理由。

犯罪情狀是否可以憫恕、須否酌減刑罰，屬於事實法院審酌裁量權，事實審不依刑法第59條予以減輕刑罰，並無判決不適用法則的違法。

最高法院51年台上字899 號判例、69年台上字291 號、77年台上字346 號判決參照。

被告甲○○年輕力壯，僅因缺錢即起意強盜財物，並以共犯何明環前老闆為下手對象，刻意令共同正犯丙○○持之前甲○○給予（他124 、128 頁），外型為空氣槍的兇器趁半夜被害人下班無防備之際槍抵被害人腰部劫取財物；

得手後為防止被害人立時報警，猶進一步持槍將被害人強押上車，載到高速公路旁丟棄，並取走被害人的手機阻絕被害人及時報警，使被害人身心遭受莫大恐懼。

犯行危害社會治安深鉅，其等行為客觀上可惡，顯無足以引起一般同情而認為情堪憫恕。

辯護人為被告辯稱被告的行為並未至使被害人達於不可抗拒的程度，所為應不成立（加重）強盜罪；

卻又以被告自始即坦承犯行，犯後態度良好，主動與被害人達成和解，返還被害人損失的金額，無前科刑紀錄，配偶沒有工作，有2 名未成年子女待扶養，涉案情節輕微等屬於刑法第57條科刑輕重的量刑審酌事由，請求依刑法第59條規定減輕刑罰。

所述既不符合刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕而得酌減刑罰的要件；

行為事實上也無情堪憫恕可言，自無刑法第59條酌減刑罰規定的適用。

（五）審酌被告甲○○前無科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。

僅因缺錢即挑戰法律，危害社會治安甚鉅，犯行明確，同案被告均已認罪且判刑確定，被告竟於本院審理仍執意爭執確實遭被告等持外型為槍枝強劫的強盜被害人未達於不能抗拒程度，並利用已和解央求被害人同情的迴護心理，而將社會通認惡性重大的強盜犯行解讀為情堪憫恕的行為，浪費司法資源，犯後態度顯然不佳；

惟念之前已坦承犯行，並已由被告父母代為返還被害人1 萬6 千元而達成和解（偵19頁），減少犯罪損害，使得被害人願意到庭迴護被告；

又本案雖是被告上訴，檢察官未上訴，因原審適用法條錯誤（原審認強盜罪與妨害自由罪為想像競合犯，本院認定是應併合處罰的兩罪），本院自得諭知較原審為重之刑等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，並定其應執行刑。

（六）扣案空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000），屬於共同正犯丙○○所有，已經被告等供明（他124 、128 ；

原審19頁）。

共同正犯丙○○於行為過程中一直持槍抵住被害人腰部，並經被告丙○○坦白承認（他128 頁）。

上述槍枝屬於共犯間供實行加重強盜及妨害自由犯行使用之物，可以認定，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

犯罪事欄所示其餘扣案物，雖為被告甲○○、丙○○所有，或於行為時使用，但與加重強盜及妨害自由犯行並無直接必然關係，不另宣告沒收。

伍、適用法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條後段。

二、刑法第28條、第330條第1項、第302條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款。

三、刑法施行法第1條之1。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林明俊
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。