臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),369,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第369號
上 訴 人
即 被 告 洪瓏宸
指定辯護人 周佳弘律師
上 訴 人
即 被 告 洪壽宏
選任辯護人 舒建中律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5494號，中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第22061號、第28123號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪瓏宸、洪壽宏二人部分均撤銷。

洪瓏宸共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

扣案如附表二編號一所示之第一級毒品海洛因，沒收銷燬之；

扣案如附表三編號一至三所示之物品，均沒收之。

洪壽宏無罪。

事 實

一、洪瓏宸前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第463 號判決分別判處有期徒刑8 月、6月，其中施用第二級毒品（即宣告有期徒刑6 月）部分因未經上訴而確定（下稱甲刑期），至施用第一級毒品部分則經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1310號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定（下稱乙刑期）；

另因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院(下稱同院)以95年度訴字第2477號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱丙刑期），嗣甲、乙、丙刑期均經同院以96年度聲減字第1360號裁定予以減刑，並就甲、乙刑期部分定應執行有期徒刑8 月確定，經入監接續執行，於民國96年9 月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於96年10月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。

二、洪瓏宸明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣或運輸。

緣洪壽宏因在臺北縣地區得悉某真實姓名不詳綽號「矮仔」之成年友人欲從臺灣南部地區購入海洛因1 錢（即3.75公克）施用，洪壽宏知悉其在屏東縣地區之友人洪瓏宸有販售第一級毒品海洛因，乃自民國97年7 月10日起，由洪壽宏持不知情洪婉茹所有之摩托羅拉牌V690型手機（搭配行動電話門號0000000000號）與洪瓏宸所持其所有如附表三編號二所示之三星牌手機（搭配行動電話門號0000000000號）持續通話聯絡，並先後相互發送如附表一編號一、三、四、五所示之簡訊內容，而洪瓏宸即單獨基於意圖營利販入第一級毒品海洛因之犯意，自行持前開手機與某真實姓名不詳綽號「董仔」之成年人（持用行動電話門號0000000000號）通話聯絡告以購買海洛因北上事宜，並先後發送如附表一編號二、六所示之簡訊內容。

迨97年7月26日上午8時許，洪瓏宸即在屏東縣屏東市○○路某電動玩具店內，向綽號「阿山」之人以新臺幣（下同）6 萬元取購第一級毒品海洛因3錢及以6千元購得單純供本身施用所需之第二級毒品甲基安非他命半錢，連同舊有之毒品全部放置在其所有如附表三編號三所示之黑色小皮包內，旋同時基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午某時許，與就販賣、運輸第一級毒品部分不知情之吳淑芬一同啟程而載運欲販售交付予「矮仔」之海洛因1錢（包含於前揭海洛因3大包之內）前往高鐵左營站（洪瓏宸曾在高鐵左營站廁所內，從中取出不詳數量之海洛因及甲基安非他命供己施用，其所犯施用第一級、第二級毒品犯行部分，業經同院以97年度訴字第4009號判決判處罪刑在案），並於同日上午11時許，持前開手機撥打電話聯絡洪壽宏，告知將運送前揭海洛因1 錢到達高鐵板橋站之時間，俾將前揭海洛因1 錢交付洪壽宏，轉交綽號「矮仔」驗貨。

洪瓏宸乃將前揭黑色小皮包委託交付予吳淑芬藏放，一起搭乘高鐵駛往高鐵板橋站（吳淑芬所犯持有第一級毒品、寄藏禁藥之犯行，業經原審判處有期徒刑七月確定）。

嗣於當日下午3 時許，洪壽宏已開車至高鐵板橋站（與臺灣鐵路局板橋火車站共構）與洪瓏宸、吳淑芬會合，三人欲相偕離去時，適為警在該處臨檢盤查，經渠等同意搜索後，除扣得洪瓏宸、吳淑芬所持前揭用以搭乘高鐵之車票外，當場在吳淑芬隨身行李內扣得如附表二編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及如附表三編號一至三所示之物，復經警查看扣案如附表三編號二所示手機內儲存如附表一所示之簡訊內容，始循線得悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

（一）被告洪瓏宸及辯護人於本院前審主張：洪壽宏、吳淑芬於警詢時之證述屬審判外之陳述，不具證據能力乙節，依刑事訴訟法第159條第1項規定，尚無不合。

此外，查無其他符合傳聞證據之情形，依法不得作為證據。

（二）有關附表一簡訊（即偵卷第6-7 頁機房工作日誌），被告洪壽宏之辯護人本認無監聽票，而否認其證據能力（本院上訴卷第122頁） ，被告洪瓏宸之辯護人亦同此辯護（本院上訴卷第197頁） ，惟依行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函稱：本機房工作日誌內容，係由楊源發於洪瓏宸所使用0000000000號手機內之簡訊內容，以機房工作日誌格式製作而成等語（本院上訴卷第166 頁），且該機房工作日誌內容，是翻拍自洪瓏宸手機內容後，一字不漏整理在這表格裡面，不是監聽而來等情，有本院電話紀錄在卷可參（本院卷第167頁）， 因而辯護人對此均不再爭執（本院上訴卷第181頁反面-182頁、183頁），且被告洪壽宏及洪瓏宸均稱：確有此簡訊內容等語（本院上訴卷第116頁背面，117頁）。

顯見上開簡訊並非監聽所得，自無需通訊監察書。

且該譯文既係警方依簡訊內容轉譯，自屬警方蒐證，難認有何不合法，何況被告等均承認有該簡訊內容，其真實憑信性也獲保障，自有證據能力。

（三）被告洪壽宏於本院前審辯稱：97年7 月27日筆錄即偵卷第135 頁第3，4頁，我的意思與筆錄不符等語（本院上訴卷第117頁背面）；

另辯護人稱：第135頁第三行：我知道龍這次上來會帶海洛因，是檢察官說的云云。

然經本院前審勘驗該日錄音光碟結果，筆錄記載與光碟並無不符，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院上訴卷第153 頁背面）。

被告洪壽宏又辯稱：警詢遭警方誘導，偵訊時因警方在場，怕不能交保，只好繼續警詢說詞云云，然查：本院上訴審訊問被告之辯護人是否仍聲請勘驗洪壽宏警詢錄音帶，答稱：不勘驗(本院上訴卷第181頁反面) ，已不爭執警詢筆錄內容之真正。

且被告洪壽宏於偵訊交保後，於97年9 月12日偵訊亦証稱：有打電話請辰帶海洛因上來，讓他與我大哥矮仔談買賣海洛因事等語（偵卷第176 頁），與初次偵訊所言大致相同，而此時僅傳換被告洪壽宏，並無警方人員，且已交保在外，自無所謂擔心不能交保之事，其偵訊時之供述，自無受干擾情事，此部分所辯，顯違常情，自不足採。

（四）本案以下其餘認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告洪瓏宸、洪壽宏二人及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，本院審查各該證據，並無不法取得情事，依法均得作為證據。

貳、實體方面：甲、被告洪瓏宸有罪部分：

一、訊據上訴人即被告洪瓏宸坦承：伊綽號為「黑仔」，於97年7 月10日起，持如附表三編號二所示之手機（搭配行動電話門號0000000000號）與被告洪壽宏先後相互發送如附表一編號一、三、四、五所示之簡訊內容（其中編號一之「女生」是指海洛因、 編號四之「東西」是指海洛因、編號五之「1件」是指海洛因1 錢），另持前開手機先後發送如附表一編號二、六所示之簡訊內容予持用行動電話門號0000000000號之真實姓名不詳成年人，而伊於97年7 月26日上午某時許，在高雄縣市某處向「阿山」同時以6 萬元購得海洛因18包，及以6 千元購得甲基安非他命35包，並將前開毒品全部放在如附表三編號三所示之黑色小皮包內後，旋於同日上午某時許，與被告吳淑芬一同啟程前往高鐵左營站搭乘高鐵駛往高鐵板橋站，另持前開手機與洪壽宏聯絡，告知抵達高鐵板橋站之時間，俾洪壽宏開車前來接送。

嗣於當日下午3 時許，為警在高鐵板橋站臨檢盤查，經同意搜索後，當場在吳淑芬處扣得前開海洛因、甲基安非他命及如附表三編號一至三所示之物等情不諱。

惟仍矢口否認有何販賣、運輸第一級毒品之犯行，辯稱：伊購買海洛因是自己要施用的，案發當日剛好要到臺北，上午在高雄買到海洛因，伊怕毒癮發作，就順便帶到臺北來。

洪壽宏只有問伊用的海洛因好不好，他想要看一下，沒有說要看多少的海洛因，伊也不知道洪壽宏要介紹「矮仔」的事。

當天上午也是直接去電玩店找「阿山」購買海洛因，沒有事先聯絡好，簡訊內容是洪壽宏向我詢問價格，問我東西好不好，沒有提到要買賣云云；

辯護人則為洪瓏宸辯護稱：洪瓏宸原居住在屏東，且本身有施用海洛因，案發當日原本係要前往臺北縣新莊市弟弟住處拿取衣物，方基於供其本身施用之意，一次在高雄購入大量海洛因，為免再費事返回屏東住處，方將海洛因放在身上順道搭車前往臺北縣板橋市，是其在高鐵左營站確有從中施用海洛因，為警查獲時亦隨身攜有大型行李箱。

洪瓏宸僅係順便要拿海洛因給洪壽宏觀看及比較品質，當時洪壽宏並未提及要購買海洛因或介紹「矮仔」給洪瓏宸認識等事，洪瓏宸也沒有回覆簡訊給洪壽宏，故洪瓏宸並非專程攜帶海洛因交付予洪壽宏。

另本案洪瓏宸係自願接受搜索盤查，若其確有運輸或販賣海洛因之意圖，豈有自願接受搜索之理云云。

二、經查：

（一）上訴人即被告洪瓏宸坦承上揭於屏東市販入毒品後，囑託吳淑芬於97年7月26日下午1 時6分許，自高鐵左營站起，隨身為被告洪瓏宸藏放保管如附表二編號一、二所示之海洛因、甲基安非他命，並於同日下午3 時許，為警在高鐵板橋站臨檢盤查，經同意搜索後，當場在其隨身行李內扣得前開海洛因、甲基安非他命及如附表三編號一至三所示之物等情部分不諱，核與證人吳淑芬於原審審理時證述相符(原審卷二第176頁、177頁)，並有如附表二編號一、二所示之海洛因、甲基安非他命、如附表三編號一至三所示之物及高鐵車票2 張扣案，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第22061號卷，下稱偵卷，第45至61頁）、扣案物照片4 張（見偵卷第67至70頁）、如附表二編號一、二所示之鑑定報告各1份（見偵卷第197、172、173頁）附卷可資佐證，足認被告上開自白，與事實相符，堪以採信。

而吳淑芬因本案觸犯寄藏禁藥及毒品罪，經原審判處有期徒刑七月確定，亦有原審97年度訴字第5494號判決在卷可稽。

（二）被告洪瓏宸曾持如附表三編號二所示之手機分別與被告即證人洪壽宏、持用行動電話門號0000000000號之「董仔」收發如附表一編號一至六所示之簡訊內容，有該手機內之簡訊譯文1 份在卷可稽（見偵卷第6、7頁），就此共同被告洪壽宏於97年7 月27日檢察官訊問時，即證稱：洪瓏宸會帶毒品上來，是因為我幫一個大哥「矮仔」聯絡說要買海洛因，之前電話聯絡時，洪瓏宸說他有在賣，這次上來會先帶1 錢的海洛因上來，再由我帶洪瓏宸與「矮仔」接洽，還沒與「矮仔」碰到就被抓。

如附表一編號一簡訊中，「黑仔」指的是洪瓏宸，「女生」指的是海洛因，我幫「矮仔」發簡訊問洪瓏宸。

如附表一編號四簡訊中，「我哥」就是大哥「矮仔」，意思是如果品質好的話，要洪瓏宸帶上來，我大哥要買。

如附表一編號五簡訊中，「半件」就是半錢的海洛因，「1件」就是1錢，洪瓏宸的意思是說他只剩半錢的海洛因。

我知道97年 7月26日洪瓏宸要帶海洛因上來，是我叫他把海洛因帶上來，那 1錢是為了要讓我大哥驗貨等語（見偵卷第134、135頁 ），復於97年9月12日檢察官訊問時，證稱：如附表一編號三簡訊意思是要幫我大哥問海洛因。

如附表一編號四簡訊中，「東西」就是海洛因，意思是如果東西好、便宜的話，我大哥就要給洪瓏宸好一點的價值。

我只叫洪瓏宸帶1 錢的海洛因，不知道為什麼他會帶那麼多毒品上來等語明確（見偵卷第177頁） 。

證人洪壽宏於原審亦證稱：我的大哥「矮仔」要我幫他介紹比較好的海洛因，我說我會幫他問問看，我問被告洪瓏宸何時要上來，我可以去車站接他，價錢是要等我大哥跟他接上以後，他們自己再去談，洪瓏宸差不多十一時時打電話給我，說他已經在車上等語(原審卷第172頁、173頁)，核前開證詞與如附表一編號一、三、四、五所示簡訊譯文之文義均相符，且被告洪瓏宸於97年7 月26日上午5 時30分許，或傳簡訊，或直接電話通話，與被告洪壽宏連絡達九通之多，此有威寶電信股份有限公司檢送之被告洪瓏宸之行動電話0000000000號通聯紀錄可佐（原審卷第203頁、204頁），益證洪壽宏前開證詞信而有徵，堪以採信。

（三）又查被告洪瓏宸於警詢時，已自承：如附表一編號二簡訊中，貨代表海洛因毒品等語（見偵卷第19、20頁），於偵查中供稱：洪壽宏曾問我南部的海洛因好不好，要我帶上來給他看，如果他覺得好，他要的話，我就送給他，半件就是3錢，一件就是5錢，我帶上來毒品海洛因，其中3 錢就是要給壽看的等語(偵卷第127頁)。

嗣則改稱：1錢是要給洪壽宏看的，我不知道壽要帶東西給誰等語(偵卷第191頁)。

而證人洪壽宏於97年7月10日晚間7 時21分發送如附表一編號一所示之簡訊詢問洪瓏宸：「到底有沒有要上來，這裡很缺女生（海洛因）」後，洪瓏宸即旋於同日晚間10時19分，發送如附表一編號二所示之簡訊告知「董仔」：「我臺北一個朋友他老大說要談生意…看我能不能帶貨（海洛因）上去他們要處理」，查該簡訊顯係起因於洪壽宏先前所發簡訊內容，洪瓏宸方向「董仔」詢問洽購海洛因相關事宜甚明，亦可知該封簡訊內之「臺北一個朋友」即指洪壽宏，「他老大」即指「矮仔」，足認洪瓏宸明知「矮仔」要自臺灣南部地區購買海洛因乙事，方主動發簡訊聯絡「董仔」無疑；

另依洪壽宏所發送如附表一編號四所示簡訊內容顯示，已在文中明白代「矮仔」向洪瓏宸表示這裡東西（海洛因）不好，倘洪瓏宸拿品質好的東西（海洛因）上來，可以給比較好價錢之意，由此除可見「矮仔」確有意以高價向洪瓏宸販入海洛因，並非單純僅係要觀看及比較海洛因品質。

又洪壽宏於附表一編號三簡訊，已表明其自身並未施用海洛因，自無免費送給他之必要。

亦足認洪瓏宸及辯護人辯稱洪壽宏並未提及要介紹「矮仔」購買海洛因云云，尚無可採。

至被告洪瓏宸於偵查中先稱係帶3錢海洛因要給洪壽宏看，繼改稱係1錢，洪壽宏則供稱係要買1錢，是僅1錢部分二人供述相符，基於罪疑唯輕法則，應認其中海洛因 1錢，係被告洪瓏宸意圖供販賣之用而販入。

而扣案之海洛因，共18包，其中15包純度僅1．48%，品質不佳，應係被告洪瓏宸供自己施用，另外三包，合計11．69公克(淨重10．70公克、包裝總重0．99公克)，純度32．02%，品質顯較15包部分為佳，符合簡訊所稱：拿好的東西上來之語。

證人吳淑芬於原審亦證稱：查扣的海洛因小包裝，是洪瓏宸怕過量，所以每次都用小包小包的等語(原審卷第177 頁反面)，堪信被告洪瓏宸係欲以扣案之三包品質較佳之海洛因，其中1 錢供驗貨交易。

且依附表一編號二之簡訊內容可知，被告洪瓏宸向「董仔」表示「我找你跟他談什麼時候要去臺北，我朋友和我弟弟在問，且看我能不能帶貨上去，他們要處理」等語，可知，被告洪瓏宸就本件犯行，尚須徵詢「董仔」之意見，其與「董仔」間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。

（四）又附表一僅係被告以手機傳簡訊之內容，並不包括被告二人直接以電話連絡之情形，但由上開附表一編號五簡訊內容，可合理推知被告二人先前即曾談過由被告洪瓏宸帶 1件北上之情形，被告洪瓏宸始會以簡訊告知目前僅半件，數量不夠之語。

而被告二人自97年 7月10日起，迄本件查獲止，即多次以行動電話連絡，有遠傳電訊股份有限公司檢送之被告通聯紀錄可參(原審卷第104頁至135頁)。

堪認洪瓏宸確已與洪壽宏達成由其運輸海洛因1 錢北上轉售予「矮仔」之合意，然因洪瓏宸當時尚未取得約定重量之海洛因，始發送簡訊告知洪壽宏不要繼續催促甚明，故洪瓏宸辯稱：洪壽宏沒有說要看多少的海洛因云云，辯護人辯稱洪瓏宸並未回覆簡訊給洪壽宏云云，均無可採。

至被告洪瓏宸固係自願同意搜索，有同意書乙紙在卷可稽（偵卷第42頁），惟被告洪瓏宸自願同意搜索原因不一，或迫於情勢，或認毒品係在吳淑芳隨身行李內，未必牽連自身，且當時警方尚未查看其手機內簡訊，並無販賣毒品事證，單純攜帶或施用毒品刑責不重，自不能以其自願同意搜索，認其未涉販賣，資為有利於被告洪瓏宸之認定。

（五）又毒品交易，警方查緝甚嚴，販賣第一級毒品刑責甚重，若非有利可圖，一般人不敢輕易嘗試，本件，被告洪瓏宸係居住屏東，卻於販入海洛因後，搭高鐵北上欲出售，所費不貲，若非有利可圖，豈肯為之。

參以附表一編號四之簡訊，洪壽宏表云「能處理比較好的價錢」乙語，可知，被告洪瓏宸就其販入海洛因1 錢欲出售予「矮仔」部分，具有欲從中轉取差價牟利之營利意圖，應堪認定。

（六）查被告洪瓏宸於97年7 月26日上午，曾在高鐵左營站廁所內，自甫向「阿山」所購得之毒品內，從中取出不詳數量之海洛因及甲基安非他命供己施用等情，固經原審97年度訴字第4009號判決認定無訛，且有該判決書1 份附卷可憑，惟如前述，洪瓏宸既已與證人洪壽宏相約攜帶運送海洛因1 錢北上販售予「矮仔」，且當日向「阿山」所購得海洛因之重量復遠遠超過1 錢（即3.75公克），是縱洪瓏宸就所購得海洛因1 錢以外之部分，確僅係供本身施用所需，並無具有運輸北上交付他人之犯意，亦無解於其就海洛因1 錢部分成立販賣、運輸海洛因之責。

又倘洪瓏宸北上之目的僅為至臺北縣新莊市弟弟住處拿取衣物，除依常情應單純與其弟聯絡到達臺北之時間，尚無與洪壽宏密切聯絡及由外人負責接送之理，惟如前述，洪瓏宸、洪壽宏既確就運輸海洛因1 錢北上販賣乙事達成約定，且洪壽宏亦已開車前往板橋火車站與之會面，縱洪瓏宸另同時攜帶大型行李箱欲前往臺北縣新莊市弟弟住處拿取衣物，亦無從解免其構成販賣、運輸海洛因之情。

（七）綜上，被告洪瓏宸及其辯護人所辯，均不可採，事證明確，被告洪瓏宸犯行堪予認定，應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，而被告洪瓏宸行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公佈，針對當次公佈之修正條文並未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條雖規定：「本條例自公佈後6 個月施行」，惟核其所稱「本條例」當係指係92年7月9日修正公佈之該條例，並非指日後於98年5 月20日公佈之部分修正條文。

是98年5 月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公佈日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定比較新舊法後再予以適用。

而被告洪瓏宸行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，自應以被告洪瓏宸行為時之規定對渠等較為有利，即應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。

又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。

本件，被告洪瓏宸事先與洪壽宏連絡好，欲帶品質較好之海洛因1 錢北上，給綽號「矮仔」之人鑑驗，期以較佳價格出售，已認定如上，其販入海洛因之初，在此1 錢範圍內，即有出售圖利之犯意甚明，依上開說明，自已成立修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪。

至被告洪瓏宸甫下火車即為警查獲，僅係未及賣出而已，不影響其上開罪名之成立。

另所謂運輸，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，是被告洪瓏宸既已意圖營利販入海洛因1 錢，且已啟程運送至高鐵板橋站，雖其意圖營利出售海洛因1 錢予「矮仔」部分未及賣出，即為警查獲，被告洪瓏宸所為，仍係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品既遂罪。

又渠持有海洛因之低度行為，分別為販賣或運輸第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

其與綽號「董仔」之人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

其等利用就運輸海洛因犯行不知情之吳淑芬隨身攜帶運送海洛因北上，則屬間接正犯；

按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係，故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照），是被告洪瓏宸所為本案販賣、運輸第一級毒品犯行，屬想像競合犯，應從一情節較重之販賣第一級毒品犯行罪處斷，公訴意旨認被告洪瓏宸所犯應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。

再查被告洪瓏宸前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣或運輸第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定皆成立累犯，並均應加重其刑（惟法定刑為死刑及無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，皆不得加重）。

查被告洪瓏宸意圖營利販入之海洛因非屬鉅量，且尚未流通實際危害他人前即已為警查獲，是渠危害尚非重大，倘若處以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定最低本刑無期徒刑，認應與社會永久隔絕，仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，而就有關併科罰金刑部分，則應先加後減之。

四、原審就被告洪瓏宸部分據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告洪壽洪並未共同運輸第一級毒品(詳下述)，原審認係共犯，自有未洽；

(二)、被告洪瓏宸與「董仔」就本件犯應成立共犯，原審未認定及此，亦有疏漏。

被告洪瓏宸上訴，仍執陳詞，否認犯行，固無理由，惟原判決關於被告洪瓏宸部分既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於洪瓏宸部分撤銷改判。

爰審酌被告洪瓏宸有多次前科，素行不佳，其正值青壯，竟無視國家禁令，仍意圖營利販入海洛因，足以戕害人體身心健康，其販入運輸海洛因之重量不多，犯後狡飭，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

末查，扣案如附表二編號一所示之海洛因，屬本案查獲之第一級毒品，不論屬於被告何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；

扣案如附表三編號一至三所示之物，皆係屬被告洪瓏宸所有者，業據其於檢察官訊問時起即陳明在卷，且經本院認定均係供其為販賣、運輸第一級毒品犯行所用之物（編號一之包裝袋係用於直接包裹海洛因，用以防止海洛因裸露、潮濕，便於攜帶運送者），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（依附表二編號一所示鑑定報告記載，包裝袋尚可與海洛因析離分別秤重，自不得併予沒收銷燬），而其中與附表三編號二所示手機搭配使用之行動電話門號0000000000號SIM卡 ，依卷內威寶電信股份有限公司門號申請人資料顯示，當時申請SIM卡之所有人應為張素貞（見本院卷一第178頁），而被告洪瓏宸於原審審理時，同供稱：前開門號是張素貞借我使用的等語在卷（見原審卷二第179 頁反面），是該SIM既無積極證據足認係屬被告洪瓏宸 、洪壽宏所有之物，故爰不予宣告沒收。

另查扣案如附表二編號二所示之甲基安非他命，雖亦係屬本案查獲之第二級毒品，惟被告洪瓏宸就甲基安非他命部分並未經本案論罪科刑，此部分當不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬。

再其餘為警扣案之高鐵車票2 張，僅為被告洪瓏宸、吳淑芬付費搭乘高鐵之憑證，尚與本案運輸第一級毒品犯行無直接關聯性，另其餘扣案之去甲麻黃鹼1包、電子磅秤1台、玻璃球1個、針筒2支、分裝袋50個、三星牌SGH-C408型手機（附行動電話門號0000000000號SIM卡）、東訊牌WINⅡ型手機（附行動電話門號0000000000號SIM卡） 等扣案物，經核均非供本案被告洪瓏宸為前揭犯行所用之物，復不屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰皆不予宣告沒收，末此敘明。

乙、被告洪壽宏無罪部分：

一、公訴意旨另以：洪壽宏因在臺北縣地區得悉某真實姓名不詳綽號「矮仔」之成年友人欲從臺灣南部地區購入海洛因1 錢（即3.75公克）施用，洪壽宏知悉其在屏東縣地區之友人洪瓏宸有販售第一級毒品海洛因，乃於民國97年7 月10日起，由洪壽宏持不知情洪婉茹所有之摩托羅拉牌V690型手機（搭配行動電話門號0000000000號）與洪瓏宸所持其所有如附表三編號二所示之三星牌手機（搭配行動電話門號0000000000號）持續通話聯絡，並先後相互發送如附表一編號一、三、四、五所示之簡訊內容，而洪瓏宸即基於意圖營利販入第一級毒品海洛因之犯意，自行持前開手機與某真實姓名不詳綽號「董仔」或「阿山」之成年人（持用行動電話門號0000000000號）通話聯絡購買海洛因事宜，並先後發送如附表一編號二、六所示之簡訊內容。

迨97年7 月26日上午某時許，洪瓏宸即在高雄縣市某處向「董仔」 同時以新臺幣（下同）6萬元購得第一級毒品海洛因18包（內含欲販售交付予「矮仔」之海洛因1錢），及以6千元購得單純供本身施用所需之第二級毒品甲基安非他命35包，並將前開毒品全部放置在其所有如附表三編號三所示之黑色小皮包內後，旋同時基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午某時許，與就販賣、運輸第一級毒品部分不知情之吳淑芬一同啟程而載運欲販售交付予「矮仔」之海洛因1錢（包含於前揭海洛因18包之內）前往高鐵左營站，並於同日上午11時許，持前開手機撥打電話聯絡洪壽宏，告知將運送前揭海洛因1 錢到達高鐵板橋站之時間，俾將前揭海洛因1 錢交付洪壽宏，轉交綽號「矮仔」。

洪瓏宸乃將前揭黑色小皮包委託交付予吳淑芬藏放，一起搭乘高鐵駛往高鐵板橋站。

嗣於當日下午3 時許，洪壽宏已開車至高鐵板橋站與洪瓏宸、吳淑芬會合，三人欲相偕離去時，適為警在該處臨檢盤查查獲，因認洪壽宏共同涉有毒品危害防制條例第4條第1項之運輸毒品罪名。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑法第28條之共同正犯，須有共同之行為決意，又稱「犯意聯絡」，此指二個以上行為人出於達犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識及意願的交互作用之下，所成立之共同一致之犯意。

又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；

後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。

而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地(最高法院81年度台非字第233號判例參照)。

三、公訴人認被告洪壽宏涉犯共同運輸第一級毒品罪嫌，係以被告洪壽宏、洪瓏宸之供述，附表一之簡訊及扣案如附表二所示之毒品為據。

訊據被告洪壽宏固坦承：伊於97年7 月10日起，持不知情洪婉茹所有之摩托羅拉牌V690型手機（搭配行動電話門號0000000000號）與證人即被告洪瓏宸先後相互發送如附表一編號一、三、四、五所示之簡訊內容（其中編號一之「黑仔」是指洪瓏宸、編號三之「女人」是指海洛因、編號四之「東西」是指海洛因、編號五之「半件」、「1 件」是指海洛因半錢、1 錢），而於同日上午11時許，洪瓏宸撥打電話聯絡告知伊抵達高鐵板橋站之時間。

嗣於當日下午3 時許，伊開車至高鐵板橋站與洪瓏宸、吳淑芬會合欲相偕離去時，為警在該處臨檢盤查，經同意搜索後，當場在吳淑芬處扣得前開海洛因、甲基安非他命及如附表三編號一至三所示之物等情不諱。

惟堅決否認有何運輸第一級毒品之犯行，辯稱：伊係因「矮仔」說他那邊缺貨，要買品質比較好的海洛因，叫伊順便幫他問朋友看看，後來洪瓏宸跟伊聯絡的時候，伊有跟洪瓏宸提到這事情，看他如果上來的話，是否自己跟「矮仔」接觸洽談這事情，但洪瓏宸還不知道伊要介紹「矮仔」認識，這是伊個人的想法。

伊並沒有要洪瓏宸帶海洛因上來，只有在電話中問他海洛因1 錢多少錢，也不知道案發當日洪瓏宸會帶海洛因北上等語；

辯護人則為洪壽宏辯護稱：洪壽宏所供綽號「矮仔」是否確有其人，已令人質疑，本件洪瓏宸帶海洛因北上，下車後尚未交付毒品即為警逮捕，並無任何交易行為，被告仲介購買毒品，所為應係牙保行為，而毒品危害防制條例並未處罰牙保之行為。

又被告洪壽宏僅發簡訊給洪瓏宸，洪瓏宸以何價向何人購買毒品，被告洪壽宏並不知情，被告洪壽宏亦未與洪瓏宸合資購買，洪瓏宸販毒所得利潤，被告洪壽宏也不會分得，自無構成共同販賣第一級毒品罪等語。

四、經查：

（一）被告洪壽宏於97年7 月27日檢察官訊問時，供稱：之前洪瓏宸有說過，他會帶毒品上來，是因為我幫「矮仔」聯絡說要買海洛因，我就與洪瓏宸聯絡。

我知道洪瓏宸這次上來會帶海洛因，因為他上來之前有打電話跟我聯絡說這次會先帶1 錢的海洛因上來，再由我帶洪瓏宸與「矮仔」接洽，還沒與「矮仔」碰到就被抓。

我只叫洪瓏宸帶1 錢的海洛因上來，不知道他會帶這麼多，那1 錢是要讓「矮仔」驗貨等語（見偵卷第134、135頁），復於97年9 月12日檢察官訊問時，供稱：「矮仔」跟我說外面的毒品品質不好，所以要洪瓏宸帶1 錢的海洛因上來給「矮仔」試貨。

查獲當天我知道洪瓏宸所帶海洛因其中1 錢就是我要帶去給「矮仔」驗貨的等語（見偵卷第177 頁）。

於原審審理時亦供稱：是矮仔要買，我只負責介紹他們見面，由他們見面自己談等語(原審卷第172頁反面) 。

核與前開如附表一編號一、三、四、五所示簡訊譯文之文義均相符，且案發當日下午3 時許，確為警在高鐵板橋站當場扣得如附表二編號一所示之海洛因等物。

且除如前述由如附表一編號二所示之簡訊，已可認洪瓏宸明知係「矮仔」要購買海洛因乙事，乃主動發簡訊聯絡「董仔」；

由如附表一編號四所示之簡訊，已可認「矮仔」確要向洪瓏宸購入海洛因，並非單純僅係要觀看及比較海洛因品質而已。

至被告洪壽宏於本院改稱：伊先前所稱幫綽號「矮仔」購買毒品，係臨訟杜撰，被告本意係幫胞哥洪壽延詢問要購買毒品，當初係因怕拖累家人，才捏造綽號「矮仔」之人云云。

惟被告洪壽宏於警詢係供稱：簡訊中的「哥」是我在監獄裡認識的一個大哥，他的真實姓名我不知道，都是叫外號「矮仔」，聯絡電話我存在手機裡面等語(偵卷第26頁)，而「矮仔」之台語，即係指身材矮小之意，訊之被告洪壽宏關於洪壽延之身高多少， 答稱：跟我差不多，我身高169公分，我哥哥只有施用前科，我是要買來給他施用，但還沒買到等語(本院卷第137頁反面)，而身高169公分，就台灣地區男性而言，屬中等身材，絕無可能有「矮仔」之綽號，是被告於本院審理時翻異前供，應係臨時編織之詞，被告洪壽宏聲請傳其胞兄洪壽延，目的無非欲由其胞兄出面證明向洪瓏宸購買毒品海洛因之目的在供施用而非販賣，核與被告先前供述購買毒品之人係「矮仔」不符，本院認無必要，附此敘明。

（二）至證人洪瓏宸於原審證稱：我剛買完毒品以後，就拿上來臺北，不是要給洪壽宏看，我是要到臺北來拿衣服，我怕到臺北來藥癮發作沒有海洛因可以用，我被查到的時候，有一個大的旅行箱，我跟洪壽宏聯絡的時候，我在火車上，他打電話給我，說順便載我去新莊等語(原審卷第166頁至171頁)。

惟被告洪壽宏自97年 7月上旬已有多次打電話與洪瓏宸連絡洽談購買海洛因事宜，業據被告洪壽宏供明，且有電話通聯紀錄、附表一之簡訊及扣案如附表二之毒品可稽，被告洪瓏宸確有運輸及販賣第一級毒品之犯行，業據本院認定如上，其於原審之證述，顯係迴護被告洪壽宏之詞，自不可採。

至洪瓏宸為警查獲時，確有一只大行旅箱，有搜索扣押筆錄可佐（偵卷第46頁），然此僅足證明洪瓏宸確有要去新莊其弟住處拿取衣物，但北上交付毒品與拿取衣物，可先後併行，無礙其運輸、販入第一級毒品之認定。

（三）惟被告洪壽宏係代綽號「矮仔」之人，向洪瓏宸連絡，表示綽號「矮仔」之人欲向其購買海洛因一錢，已如上述，被告洪壽宏自始即係代表買方，欲向賣方洪瓏宸購買海洛因，至洪瓏宸是否願出售、何時出售，是否親自攜毒品北上，何時北上，均非被告洪壽宏所能掌控，此觀附表一編號三之簡訊內容，被告洪壽宏稱：「就算你不帶女人上來也無所謂，我根本就不碰，我是認為既然你在那已被盯上，何不先避一陣風頭啊，你自己怎麼想」等語甚明。

而被告洪壽宏並無施用第一級毒品海洛因前科，有本院被告前案紀錄表可稽，足認其連絡洪瓏宸要購買毒品，並非為供己施用。

又被告洪壽宏於偵查中供稱：是我大哥要賣海洛因，我就幫大哥發簡訊問，簡訊中「我哥」就是大哥矮仔（偵卷第135頁）。

於原審則改稱：矮仔他有在吃海洛因，毒癮很大，大哥沒有在賣，只有在吃等語(原審卷第174頁)，供詞前後不一，而所欲購買之數量一錢，尚非甚鉅，尚難逕認矮仔購買海洛因係為供販賣之用。

又關於被告洪壽宏前往板橋火車站之目的，其於警詢供稱：洪瓏宸拜託我載他去他弟弟，我知道係住新莊，我跟洪瓏宸是監獄認識的朋友，住同房又在同工廠工作，也是住在屏東的同鄉，剛好洪瓏宸說要上來搬東西，就順便叫他把海洛因毒品帶上來賣給我等語(偵卷第27頁)；

於偵查中供稱：是我叫瓏(洪瓏宸)把海洛因帶上來，然後我會帶瓏去找我大哥，由他們二人接洽買賣毒品事宜等語(偵卷第135頁)；

嗣於原審則改稱：我沒有叫洪瓏宸帶毒品上來等語(原審卷二第175頁)，其於原審之證述，顯與附表一之簡訊不符，自不可採。

（四）綜上可知，被告洪壽宏打電話、傳簡訊給洪瓏宸之目的，在幫其大哥「矮仔」詢問洪瓏宸能否出售品質較好之海洛因，其係代表買方「矮仔」出面洽詢，並於洪瓏宸攜毒品北上之際，欲至板橋火車站接人，載洪瓏宸前往新莊其弟住處及前往與「矮仔」會面，並非欲與被告洪瓏宸共同運輸毒品海洛因予綽號「矮仔」之人，自無共同運輸之犯意連絡可言。

又洪瓏宸與「董仔」運輸、販賣之對象係「矮仔」之人，被告洪壽宏代「矮仔」之人出面，係洪瓏宸運輸、販賣之對立一方，其行為各有其目的，應各就其行為負責，被告洪壽宏縱有多次連絡洪瓏宸，不無教唆或幫助之嫌，依上開最高法院81年度台非字第233 號判例意旨，仍不應成立共同正犯或教唆、幫助犯。

又本件係被告洪壽宏前往板橋火車站接人之際，甫與洪瓏宸見面，即為警查獲，尚未載運洪瓏宸上車，洪瓏宸亦未交付毒品予被告洪壽宏，此部分亦無從成立共同運輸毒品罪名。

又被告洪壽宏幫綽號「矮仔」之人購買毒品俾供其施用，固不無幫助施用之嫌，惟幫助犯並無獨立性，係從屬於正犯始能成立，本件毒品交易尚未成功，「矮仔」並未因被告洪壽宏之幫助而施用第一級毒品海洛因，被告洪壽宏自亦無由成立幫助施用之罪名，附此敘明。

五、原審疏未詳酌上情，遽為被告洪壽宏有罪之諭知，認事用法，尚有違誤。

被告洪壽宏上訴，否認犯行，核有理由，應由本院將原判決關於此部分一併撤銷，改諭知被告洪壽宏無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
被告洪壽洪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
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│編│發送時間  │發送人│接收人  │簡訊內容                          │備註                │
│號│          │      │        │                                  │                    │
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│一│97年7 月10│洪壽宏│洪瓏宸  │黑仔，到底有沒有要上來這裡很缺女生│「黑仔」即為洪瓏宸、│
│  │日晚間7 時│      │        │看怎樣回個消息                    │、「上來」即指北上、│
│  │21分      │      │        │                                  │「女生」即指海洛因  │
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│二│97年7 月10│洪瓏宸│「董仔」│董仔你有時間我臺北一個朋友他老大說│「臺北一個朋友」即指│
│  │日晚間10時│      │        │要談生意因為太多所以我找你跟他談什│洪壽宏、「他老大」即│
│  │19分      │      │        │麼時候要去臺北我朋友和我弟弟在問且│指「矮仔」、「貨」即│
│  │          │      │        │看我能不能帶貨上去他們要處理      │指海洛因、「上去」即│
│  │          │      │        │                                  │指北上              │
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│三│97年7 月16│洪壽宏│洪瓏宸  │鬥陣仔你裝這隻之很大隻喔你認為我這│「女人」即指海洛因、│
│  │日下午5 時│      │        │朋友是為了利益才相處的是嗎？就算你│「上來」即指北上、「│
│  │37分      │      │        │不帶女人上來也無所謂因為我根本就不│我根本就不碰」即指洪│
│  │          │      │        │碰我是認為既然你在那已被盯上何不先│壽宏本身未施用海洛因│
│  │          │      │        │避一陣風頭啊不講了啦看你自己怎麼想│                    │
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│四│97年7 月21│洪壽宏│洪瓏宸  │這裡天氣很好因為我哥說這裡東西不好│「我哥」即指「矮仔」│
│  │日中午12時│      │        │所以你拿好的東西上來他能處理比較好│、「東西」即指海洛因│
│  │46分      │      │        │的價錢                            │、「上來」即指北上  │
├─┼─────┼───┼────┼─────────────────┼──────────┤
│五│97年7 月24│洪瓏宸│洪壽宏  │我現在只有半件不夠1 件你不要一直趕│「半件」、「1 件」即│
│  │日晚間9 時│      │        │我會上去的你需要的還有什麼一起說一│指海洛因半錢、1 錢、│
│  │17分      │      │        │說                                │「上去」即指北上    │
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│六│97年7 月25│洪瓏宸│「董仔」│董仔你去幫我拿硬的我明天過去拿還有│「明天」即97年7 月26│
│  │日凌晨0 時│      │        │我朋友說15的可以問什麼時候要上去  │日、「硬的」指甲基安│
│  │21分      │      │        │                                  │非他命、「上去」指北│
│  │          │      │        │                                  │上                  │
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附表二：
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│編號│扣案毒品或禁藥                │鑑定報告                  │備註                │
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│一  │第一級毒品海洛因合計淨重貳拾伍│法務部調查局濫用藥物實驗室│合計純質淨重3.64公克│
│    │點壹肆公克                    │鑑定書97年9 月23日調科壹字│、空包裝合計總重6.04│
│    │                              │第00000000000 號鑑定書    │公克                │
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│二  │第二級毒品即禁藥甲基安非他命合│交通部民用航空局航空醫務中│鑑定前原合計毛重10.6│
│    │計驗餘淨重壹點伍叁貳叁公克    │心97年8 月21日航藥鑑字第09│330 公克、原合計淨重│
│    │                              │74278 號毒品鑑定書        │1.5330公克          │
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附表三：
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│編號│扣案物品                        │備註                        │
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│一  │包裹附表二編號一第一級毒品海洛因│                            │
│    │之包裝袋拾捌個                  │                            │
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│二  │三星牌SGH-J208型手機壹支        │宣告沒收部分不含行動電話門號│
│    │                                │0000000000號之SIM 卡        │
├──┼────────────────┼──────────────┤
│三  │黑色小皮包壹個                  │                            │
└──┴────────────────┴──────────────┘