臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),396,20101222,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第396號
上 訴 人
即 被 告 劉定康
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3286號，中華民國97年4月1日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17468 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉定康販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品Ｋ他命予王崇耀部分撤銷。

劉定康販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。

犯罪所得財物新臺幣壹仟肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（驗餘貳顆半）沒收銷燬，第三級毒品愷他命貳拾貳包（驗餘共重拾肆點肆叁公克）及行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支，均沒收。

事 實

一、劉定康明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、ＫＥＴＡＭＩＮＥ（俗稱Ｋ他命）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣毒品搖頭丸及愷他命予他人以牟利之犯意，於民國96年5 月間某日，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）二百元、Ｋ他命每包五百元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之成年男子販入搖頭丸一百顆、Ｋ他命三十包，除供己施用外，另伺機出售。

嗣於96年6月2日凌晨1 時許，王崇耀以其所使用之0000000000號行動電話撥打至劉定康所使用之0000000000號行動電話與其聯絡，向劉定康表示欲購買搖頭丸二顆、Ｋ他命一包，劉定康允諾後，雙方於當日凌晨2 時許，在臺北縣中和市某處之便利商店前見面，劉定康即以搖頭丸每顆三百五十元、Ｋ他命每包七百元之代價，販賣印有「ＮＹ」（即洋基）字樣之搖頭丸二顆及Ｋ他命一包予王崇耀，王崇耀則當場交付價金一千四百元予劉定康。

嗣於96年7月29日凌晨1時30分許，劉定康在臺北縣永和市○○路146號地下1樓之「球神撞球場」為警查獲，並當場扣得其所持有供販賣用之第二級毒品搖頭丸三顆（綠色）、第三級毒品Ｋ他命愷他命二十二包（共毛重14.44公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘重14.43公克），及其個人持有之第三級毒品ＰＭＭＡ（「對─甲氧基甲基安非他命」〈Para-methoxymethamphetamine ，簡稱ＰＭＭＡ〉）共六十九顆（含綠色蝴蝶造型二十二顆、紅色四十六顆、咖啡色一顆）。

二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告劉定康及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第33頁反面），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體之有罪部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告劉定康供承其確實曾於上開時地以搖頭丸每顆二百元及Ｋ他命每包五百元之代價，向綽號「阿豪」者購買搖頭丸一百顆及愷他命三十包，並為警查獲搖頭丸三顆、ＰＭＭＡ共六十九顆及第三級毒品Ｋ他命二十二包等事實，惟矢口否認有販賣毒品搖頭丸及Ｋ他命予王崇耀之犯行，辯稱：我不認識王崇耀，也未曾販賣毒品給王崇耀，我那段時間在酒店當幹部，每天都喝醉，可能是我把手機放在櫃台上，被別人拿去使用的云云。

惟，

（一）經查，證人王崇耀係如何於上開時、地向綽號康康之被告購入毒品搖頭丸及Ｋ他命等情，業據證人王崇耀於檢察官偵訊時、原審及本院審理時分別到庭證述明確，其：⑴於檢察官偵訊時具結證稱：我有劉定康的手機號碼，去年在舞廳時他為了販售毒品搖頭丸、Ｋ他命給我的電話號碼；

我是96年6 月初第一次向劉定康買搖頭丸，當時我與他約在臺北縣中和市的某便利商店，正確地點我忘了，但對面有一家MOTEL ，我向他買二顆洋基搖頭丸，上面印有洋基之英文代號「NY」字樣，是圓錠，共七百元，我當場把錢交給被告；

96年6月2日凌晨1 時50分許，我有打電話給康康，我們在電話中說的「褲子」是指Ｋ他命，「一支」是指一公克，我當時和他講完電話就出門，與他約在中和交易，我向他買一公克的Ｋ他命，我忘記他是收七百元還是九百元，我當場給他錢，他給我已用小分裝袋分裝好的Ｋ他命；

我就是在96年6月2日那一次向被告買搖頭丸二顆及一包Ｋ他命，除此之外，我沒有再向被告買過毒品等語（見偵查卷第205頁至第206頁）。

⑵於原審審理時具結證稱：我向「康康」買過Ｋ他命和搖頭丸，Ｋ他命是九百元，搖頭丸是二顆七百元等語（見原審卷第170 頁）明確，且與偵查中所證述之內容大致相符。

參以，0000000000號行動電話係由被告當時所使用乙情，除經證人王崇耀證述明確在卷外，亦據被告供述在卷。

苟被告與王崇耀並不認識，王崇耀何以知悉被告有毒品來源，並握有被告之手機門號，進而撥打該支電話以聯繫毒品交易事宜，且王崇耀一再證述其係與綽號「康康」者購買毒品搖頭丸及Ｋ他命，在在顯見被告確有於上開時地先向綽號「阿豪」之成年男子販入搖頭丸一百顆、Ｋ他命三十包，除部分供己施用外，另伺機出售，適王崇耀撥打被告所使用之0000000000號行動電話欲購買毒品，被告即將所購入之搖頭丸及Ｋ他命部分轉售予王崇耀等情，應堪信為真實。

（二）證人王崇耀於本院審理時雖先具結證稱：我在96年6 月間都沒有施用第二級、第三級毒品，在警局驗尿時也沒有毒品反應，我並不認識被告，案發當時我把0000000000號行動電話借給別人使用，偵查中我承認有購買毒品，是因為通聯譯文有錄到，那又是我的手機號碼，我才會承認，實際上我並沒有向被告購買或施用毒品云云（見本院卷第65頁反面至第66頁）。

惟經本院當庭提示證人王崇耀其先前曾具結表示：0000000000號行動電話都是自己使用、沒有借給別人等證述內容（見偵查卷第204 頁），證人王崇耀即當庭表示的確如此（見本院卷第66頁反面倒數第三行），可認證人王崇耀於本院審理時之證詞與其先前歷次證述一致之情節全然相悖，本無可盡信；

況證人王崇耀亦於同日審理時表示證述偵查中所為之證詞距案發時點較接近，案發已經二年多了，現在都已忘記、記不得了等語（見本院卷第66頁反面），亦徵證人王崇耀對於二年多前案發內容及事實之回憶已趨模糊，當以證人王崇耀於較接近案發時在警詢、偵查中及原審審理時一致之證詞較可採信。

且證人王崇耀已於本院審理時再次確認0000000000號行動電話當時為其個人在使用，並未轉借予他人使用，若證人王崇耀果未曾向被告購買搖頭丸或Ｋ他命，衡情必當否認到底，豈有自承犯罪情節，並藉詞謊稱手機並未借予他人使用等語之理，證人王崇耀於本院之證詞顯係迴護被告之詞，不可採信。

又證人王崇耀於96年8 月20日在警察局製作警詢筆錄時已距本件案發時（即96年6月2日）相距兩個月餘，證人王崇耀縱於該次詢問之後未有施用毒品之相關跡證，仍無法排除其在96年6 月間確有向被告購買毒品供己施用之可能。

再者，證人王崇耀於偵查中及原審所述其向被告購買搖頭丸是二顆七百元、Ｋ他命部分則是七百元或九百元等情，自應以較有利於被告之認定，是就證人王崇耀向被告購買毒品Ｋ他命之金額當以每包七百元計算之。

而被告劉定康以搖頭丸每顆二百元、Ｋ他命每包五百元之代價，向綽號「阿豪」者購入，嗣則以搖頭丸每顆三百五十元、Ｋ他命每包七百元之價格售予證人王崇耀，是被告劉定康顯有從中賺取買賣差價牟利甚明。

（三）此外，復有經警在上開時、地查扣被告所有之第二級毒品搖頭丸三顆（綠色）、第三級毒品ＰＭＭＡ共六十九顆（含綠色蝴蝶造型二十二顆、紅色四十六顆、咖啡色一顆）及第三級毒品Ｋ他命二十二包（共毛重14.44 公克）等物可資佐證，亦有搜索扣押筆錄、查獲及證物照片等在卷可稽。

而上開扣案物經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現：⑴丸錠分別呈ＭＤＭＡ類ＰＭＭＡ陽性反應，其中：①綠色三顆均為搖頭丸，因檢驗餘二顆半；

②其餘含：綠色蝴蝶造型二十二顆（因檢驗餘二十一顆半）、紅色四十六顆（因檢驗餘四十五顆半）、咖啡色一顆（因檢驗餘半顆），均為ＰＭＭＡ，此有該公司於96年8 月17日出具之濫用藥物檢驗報告四紙在卷可稽（見偵查卷第223頁至第226頁，原審誤載為第215頁至第218頁）。

⑵白色結晶粉則呈Ｋ他命陽性反應，因鑑驗使用0.010g，驗餘重14.43g），亦有該公司於96年8 月17日出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第227 頁，原審誤載為第220 頁）。

（四）綜上所述，被告劉定康確有營利意圖，將向「阿豪」所販入之毒品搖頭丸及Ｋ他命轉賣予王崇耀而從中牟取利益之事實，被告所辯，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，本件事證已臻明確，被告之上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪與科刑之審酌：

（一）新舊法比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；

並自公布後六個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行）。

經查，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。

（二）罪名─核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）罪數─被告一次販賣第二級、第三級毒品予王崇耀之行為，係同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。

（四）撤銷原判決之理由─原審對被告劉定康上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係於96年6月2日凌晨1 時許，與王崇耀利用上開行動電話聯繫毒品交易事宜，約定以搖頭丸每顆三百五十元、Ｋ他命每包七百元之代價，販賣搖頭丸二顆及Ｋ他命一包予王崇耀，並於當日凌晨2 時許，於上開地點由被告將毒品交予王崇耀，並當場向王崇耀收取價金，而犯本件販賣第二級及第三級毒品罪，原判決認被告與王崇耀之交易時間係96年6月1日，並認交易之金額係Ｋ他命每包九百元，均核與事實不符，顯有違誤；

⑵扣案之第二級毒品僅有三顆（即綠色之搖頭丸），原判決誤將第三級毒品ＰＭＭＡ共六十九顆（含綠色蝴蝶造型二十二顆、紅色四十六顆、咖啡色一顆）列為第二級毒品併予沒收亦有重大違誤；

⑶被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告較為有利，原審就此部分，未及審酌，應予補充。

是被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品及第三級毒品予王崇耀之犯行，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

（四）科刑─爰審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，惟其僅經查獲販售毒品予王崇耀一人，因而所獲得之利益非鉅，扣到的毒品中屬於第二級毒品搖頭丸之數量亦僅有三顆，被告犯罪之情節當非一般大、中盤之販毒者可資等同併論，認若科以法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，乃依刑法第59條規定酌減其刑，復考量其犯罪動機、手段及犯罪後之態度等一切情狀，改量處有期徒刑三年八月，以資警懲。

（五）沒收─１．扣案之搖頭丸三顆（綠色，因檢驗餘二顆半）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至揀取其中部分之搖頭丸化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）。

２．另扣案之Ｋ他命二十二包（共毛重14.44 公克，因為鑑驗使用0.010公克，驗餘重14.43公克）係被告所有，供其販賣第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第511 號判決意旨參照）。

３．按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

本件被告販賣毒品搖頭丸、Ｋ他命予王崇耀之所得一千四百元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

４．被告用以聯絡販賣第二級毒品、第三級毒品予王崇耀時所使用之0000000000號行動電話一支（含SIM 卡一張），係被告所有，供其犯販賣第二級、第三級毒品所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

５．被告為警查獲時，另扣得帳冊二本、現金五萬四千七百元，並無證據證明與被告之上開犯行有關，或係販賣毒品所得財物，均不為沒收之宣告，附此敘明。

至於扣案為被告單純持有之第三級毒品ＰＭＭＡ共六十九顆（綠色蝴蝶二十二顆，因檢驗餘二十一顆半；

紅色四十六顆，因檢驗餘四十五顆半；

咖啡色一顆，因檢驗餘半顆），雖業經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現均呈ＰＭＭＡ陽性反應，有上開藥物檢驗報告在卷，惟並無證據證明係被告購入作為販賣所用。

又單純持有第三級毒品並非毒品危害防制條例刑事處罰之範疇，且毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」之規定，其「沒入」之性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，應由查獲之機關依法「沒入銷燬」，此行政罰之諭知，尚不得由法院逕行變更為「沒收」，是上開扣案之第三級毒品ＰＭＭＡ六十九顆（綠色蝴蝶二十二顆，因檢驗餘二十一顆半；

紅色四十六顆，因檢驗餘四十五顆半；

咖啡色一顆，因檢驗餘半顆），爰不於本案宣告沒收。

叁、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第38條第1項第2款。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ⅴ 前五項之未遂犯罰之。