臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),397,20101228,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第397號
上 訴 人
即 被 告 林權光
選任辯護人 陽文瑜律師
袁健峰律師
上 訴 人
即 被 告 劉俊生
選任辯護人 謝錫福律師
黃當庭律師
鍾永盛律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96 年度訴字第829號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20496號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林權光共同連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，如附表一所示財物與劉俊生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與劉俊生財產連帶抵償之；

如附表二所示之財物與劉俊生連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

劉俊生共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，如附表一所示財物與林權光連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林權光財產連帶抵償之；

如附表二所示之財物與林權光連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

事 實

一、劉俊生曾有竊盜、結夥強劫、賭博等前科（於本件均不成立累犯）；

林權光曾於民國（下同）90年間因賭博案件，經本院於90年10月11日以90年度上易字第1666號刑事判決判處有期徒刑7月，併科罰金銀元1萬元即新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於91年11月20日入監執行，於92年6月19日執行完畢（於本件成立累犯）。

詎猶不知悔改，與劉俊生2人均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命牟利之概括犯意聯絡，林權光與劉俊生分以門號0000000000、0000000000號行動電話作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，由劉俊生提供第三級毒品愷他命供林權光對外販售，再由林權光將販得款項攜回與劉俊生之方式，推由林權光於下列時、地，出面販賣愷他命與林韋嘉、趙志國，茲分述如下：

（一）由林權光以門號0000000000行動電話與林韋嘉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品愷他命之數量、金額及處所等事宜，自94年9月間某日起至95年2月底某日止，在桃園縣某處，以1公克新臺幣（下同）950元、每次交易價金5萬元之代價，販賣第三級毒品愷他命予林韋嘉共12次，所得共計60萬元。

（二）又林權光以門號0000000000號行動電話與趙志國所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於94年12月12日某時，在桃園縣某處，以1萬5000元之代價販賣第三級毒品愷他命20公克與趙志國及其友人；

再於94年12月14日凌晨某時，在桃園縣某處，販賣價值共2萬元之第三級毒品愷他命與趙志國及其友人；

復於94年12月16日，在桃園縣某處，以每包100公克，每公克750元之代價，販賣4包第三級毒品愷他命予趙志國及其友人，所得共計30萬元。

（三）嗣經警查獲林韋嘉，並對林權光使用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，而循線查知上情。

二、案經彰化縣政府警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

故被告林權光、劉俊生雖同為本案被告，然公訴人分別援引被告2人於警詢、檢察官偵查中及原審審理時所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就被告林權光而言，被告劉俊生之陳述；

就被告劉俊生而言，被告林權光之陳述，無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

公訴人援引被告林權光、劉俊生於警詢、檢察官偵查中之陳述為其餘被告犯行之證據，則渠等所言相對於自身以外之其他被告，無異於證人地位之證言，且渠等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述；

又公訴人援引證人林韋嘉、趙志國、王桂洲、林苡彤分別於警詢中及檢察官訊問時之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，故須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形。

（一）按檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同，最高法院96年度臺上字第5684號判決明揭此旨。

本件證人即共同被告林權光、證人林韋嘉於檢察官訊問時經具結後所為之證言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人林權光與被告劉俊生共同販賣愷他命、證人林韋嘉曾向被告林權光購買第三級毒品愷他命，親身經歷本案發生經過，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性；

且證人林權光、林韋嘉於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形；

復於原審經被告劉俊生、林權光對質詰問。

而被告劉俊生、林權光與辯護人，均未指出證人林權光、林韋嘉於檢察官訊問時之外部情況有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

（二）刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨可參。

證人林韋嘉、趙志國於警詢時所為之證述，對被告林權光、劉俊生而言，雖屬傳聞證據。

然證人林韋嘉、趙志國於原審審理時否認向被告林權光購買愷他命之主要待證事實所為之證述，與先前警詢時供述林韋嘉、趙志國向被告林權光購入愷他命等語不符，渠等先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰；

且證人即承辦警察陳緯弘於本院審理時到庭證稱：林韋嘉、趙志國之警詢筆錄均由伊訊問，渠等均出於自由意識而陳述，亦有全程錄音，林韋嘉製作筆錄前，為採集尿液送驗而先帶林韋嘉上廁所，並要林韋嘉據實陳述購毒情形，林韋嘉看起來很正常，沒有身體不適或毒癮發作的情形等語（本院99年12月7日審判程序筆錄第4頁），益徵證人林韋嘉與趙志國於警詢時之供述具有較為可信之特別狀況。

再證人林韋嘉於偵查、原審審理時否認向被告林權光購入愷他命；

而證人趙志國於原審審理時，已改稱係向被告林權光之友人買入愷他命等情詞，已無從再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。

是證人林韋嘉與趙志國於警詢所為之證述，合於刑事訴訟法第159條之2之規定，而有證據能力。

（三）證人即共同被告林權光於警詢所為之陳述，對被告劉俊生而言，及證人王桂洲警詢時之證述，對被告劉俊生、林權光而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人王桂洲於警詢時就其曾陪同證人林韋嘉向被告林權光購買愷他命之主要待證事項，核與其原審審理時證述內容相合，且證人林權光與王桂洲於警詢時之證述，無刑事訴訟法第159條第2項、第159條之2、3、5等例外有證據能力之情形，復經被告劉俊生、林權光及其辯護人以傳聞證據為由，否認其證據能力，是證人林權光、王桂洲於警詢時之證述，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。

（四）末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告劉俊生、林權光及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包含上開證人林權光、林韋嘉、王桂洲、趙志國於警詢、證人林權光、林韋嘉於偵查中之證言），檢察官、被告林權光及其辯護人皆已表明同意有證據能力（99年9月27日準備程序筆錄第4頁至第11頁、99年10月25日準備程序筆錄第3頁），而被告劉俊生及其辯護人知有傳聞證據不得為證據之情形（不包含上開證人林權光、林韋嘉、王桂洲、趙志國於警詢、證人林權光、林韋嘉於偵查中之證言），迄至本院言詞辯論終結前，未曾聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

又通訊監察書應記載下列事項：㈠案由及涉嫌觸犯之法條。

㈡監察對象。

㈢監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。

㈣監察處所。

㈤監察理由。

㈥監察期間及方法。

㈦聲請機關。

㈧執行機關。

第5條之通訊監察期間，每次不得逾30日；

其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。

前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。

查本件關於0000000000號之監聽係彰化縣警察局為執行機關，依臺灣彰化地方法院檢察署94年12月7日、95年1月6日、同年2月10日94年彰檢榮智聲監續字000593號、95年彰檢榮智聲監續字000009、000063號通訊監察書，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，監察時間自94年12月8日上午10時起至95年3月10日上午10時止，監察方法為截收、監聽、錄音等，有該通訊監察書3件在卷可憑（彰化縣警察局刑案偵查卷一第116頁至第126頁），是承辦員警對於被告林權光所使用之上開0000000000號行動電話門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，依法應具有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告劉俊生及林權光均矢口否認販賣第三級毒品之犯行；

被告劉俊生辯稱：伊與林權光之間有職棒簽賭及出售地下柴油生意，伊本身不曾施用毒品，豈會成為販毒之幕後老闆，況伊經營採礦公司，有正當工作，警察在伊住處搜索，亦未扣得毒品等證物，僅憑語意不明之通聯譯文如何證明伊販賣愷他命云云；

被告林權光辯稱：伊和林韋嘉是好朋友，因林韋嘉積欠借款，伊對之討債很兇，於是林韋嘉為警查獲後，就誣指伊販賣愷他命；

伊將綽號瓜呆、小惠的電話號碼給趙志國購買愷他命使用，但不知他們是否有聯絡；

且林韋嘉與趙志國於原審審理時即改稱非向伊購入愷他命屬實，王桂洲之證述不一，扣案之22包愷他命與伊無關，且通訊監察譯文內容，亦不能證明伊販賣愷他命云云。

二、販賣愷他命與證人林韋嘉部分：

（一）經查，證人林韋嘉於95年4月6日警詢及7日檢察官訊問時證稱：其持用的行動電話門號，有以其配偶陳惠雯名義申辦之行動電話號碼0000000000號、0000000000號，以其名義申辦之0000000000號，及人頭卡號碼0000000000號。

林權光使用的行動電話門號則有0000000000、0000000000與0000000000號。

其自94年9月間至95年2月底，向林權光購買約12次毒品愷他命，每次新臺幣5至6萬元，自95年3 月起才轉向臺中綽號志明之人購買。

其向林權光購買1克愷他命之價格為950元，轉售價格為1100元至1300元。

向林權光購毒的款項須匯入中國信託銀行中壢分行（帳號：000000000000號，戶名：王薇清）等語在卷（彰化縣警察局刑案偵查卷一第63頁至第65頁、第96頁至第97頁）；

嗣於95年4月18日警詢中復證稱：毒品來源係購自桃園林權光，綽號光哥。

伊於94年12月9日上午9點21分以持用行動電話門號0000000000號撥打林權光持用門號0000000000號行動電話，通話內容是伊向林權光購買毒品，「腳」是指一起施用毒品的人；

上開2號碼在95年1月18日凌晨2時15分之通話紀錄，也是伊與林權光的談話內容，「出掉」是指向伊購買的人拿走等語（彰化縣警察局刑案偵查卷一第79頁、第82頁）。

而對照被告林權光持用之行動電話門號0000000000號與證人林韋嘉所持用之行動電話門號0000000000號於94年12月9日上午9點21分之通話內容為：「林權光：你什麼時候上來？」、「林韋嘉：『差不多晚上9點至10點。」

、「林權光：這麼晚。」

、「林韋嘉：嗯。」

、「林權光：確定有嗎？」、「林韋嘉：有。」

、「林權光：錢有拿到？」、「林韋嘉：沒很多。」

、「林權光：沒很多是多少？」、「林韋嘉：因為『腳』都跑光了。」

、「林權光：沒很多是多少？」、「林韋嘉：跑2、3 萬吧。」

、「林權光：靠！2、3萬，我不知道你在做什麼！」、「林韋嘉：等那麼久，一些腳都跑光了，人家又要降低價錢，人家抱怨跟別人拿比較便宜。」

、「林權光：你自己去想看看，我不知道怎麼講啦！」、「林韋嘉：好啦。

」（彰化縣警察局刑案偵查卷宗第18頁）；

又上開號碼在95年1月18日凌晨2時50分之通話內容為：「林韋嘉：喂！」、「林權光：下班了？」、「林韋嘉：嗯。」

、「林權光：明天那1萬元要匯進來。」

、「林韋嘉：我知道，我要匯，今天沒匯嗎？」、「林權光：我不知道，你有匯嗎？」、「林韋嘉：我有叫人匯。」

、「林權光：有叫人匯？我沒刷卡，我不知道。」

、「林韋嘉：『你去刷刷看，如果沒有，我明天匯。」

、「林權光：好。

用的怎麼樣？」、「林韋嘉：還差100」、「林權光：什麼差100？哪一種？」、「林韋嘉：欠的（臺語）啊。」

、「林權光：其他都OK？」、「林韋嘉：其他的？欠的（臺語）不是拖2？」、「林權光：嗯。」

、「林韋嘉：1還有啊。」

、「林權光：之前其他的？」、「林韋嘉：之前的早就拋掉了（臺語，警製監聽譯文譯為『出掉』）」、「林權光：這麼強！什麼時候變這麼厲害。」

、「林韋嘉：之前早就拋掉了。

因為這幾天我調中班，電話都沒接，這幾天夭壽差的，有人打但沒辦法給貨，因為被老闆娘盯上了。

等到發年終後工作辭掉，如果需要再跟你講。」

、「林權光：好。」

（彰化縣警察局刑案偵查卷一第28頁），此亦據原審於97年1月15日審理程序中當庭勘驗監聽錄音內容無訛，製有勘驗筆錄在卷可考（原審卷一第233頁、第238頁至第239頁）。

而證人林韋嘉曾帶證人王桂洲至桃園找被告林權光一情，亦經證人林韋嘉於原審審理時證述明確（原審卷一第162頁），參照證人王桂洲於原審審理中證稱：伊和林韋嘉算是好朋友，但與林權光、劉俊生不熟，伊曾向林韋嘉購買第三級毒品愷他命。

94年10月到95年4月間，林韋嘉說要去喝酒，順便找林權光調愷他命，而帶伊到桃園2次。

這2次林權光、劉俊生都同時在場，但這2次都沒有調到，林權光說最近桃園臨檢比較厲害，不方便。

本來1次是要調100克左右的愷他命。

一般在外面拿，1公克愷他命要1000元或1100元左右。

伊在95年4月18日警詢中供述林韋嘉購入愷他命價格每克是新臺幣850元到950元，賣出是1200到1300元等語相合（原審卷一第143頁至第147頁、第151頁至第158頁）。

又依前開監聽譯文內容所示，證人林韋嘉既需為被告林權光收取特定金錢、報告金錢流向及收取情形，被告林權光卻於證人林韋嘉處理結果時動輒斥罵、或滿意證人林韋嘉辦事態度時大力稱讚，足認被告林權光與證人林韋嘉間之交誼非屬泛泛，則證人林韋嘉殊無憑空杜撰曾向被告林權光購買第三級毒品愷他命再對外出售來佐實其曾向被告林權光購買第三級毒品愷他命之證述，徒令自身陷入販賣第三級毒品罪責之理。

況證人林韋嘉所證曾向被告林權光購買第三級毒品愷他命一節，復核與證人王桂洲證述曾陪同證人林韋嘉找被告林權光購買愷他命一情相符；

再以證人王桂洲與林韋嘉為朋友關係，而與被告林權光不相熟識，且無往來（參原審卷一第156頁至第157頁、第158頁至第159頁），證人王桂洲亦無虛構不實之購毒情節，並以其本身曾向證人林韋嘉購買第三級毒品愷他命，甚且曾替證人林韋嘉運送第三級毒品愷他命與買方之證述內容，加強其本身及證人林韋嘉所證向被告林權光購入第三級毒品愷他命後轉售等證言之證明力，徒陷友人林韋嘉入罪，並甘冒自身涉犯為證人林韋嘉販賣第三級毒品罪責之風險，僅為構陷素無交情之被告林權光，凡此顯然悖乎常理，是證人王桂洲前開所證，堪信為真，又益徵證人林韋嘉所證，其與被告林權光之前開通訊監察譯文之對話內容係向被告林權光購買第三級毒品愷他命，先後曾向被告林權光購買約12次毒品，每次新臺幣5至6萬元，價格為每1公克950元等情，應與事實相符，堪可採信。

再查，檢察官雖認被告林權光販賣第三級毒品愷他命與證人林韋嘉之期間自94年11月9日起至95年4月6日止，惟此係以警察對本件相關電話號碼實施通訊監察之始點認定被告林權光販毒之起始時間，再以證人林韋嘉所涉之販賣第三級毒品遭查獲之日即95年4月6日作為認定被告林權光販賣愷他命與證人林韋嘉之末日，為認定之依據。

然證人林韋嘉既係向林權光購買第三級毒品愷他命後轉手賣出，且證人林韋嘉於警詢時自承：94年9月間起至95年2月底，係向被告林權光購買愷他命，95年3月起毒品來源是在臺中向綽號志明所購得等語明確（彰化縣警察局刑案偵查卷一第64頁），則證人林韋嘉就其究係自何時開始向被告林權光購入愷他命進貨並轉售牟利，其記憶自當較為清晰，所證向被告林權光購買第三級毒品愷他命之期間、次數，相較於檢察官上開以推測方式所得之販賣期間、次數，較可採信，故被告林權光販賣第三級毒品愷他命與證人林韋嘉之期間，應為自94年9月間某日起至95年2月底某日止。

復查，證人林韋嘉固證稱：自94年9月間至95年2月底，向被告林權光購買約12次毒品，每次新臺幣5至6萬元等語，惟證人林韋嘉既就其向被告林權光購買第三級毒品愷他命之金額，無法逐次詳記，則依「罪證有疑、利歸被告」原則，應認被告林權光每次販售與證人林韋嘉之第三級毒品愷他命金額均僅為5萬元。

至於證人王桂洲則於原審審理中證稱：聽證人林韋嘉說愷他命購入價是850元至950元云云，而與證人林韋嘉於警詢時指稱購入價格是1公克950元有間，然證人林韋嘉係直接向被告林權光購買愷他命之人，就購買之金額自應知之甚詳，而證人王桂洲徒然聽聞證人林韋嘉轉述而知，非證述其親自見聞之事實，其就此部分所證內容，自無可採。

（二）又證人王桂洲固於警詢中證稱：曾與證人林韋嘉一同前往桃園向被告林權光購買K他命1次等語（非作認定被告等犯罪之積極證據，僅供彈劾原審審判中證言證明力），嗣於原審審理中則證稱：94年10月到95年4月間，被告林韋嘉帶伊到桃園2次，證人林韋嘉說要去喝酒，順便找被告林權光調愷他命。

這2次被告林權光、劉俊生都在場等語，前後所證其陪同證人林韋嘉前往桃園向被告林權光購買第三級毒品愷他命之次數雖有不同，惟就證人林韋嘉之目的係向被告林權光購買愷他命一節，則始終證述一致；

且證人王桂洲於原審審理中，就與證人林韋嘉共赴桃園向林權光購買第三級毒品愷他命之期間、在場之人、嗣未交易成功之緣由等節，所證均較警詢中為詳，是堪認證人王桂洲於原審審理中證稱，其係陪同林韋嘉向被告林權光購買第三級毒品愷他命之次數為2次等情，與事實相符。

至證人王桂洲曾於原審審理中，就證人林韋嘉販賣之第三級毒品愷他命來源，及其是否陪同林韋嘉前往桃園向林權光購買第三級毒品愷他命等節，或證稱：「我記不起來為何在警詢時說我知道林韋嘉的K他命是向桃園林權光購買。

林韋嘉的毒品怎麼來的，我沒有問過他。」

、或證稱：「林韋嘉的毒品來自林權光一事，我是聽林韋嘉說的。」

、或證稱：「本來林韋嘉是有說要上來桃園買毒品，結果上來是喝酒。

林韋嘉說最近不方便，我們喝完酒，就下去彰化。

」、或證稱：「林韋嘉只說要帶我上來，要找誰我不清楚」，或購買愷他命的價格，是聽證人林韋嘉所言云云（原審卷一第149頁至第152頁），或稱已不復記憶、或將其所證述證人林韋嘉曾向被告林權光購買第三級毒品愷他命一情推稱係聽聞證人林韋嘉轉述而來，所證非惟避重就輕、閃爍其辭，且內容前後反覆、相互矛盾，復與前開證人林韋嘉向被告林權光購買愷他命之積極事證有悖，則證人王桂洲就此部分證言，顯係避重就輕之詞，殊無足採。

（三）又證人林韋嘉於原審審理時所辯不足採信之理由：１、96年11月29日原審審理中翻稱：伊於95年4月6日為警查獲涉嫌販賣第三級毒品愷他命，警察要伊指證毒品都是向被告林權光購買就會沒有事，伊單純是為了要交保，才配合警方指證被告林權光。

警方叫伊指證「阿凱」、「志明」和被告林權光3人，伊確實曾向「阿凱」、「志明」購買毒品，本來想指證該2人就好，但警方拿監聽譯文叫伊指證林權光，但是警察沒有監聽到其與「志明」、「阿凱」的電話。

而在95年4月7日檢察官訊問時也指證毒品是被告林權光提供的，動機也是為了交保，但後來沒有交保，才知道配合警方指證被告林權光，也不能達到交保的目的。

而95年4月18日警方在看守所借詢時所做指證林權光的筆錄，是警方先繕打好云云。

惟查，證人陳緯弘於本院審理時證稱：證人林韋嘉製作警詢筆錄，是出於其自由意識而為，警察亦提示通訊監察譯文，要證人林韋嘉老實說等語（本院99年12月7日審判程序筆錄第4頁）。

是警察既已掌握證人林韋嘉與被告林權光之通訊監察內容，已可移送被告林權光涉嫌販賣愷他命之犯行，何需以交保誘使證人林韋嘉指證被告林權光?倘證人林韋嘉為求交保，而於95年4月6日警詢及7日檢察官訊問時指證被告林權光販賣愷他命，然以證人林韋嘉於95年4月7日經檢察官訊問後，向法院聲請羈押獲准，斯時證人林韋嘉已知悉縱然配合警方指證被告林權光，仍無法獲准交保，設若證人林韋嘉遭警察不當誘導而誣指被告林權光販賣愷他命，則證人林韋嘉於95年4月18日經警於看守所中借詢時，自可據實陳明被告林權光實無販賣愷他命之犯行，豈有明知縱然繼續指證被告林權光販毒，猶無助於自身交保，徒陷被告林權光入罪之情形下，依然堅指被告林權光販賣愷他命，復針對警方提示之監聽譯文內容，一一供明均係其向被告林權光購買第三級毒品愷他命之對話內容？足見證人林韋嘉前開所指為交保而誣指被告林權光販賣云云，顯係迴護被告林權光之詞，不足採信。

２、又證人林韋嘉於97年1月15日原審審理中翻稱：伊於94年11月24日與被告林權光的通話中說「會跑光光」，是指「賭腳」，去被告林權光那裡打臺子，也有打麻將，但是被告林權光的店裡沒有打麻將。

打麻將底多少、一臺多少已經忘記了；

94年12月9日上午9點21分與被告林權光的前開對話中說「腳都跑光了」，「腳」是賭腳，伊之前開情趣用品店。

「人家抱怨跟別人拿比較便宜」是指類似威而剛的東西，伊向被告林權光買過壯陽藥，自己也有吃；

伊開情趣用品店的腳，就是壯陽藥的腳，不確定被告林權光有無賣過伊壯陽藥。

就被告林權光賣什麼壯陽藥，藥名、包裝、藥錠還是藥粉、一排一排還是整罐、一單位多少錢、以粒算還是以公克算、吞服還是外用塗抹、每次用量多少等，全部忘記了，伊曾提過要買，但忘記買過幾次、有沒有買；

95年1月18日凌晨2時50分與被告林權光上開對話中說「匯款1萬元」是指賭債，「還差100」、「簽的拖2」、「1」、「上次的都拋掉了」是談些什麼，也不記得；

忘記有沒有買到電話裡談的壯陽藥，被告林權光曾拿樣本給伊看，但是最後沒有拿到。

忘記樣本長什麼樣子、數量云云（原審卷一第242頁至第256頁）。

被告林權光則於證人林韋嘉為前開證述後，當庭翻異其原本供稱向證人林韋嘉催討賭債之辯解，而附和稱：朋友賣大陸的男性壯陽藥，曾拿給證人林韋嘉看過，忘記藥名了。

藥錠還是藥粉都有，還有噴劑，因為朋友拿很多，不知賣幾種。

忘記藥錠是一排一排還是整罐的，太雜了。

而價格如何計算、賣給證人林韋嘉多少錢、藥錠一單位多少錢、藥粉一單位多少錢，現在全不曉得了。

有時候沒有拿很多，只有拿樣本給證人林韋嘉看，沒有成交過云云（原審卷一第229頁至第241頁）。

惟查，證人林韋嘉上開對話所指「腳」究係何指，或稱是「賭腳」、或稱係購買壯陽藥之客戶，所證前後反覆，復未能就被告林權光所經營之電子遊戲場中既僅有遊戲機臺而未有麻將賭局，則遊戲方式顯係1人單獨進行即可，何以竟有「賭腳」一節，未能自圓其說。

再者，被告林權光與證人林韋嘉於警詢、檢察官訊問時及原審他次審理程序中，均未曾提及2人間有何壯陽藥之交易；

參諸依前開監聽內容及證人林韋嘉之證述以觀，被告林權光與證人林韋嘉就所指「腳會跑光」之此部分交易，通話時間分別於94年11月24日及94年12月9日，2人就此種交易談論次逾1次，且時間堪稱密接，而被告林權光與林韋嘉間復曾就「腳會跑光」一事相互指責或抱怨，顯然此交易對2人甚為重要，被告林權光與證人林韋嘉就該交易之細節當不致毫無印象，但證人林韋嘉竟先稱其曾向被告林權光購得壯陽藥，復又改稱僅曾目睹樣本但未曾購買，嗣又改稱已不記得究否有購買壯陽藥一事，並就其所指稱被告林權光所販賣之壯陽藥品名、包裝、價格、計價單位、使用方式、用量等不復記憶，參以被告林權光除辯稱前開所指之壯陽藥係其代友人推銷與證人林韋嘉外，就壯陽藥包裝、價格、計價單位等節，均辯稱「忘記了」、「太雜了」、「不記得」云云。

被告林權光及證人林韋嘉除所稱交易標的係壯陽藥一節陳述相同外，就2人間應甚具重要性之交易，竟全無記憶，所辯顯然悖乎常理，殊無可採。

堪認證人林韋嘉前開所證及被告林權光上開所辯，分係迴護、卸責之詞，洵無足採。

三、販賣愷他命與證人趙志國等部分：

（一）證人趙志國於警詢中證稱：在桃園市凱悅KTV認識綽號光哥的被告林權光，於94年12月16日凌晨1時25分、1時37分、1時55分、2時19分，以友人的易付卡行動電話門號0000000000號，與被告林權光所持用之行動電話門號0000000000號通話，都是伊向被告林權光購買愷他命毒品。

購買價格是每1公克500元至600元，交易地點在桃園市凱悅KTV包廂內交易，約向被告林權光購買5至6次等語在卷（彰化縣警察局刑案偵查卷二第6頁反面至第7頁）；

嗣於原審96年10月9日審理中，就後述通話內容均係其與被告林權光聯繫購買第三級毒品愷他命無訛證述明確，惟改稱對話內容係透過被告林權光向林權光之友人購買愷他命，並證稱：伊在警詢時提到向被告林權光買愷他命，每公克價格500元到600元，共購買5到6次，是向被告林權光的朋友購買。

伊與綽號光哥的被告林權光在桃園凱悅KTV認識，和林權光去過凱悅KTV約2、3次，是一般的朋友，沒有糾紛或仇恨，也沒有生意上的往來。

94年12月9日中午12時45分，女友劉逸雯打電話給被告林權光，被告林權光後來回電，是伊要一個朋友匯款過來，與該名朋友一起拿愷他命。

伊不知道光哥的朋友之姓名，都是請被告林權光聯絡，第1次向被告林權光的朋友買愷他命時，將錢交給該名被告林權光之友人，之後就未與該人見到面。

這通電話，對方是說先匯錢過來，伊應該是用匯款的，不過時間太久，記不清楚。

94年12月13日下午3時31分伊與被告林權光的通話，是要向被告林權光的朋友拿愷他命，伊的朋友只拿20，所以愷他命就一併還給被告林權光的朋友，這是伊和朋友一起合拿的。

伊向被告林權光的朋友拿愷他命，是以1公克600、700元計算，這通電話中所提到的「20」、「30」是指重量，單位是公克。

94年12月14日凌晨1時50分與被告林權光的通話，是拿「2萬」、「3萬5」給被告林權光轉交給被告林權光的朋友購買愷他命的價款，由被告林權光的朋友出面向伊拿錢。

伊拿愷他命的時候，都是透過被告林權光聯絡林權光的朋友，出面交貨或收錢的人，每次都不同。

94年12月16日凌晨1時25分、1時37分、1時55分、2時19分與被告林權光的對話中，「1包100」是指愷他命，但當天沒有見到被告林權光，而是見到被告林權光的朋友，對方過來就問「你是阿國嗎？」，於是直接向他拿愷他命，錢也交給被告林權光的朋友，當天晚上跟對方先拿了1包，再拿了3包愷他命云云在卷（原審卷一第107頁、第112頁至第118頁）。

（二）經查：證人趙志國之女友劉逸雯於94年12月9日中午12時45分，以行動電話門號0000000000號撥打被告林權光所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「林權光：喂」、「趙志國之女友：喂，光哥嗎？我阿國女朋友。

」、「林權光：我知道。」

、「趙志國之女友：他叫我給你一個號碼你打給他，這是他現在在用的0000000000。」

、「林權光：0000000000。」

、「趙志國之女友：好，拜拜。」

。

而被告林權光旋於94年12月9日中午12時46分以行動電話門號0000000000號撥打證人趙志國持用0000000000號行動電話，通話內容為：「林權光：喂。」

、「趙志國：喂，光哥。」

、「林權光：起來沒，你在那邊？」、「趙志國：我在桃園。」

、「林權光：桃園，幹嘛。」

、「趙志國：沒有，我昨天接過頭。」

、「林權光：然後呢？」、「趙志國：他們現在到了，我學姐已經接去了，現在等中午，中午晚一點人家昨天錢都已經等，我那時候不是要去...就是要跟你講說東西還沒到，我要跟你講，你那時候說你頭很痛要先回去。」

、「林權光：嗯。」

、「趙志國：對，晚上一點應該都OK，他錢就應該匯上來，不會太晚。」

、「林權光：是用匯來還是怎樣，是用匯的。

」、「趙志國：對。」

、「林權光：好，那你打給我，好不好。」

、「趙志國：OK，光哥，這個我現在應該先暫時這樣。」

、「林權光：反正這幾天過來找我就對，你有時間過來找我泡茶。」

、「趙志國：好。」

；

嗣被告林權光持用之0000000000號行動電話與證人趙志國持用之0000000000號行動電話，於94年12月13日下午3時31分之通話內容為：「林權光：喂。」

、「趙志國：喂，光哥。」

、「林權光：你問到怎樣？」、「趙志國：他等一下回我電話。」

、「林權光：昨天那個呢？」、「趙志國：在我口袋。」

、「林權光：多少錢？」、「趙志國：1萬5。」

、「林權光：不是30嗎？」、「趙志國：30！沒有呀，他只有拿20。」

、「林權光：還有剩下的呢？」、「趙志國：在我這裡，等一下，一起拿給你。」

、「林權光：好，OK」、「趙志國：好。」

，此有通訊監察譯文在卷可稽（彰化縣警察局刑案偵查卷一第148頁），及原審勘驗筆錄可佐（原審卷二第133頁至第134頁、第135頁至第136頁）。

證人趙志國於原審審理中證稱：這是要向被告林權光的朋友拿愷他命，伊的朋友只拿20，所以就把剩下來的愷他命及錢還給被告林權光的朋友，這是伊和朋友一起合拿的。

伊向被告林權光的朋友拿愷他命，就是用袋子裝，每包多重我不清楚，1公克600、700元，上面對話的「20」、「30」指的是重量，單位是克（原審卷一第107頁、第112頁至第118頁）；

於94年12月14日凌晨1時44分之通話內容為：「林權光：喂，你在那邊？」、「趙志國：喂，光哥，我在凱悅。」

、「林權光：弄好沒？」、「趙志國：我弄好2 萬，然後加昨天那個光哥，你過來這裡我跟你講。」

、「林權光：你一直拖，我真得不想，你跟我講一堆。」

、「趙志國：我知道。」

、「林權光：我不知道怎麼跟他講，有時候你辦事情我看不懂。」

、「趙志國：光哥，對不起。」

、「林權光：辦那什麼事情我看不懂，怎樣。」

、「趙志國：我要拿3萬5給你。」

、「林權光：其他的呢？」、「趙志國：其他那個人自己送錢上來，我學姐他們自己送錢上來不在我口袋啦，其他的，他不想讓我背這黑鍋所以他自己上來講他在最包廂裡面。」

、「林權光：好，我現在過去，你在哪一間？」、「趙志國：凱悅。」

；

於94年12月16日凌晨1時25分之通話內容為：「趙志國：喂，光哥是100、100對不對，1包100是100、100，5包。」

、「林權光：什麼？」、「趙志國：我說那個，我們是送5包對不對，100、100，真空包。」

、「林權光：對、對」、「趙志國：他們說要試100裡面那一包，我們先拿100的錢上去，再拿1包下來。」

、「林權光：這邊沒有，我這邊沒有。」

、「趙志國：不然...。」

、「林權光：要去外面。」

、「趙志國：要去哪裡？」、「林權光：你看他要多少，他東西可不可以嘛！」、「趙志國：等一下。

」、「某女：喂。」

、「趙志國：東西可以嗎？」、「某女：東西是怕，你也知道南部。」

、「林權光：只要對我就好，我是做店的人，哪會不知道。」

、「某女：沒關係，他有拿100現金在我手中。」

、「林權光：100現金而已。」

、「某女：他們那邊還有400現金在身上他說南部的人就只怕這樣，再來東西我們帶過去，他們錢就出來了。

」、「林權光：好，不然我現在叫人拿多少來，拿100 還是拿500來。」

、「某女：先拿100來。」

、「林權光：拿100怎麼可以，不是還有其他人要？」、「某女：他怕內容物與外頭東西不一樣。」

、「林權光：絕對不可能，我跟你講，我是在做店的，我那一天跟你聊天。」

、「某女：對啊。

不過現在金主不是我，那要是我的錢，我也肯跟你輸贏。

你要拿出誠意，你知道意思嗎？現在錢在我身上。」

、「林權光：我叫人拿過來，你等一下。」

、「某女：好，沒關係。」

；

於94年12月16日凌晨1時37分之通話內容為：「趙志國：喂，光哥我先拿100的錢給你，要不要？」、「林權光：好，不用錢在你身上。」

、「趙志國：我現在一樓。」

、「林權光：錢在你身上是不是？」、「趙志國：『對啊。」

、「林權光：等一下到時候，我再打電話打給你，錢再帶上來給我好不好。」

、「趙志國：好。」

；

於94年12月16日凌晨1時55分之通話內容為：「林權光：喂，你在那邊？」、「趙志國：我在樓下。」

、「林權光：樓下那邊，你在那邊等我。」

、「趙志國：好。」

；

於94年12月16日凌晨2時19分之通話內容為：「林權光：喂。」

、「趙志國：光哥，再3包。」

、「林權光：再3包是嗎，確定喔。」

、「趙志國：確定。」

、「林權光：好，等我喔，叫他等我一下。」

、「趙志國：好。

」，此有該通訊監察譯文附卷可考（彰化縣警察局刑案偵查卷一第152頁、第156頁、第157頁），復經原審於97年4月15日審理程序中當庭勘驗監聽錄音內容無訛，製有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷二第137頁至第138頁、第143頁至第144頁、第147頁至第148頁）。

而上揭監聽內容與證人趙志國於警詢時證述向被告林權光購買愷他命之交易對話情節相符。

再者，本件證人趙志國與被告林權光並無恩怨情仇，此業據證人趙志國於原審審理中證述在卷（原審卷二第182頁），是證人趙志國與被告林權光既無怨隙，證人趙志國實無何憑空杜撰向被告林權光購買第三級毒品愷他命之虛情，而誣陷被告林權光。

證人趙志國與被告林權光於94年12月16日凌晨1時25分、1時37分、1時55分、2時19分之對話內容係向被告林權光購買愷他命一節，堪信為真。

至證人趙志國雖於原審審理中改稱：係透過被告林權光向林權光之友人購買第三級毒品愷他命，非向被告林權光購買云云。

然查，證人趙志國於警詢中均未曾提及被告林權光之友人一事，而買賣交易係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，此為基本生活常識，顯無誤認混淆之可能，倘證人趙志國購買愷他命之對象確為被告林權光之友人，則其殊無誤指或蓄意指稱為向被告林權光購買之必要；

且證人趙志國於原審審理中，就其倘確係向被告林權光之友人購買第三級毒品愷他命，則為何竟於警詢中明確證稱係向被告林權光購買一節，在訊問時數度沈默不答，而無從提出合理解釋（原審卷二第160頁、第165頁、第170頁、第178頁至第179頁、第180頁至第181頁）。

況依前開通話內容所示，證人趙志國與被告林權光之歷次對話過程中，完全未曾提及有何「林權光之友人」一事，又向證人趙志國陳稱「我是做店的」以保證愷他命品質之人均係被告林權光本人，殊無從認有何「林權光之友人」存在；

再被告林權光亦始終無法說明該名出售愷他命與趙志國之真實姓名、年籍或住所等資料，堪認證人趙志國所證前開歷次購買第三級毒品愷他命之對象均僅為被告林權光一人，證人趙志國嗣於原審審理時所證係向林權光之友人購買云云，顯屬迴護之詞，不足採信。

（三）又被告林權光與證人趙志國於94年12月13日下午3時31分之通訊監察對話內容，證人趙志國表示欲交付與被告林權光之購買第三級毒品愷他命價金1萬5000元係「昨天的錢」，足認該次趙志國及其友人購買愷他命之時間應在94年12月12日某時。

又被告林權光與證人趙志國於94年12月14日凌晨1時50分之通訊監察對話內容以觀，證人趙志國向被告林權光表示：「我弄好2萬，加上昨天那個，我要拿3萬5給你。」

，該次通話中證人趙志國所指「昨天那個」，顯即指上開94年12月13日通話中所指購買愷他命之價金1萬5000元，而本次對話既亦在向被告林權光表明欲給付購買第三級毒品愷他命之價金，業如上述，應認被告林權光於94年12月14日凌晨某時，係出售價值2萬元之愷他命與證人趙志國1次，證人趙志國始於94年12月14日凌晨1時50分之通話中與被告林權光約定將2次交易之價金共3萬5000元一併交付。

另查，被告林權光與證人趙志國於94年12月13日下午3時31分之通訊監察對話內容觀之，證人趙志國及其友人向被告林權光購得20公克之第三級毒品愷他命1萬5000元，可推算出被告林權光該次以每公克750元販賣愷他命與證人趙志國。

又被告林權光與被告劉俊生於94年12月16日凌晨1時25分、1時37分、1時55分、2時19分對話內容所稱「1包100」之K他命，依該通對話所稱「拿100的錢」、「拿100怎麼可以，不是還有其他人要？」等前後語意觀之，堪認「1包100」並非金額之單位，而係指數量之多寡。

而證人趙志國前開向被告林權光購買第三級毒品愷他命之計價單位既皆為公克，足認該「1包100」所指即為「1包100公克」之第三級毒品愷他命無訛。

另經原審當庭勘驗被告林權光所持用之門號0000000000號行動電話與證人趙志國所持用之門號0000000000號行動電話於95年1月12日（原審勘驗筆錄及判決書均誤載為95年11月12日）晚間11時11分之通話內容為：「林權光：75是整顆，還是怎樣？」、「趙志國：沒有，以100克來講。」

等語（彰化縣警察局刑案偵查卷一第161頁至第162頁、原審卷二第15 2頁至第154頁、第175頁至第177頁），所稱之「100克」之單位與前開每包100公克之第三級毒品愷他命相同，而「75」堪認與前開被告林權光販賣20公克之第三級毒品愷他命與證人趙志國時之價格即1公克750元一致，足認被告林權光以每包100公克、共計販賣4包之第三級毒品愷他命與證人趙志國之價格為每1公克750元，總價金為30萬元。

又證人趙志國於原審審理中均證稱上開數次購買第三級毒品愷他命之價金均已交付，是堪認被告林權光確已收訖前開販毒款項無訛。

四、被告劉俊生與林權光共同販賣愷他命部分：

（一）被告林權光、劉俊生於警詢、檢察官訊問時、原審及本院審理中，固均否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦否認雙方有何生意往來或共同經營事業之情事，被告劉俊生並稱因證人林權光曾向其借款、簽賭及地下油行等往來，故於下述通訊監察對話中係要求被告林權光返還欠款，與販賣第三級毒品愷他命無關云云。

惟查，前述證人趙志國以門號0000000000號行動電話，於94年12月16日凌晨1時25分、1時37分、1時55分、2時19分，與被告林權光持用之0000000000行動電話間的通訊監察對話，均係向被告林權光購買第三級毒品愷他命，業據本院認定如上。

而證人趙志國於94年12月16日凌晨1時25分以0000000000號行動電話撥打被告林權光持用0000000000行動電話，向被告林權光表示欲購買1包100公克之第三級毒品愷他命後，並經被告林權光同意出售後，被告林權光旋於94年12月16日凌晨1時27分，以0000000000號行動電話撥打被告劉俊生持用行動電話門號0000000000號，通訊監察對話內容為：「劉俊生：喂。」

、「林權光：你先叫人拿100過來店裡給我。」

、「劉俊生：喔，好。」

，此有通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（彰化縣警察局刑案偵查卷一第156頁、原審卷二第32頁至第33頁），由被告林權生要求被告劉俊生派人送交1包100公克之第三級毒品愷他命至店內交與被告林權光。

嗣證人趙志國於94年12月16日凌晨1時37分，撥打被告林權光持用之前開門號，向被告林權光表示欲將1包100公克之第三級毒品愷他命之價金交付被告林權光，被告林權光則表示待該1包100公克之K他命送達後，證人趙志國再給付價金即可。

嗣於同日凌晨1時47分，被告林權光復以相同門號撥打被告劉俊生之上開門號，通訊監察對話內容為：「劉俊生：喂。」

、「林權光：剛出門嗎？」、「劉俊生：有，過去了。」

、「林權光：好。

」，而向被告劉俊生詢問前次通話中所稱「1包100」之K他命是否已經送達。

嗣於94年12月16日凌晨1時55分，被告林權光再以0000000000行動電話撥打證人趙志國0000000000號行動電話，與證人趙志國相約見面，是被告林權光顯然已取得該1包100公克之愷他命，再與證人趙志國相約以交付毒品。

嗣於7分鐘後即同日2時2分，被告林權光復以相同門號撥打被告劉俊生前開門號，通訊監察對話內容為：「劉俊生：喂。」

、「林權光：用好，他回去了。」

、「劉俊生：你有拿給他。」

、「林權光：有，如果還那個我再打給你。」

、「劉俊生：ㄟ。」

、「林權光：因為原本要一半的，先拿100，他們怕說搞鬼可以的話，會再過來，我再打給你。」

、「劉俊生：好。」

，此有通訊監察譯文及原審勘驗筆錄附卷可稽（彰化縣警察局刑案偵查卷一第156頁、第157頁、原審卷二第32頁至第33頁）。

是被告林權光與證人趙志國接洽購買第三級毒品愷他命之情況，於電話中向被劉俊生報告，並表示前開1包100公克之第三級毒品愷他命已交付證人趙志國，若再有需要將另行與被告劉俊生聯繫。

其後證人趙志國復於94年12月16日凌晨2時19分，以前開門號與被告林權光持用之上開門號聯繫，表示欲再向被告林權光購買3包K他命，核與被告林權光先前向被告劉俊生所稱，倘第一次出售之1包100公克之愷他命品質良好，則證人趙志國會再行購買之情節完全相符，堪認本件被告林權光於94年12月16日販售與證人趙志國及其友人每包100公克之第三級毒品愷他命共計4包，均係由被告劉俊生提供，交與被告林權光出面販售無訛。

況經原審當庭勘驗被告劉俊生持用門號0000000000號行動電話與被告林權光持用門號0000000000號行動電話於94年12月9日至95年1月11日間通訊監察對話內容，上開2門號於94年12月9日晚間8時58分之通話內容為：「劉俊生：喂。

」、「林權光：老闆你在幹什麼？」、「劉俊生：光（臺語）..（不清楚）。」

、「林權光：在無聊嗎？傳簡訊給我要吃飯。」

、「劉俊生：要拿錢給我嗎？」、「林權光：還沒啦，等一下還沒回來。

等一下他回來拿到，再轉給你好嗎？」、「劉俊生：好。」

；

於94年12月10日晚間6時9分之通話內容為：「林權光：喂。」

、「劉俊生：「錢跟我轉過來嗎？」、「林權光：還沒，我這邊有100的錢在我這邊。」

、「劉俊生：那搞什麼！」、「林權光：他昨天拿100給我的錢，等一下應該都會給我吧！」、「劉俊生：那200不是一起給你？」、「林權光：所以我跟他講，我每次你都要問、你一天給我變。」

、「劉俊生：錢把他追回來不要給他做。」

、「林權光：好，OK。」

；

於94年12月10日晚間6時10分之通話內容為：「劉俊生：喂。」

、「林權光：那錢是晚上拿給你，還是怎樣？」、「劉俊生：晚上拿給我。」

、「林權光：好。」

、「劉俊生：你晚上不是給我訂包廂，有，給你訂，你跟他講搞東搞西，叫他免了。」

、「林權光：我知道，應該不會。」

、「劉俊生：哪有可能，講的事情都不一樣。」

、「林權光：你如果說...給你處理。」

、「劉俊生：那個歸那個，你等下打給我。」

、「林權光：好，OK。」

；

同日晚間6時11分之通話內容為：「劉俊生：喂，你不要跟我騙東騙西，這樣我很不高興。」

、「林權光：我知道，又不是我。」

、「劉俊生：要你去講啊，不可以就斷掉。」

、「林權光：我跟他講，這樣人家沒辦法接受。」

、「劉俊生：幹，你這樣東搞西，我跟他就斷掉。」

、「林權光：嗯！」、「劉俊生：你跟他講就聽懂，一歸一、二歸二，不要給我烏龜擺道，他如果把我錢轉出去大家就很難看。」

、「林權光：你說我？」、「劉俊生：說他啦！」、「林權光：他不敢。」

、「劉俊生：不敢！」、「林權光：阿平那100晚上去收。」

、「劉俊生：好啦。」

；

94年12月10日晚間11時47分之通話內容為：「劉俊生：喂。」

、「林權光：董耶，你出門嗎？」、「劉俊生：還沒，現在才幾點。」

、「林權光：12點了。」

、「劉俊生：好啦，你可以先過去沒關係。」

、「林權光：你等一下才自己進來。」

、「劉俊生：我要過去才打給你，你先去玩沒關係。

」、「林權光：我想說一起進去。」

、「劉俊生：不用，你先進去，到時我到打給你，你再出來帶我。」

、「林權光：我出去帶你。」

、「劉俊生：幹，不然我怎麼進去。

」、「林權光：哈哈。」

、「劉俊生：等一下被人打怎麼辦。」

、「林權光：誰敢打你，你流氓作假的？」、「劉俊生：錢收了嗎？」、「林權光：有啦，10幾萬了，今天『那粒』（臺語）回來了。」

、「劉俊生：喔。」

、「林權光：那天拿100給我，10幾萬啦！」、「劉俊生：見面講啦！」、「林權光：好啦！」；

94年12月14日凌晨1時59分之通話內容為：「林權光：喂，你到那邊？」、「劉俊生：在店裡。」

、「林權光：喔，等耶那天，我先拿200給你，要再繼續...。」

、「劉俊生：好呀！」、「林權光：一樣一禮拜。」

、「劉俊生：錢呢？」、「林權光：今天我等志文，等明天，我剛打電話給他。」

、「劉俊生：好啦！」、「林權光：不是今天、明天處理掉，今天貨200，明天是小宛那邊。」

、「劉俊生：你用另一支打給我。」

、「林權光：我那支沒電。」

、「劉俊生：你今天不是要給我錢。」

、「林權光：等一下到店找你再說。」

、「劉俊生：好啦！」；

同日晚間10時25分之通話內容：「林權光：喂。」

、「劉俊生：喂。」

、「林權光：要今晚12點才知道，先拿20萬。」

、「劉俊生：才20萬。」

、「林權光：剛打給『蕭耶拿一半。」

、「劉俊生：好啦！」、「林權光：因為我這裡、志文湊一湊差不多4、5萬，10幾萬才4、5幾萬。」

、「劉俊生：好。」

、「林權光：『要今晚12點後才有辦法。」

、「劉俊生：好，沒空你跟我轉過來就好了。」

、「林權光：反正我收多少就轉過去，等於你明天下午再給人家，對不對？」、「劉俊生：對。」

、「林權光：我這邊先預計20，好不好？」、「劉俊生：20，好。」

、「林權光：不然錢也沒這麼多。」

、「劉俊生：先暗算你這邊20。」

、「林權光：我收好就轉過去給你就對了。」

、「劉俊生：好。」

、「林權光：好，OK，拜拜。」

；

94年12月15日晚間11時31分之通話內容：「劉俊生：喂，怎樣。」

、「林權光：你那邊還有多少東西。」

、「劉俊生：不多，怎樣。」

、「林權光：我怕等一下人家要來看東西，我『版啊』這裡有，人家一次要半粒半粒有嗎？」、「劉俊生：半粒有啦。」

、「林權光：可以的話告訴你。」

、「劉俊生：要現金。」

、「林權光：廢話，有做成的話打給你，沒有的話，他不喜歡我也沒辦法。」

、「劉俊生：好，沒關係。」

；

95年1月11日凌晨2時42分之通話內容為：「林權光：喂，他今天沒拿給我，他說明天拿給我。」

、「劉俊生：媽的，雞歪，你們怎天是搞什麼東西！」、「林權光：我最近真的很那個...，我記得轉過去，他欠我一直在收他明天一定會給我啦，明天中午我會先送10萬過去給你。」

、「劉俊生：『你到底要拖多久。」

、「林權光：不是我跟你拖得啦！」、「劉俊生：你快沒頭路了，沒騙你，你不覺得太離譜？」、「林權光：問題是我收外面的。」

、「劉俊生：現在意思，你那邊全部要掛在我身上就對了。」

、「林權光：我沒有要掛在你身上，明天我會先送10萬過去給你。」

、「劉俊生：拖10幾天了。」

、「林權光：我知道，我有很多痛，你不知道而已。」

、「劉俊生：你要這樣，你會沒有痛，真的不會騙你，只有多少錢而已，每次只有你別人不會，就只有你，你在做什麼工作，我看不懂奇怪，別人賣，別人有錢賺，就只有你，整天叫沒錢。

你要我怎麼做，你跟我講啦！」、「林權光：我明天送錢過去，你再念我好不好。」

、「劉俊生：明天中午之前啦，下午我要回基隆。」

、「林權光：他跟我講明天中午12點前啦！」、「劉俊生：你再打給我。」

、「林權光：好。」

，此有上開通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（彰化縣警察局刑案偵查卷一第149頁、第150頁、第152頁、第154頁、第156頁、第159頁、原審卷二第19頁、第21頁、第23頁至第24頁、第25頁至第26頁、第26頁、第27頁至第28頁、第30頁至第31頁、第33頁至34頁）；

另證人林權光於本院前審審理時以證人身分接受詰問亦證稱：對劉俊生直接稱呼為「頭家」、「董仔」或「兄仔」（均臺語）（本院前審97年度上訴字第3645號卷第123頁），足認被告林權光非僅於對話中稱呼被告劉俊生為「老闆」，負責為被告劉俊生收取金錢，一旦收款不足或延宕，即遭被告劉俊生疾言厲色斥罵，而被告林權光則僅能唯諾解釋或道歉，是渠等之對話內容顯非被告劉俊生所辯向被告林權光催討欠款之情。

又被告林權光與被告劉俊生於前開期間內密集通話，內容涉及頻繁之金錢往來及物品交付，應係共同從事特定買賣；

參以前開期間歷時甚長，被告劉俊生與林權光當不致就從事何種物品之買賣一節毫無印象，惟被告2人竟悖於常理，分別於原審審理時答稱不知或遺忘（原審卷二第21頁至第20頁、第80頁至第97頁），堪認渠等所為顯圖迴避證詞之歧異。

另被告林權光於本院前審審理時以證人身分接受詰問雖稱：曾向被告劉俊生借錢、簽賭及地下油行等往來（本院前審97年度上字第3645號卷第123頁至第125頁），惟查上開借款、簽賭及地下油行等往來，均未出現於上開通訊監察對話內容，顯見證人林權光於本院前審所為證述內容不實，核不足採。

綜上，堪認被告劉俊生、林權光2人即係共同從事販賣第三級毒品愷他命之行為，而由被告劉俊生提供第三級毒品愷他命，交由被告林權光出面販售與證人林韋嘉、趙志國等人，再由被告林權光收取價款交付與被告劉俊生。

是被告劉俊生與被告林權光就前開事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。

（二）又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。

再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，再查，證人林韋嘉以每公克950元之代價，向被告林權光購入由被告劉俊生所提供之第三級毒品愷他命後，即以每公克1100元至1300元之代價售出，其間差價高達每公克150元至350元，足見販賣第三級毒品愷他命所得利潤甚高，而販賣第三級毒品愷他命復係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，被告劉俊生、林權光殊無可能竟不求利得，而將第三級毒品愷他命以其本身之進價轉售或無償轉讓與證人林韋嘉、趙志國等人，致本身非僅一無所獲，甚且需承擔遭控販賣第三級毒品愷他命罪之風險，是本件被告劉俊生、林權光販賣第三級毒品愷他命，顯具營利之意圖，堪以認定。

五、綜上所述，本件事證明確，被告劉俊生、林權光犯賣第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。

而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。

有最高法院97年上字第37號判決可供參考。

查被告劉俊生、林權光行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行；

毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公布，現已生效施行在案，茲就上開規定比較適用如下：

（一）毒品危害防制條例修正部分：按被告等行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑；

得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

修正後之規定，得併科之罰金已提高，故以被告等行為時之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告。

（二）刑法修正部分：１、共犯之比較適用：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。

新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度臺上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

２、連續犯之比較適用：修正前刑法第56條之連續犯規定，得加其刑至2分之1，修正後刑法刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，原則上應予分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，修正前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告等。

３、併科罰金刑部分：刑法第33條第5款已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。

修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，就被告之行為，以修正前之刑法第33條第5款規定，較有利於被告等。

４、就罰金刑之加減例部分：修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。

５、經綜合適用修正前、後之罪刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之規定。

６、累犯部分：被告林權光為故意犯，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告林權光而言並無有利或不利之情形，毋庸為新舊法比較（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議），逕行適用修正後刑法第47條第1項規定。

二、按「愷他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出。

本件被告林權光、劉俊生2人未經許可而販賣上開愷他命，核渠等2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪（因被告2人販賣第三級毒品前持有之低度行為，於其等行為時均不成立犯罪，故無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言，併此指明）。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）；

另共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號、50年度臺上字第1060號判例參照）；

被告林權光、劉俊生就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告林權光、劉俊生前後多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接、罪名相同，顯均係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，皆各論以連續販賣第三級毒品罪一罪，並加重其刑。

又被告2人自94年9月間某日起至11月8日止販賣第三級毒品愷他命與證人林韋嘉之犯行，雖未據起訴，惟與上開起訴有罪部分既具連續犯裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應併予審判。

被告林權光曾於90年間因賭博案件，經本院於90年10月11日以90年度上易字第1666號刑事判決判處有期徒刑7月，併科罰金銀元1萬元即新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於92年6月19日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參，被告林權光於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依遞加重之。

三、撤銷改判之理由：原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠除前述於96年12月12日、14日及16日3次販賣第三級毒品愷他命予證人趙志國外，並無證據證明被告2人於94年12月9日起至94年12月16日止，在桃園市凱悅KTV包廂內，另以1公克500元之代價，販賣第三級毒品愷他命予趙志國共5次（合計2500元）；

原判決就此部分，予以論罪科刑，尚有違誤；

㈡原判決就被告2人共犯實行販賣第三級毒品犯罪所得及供販賣所用之行動電話與SIM卡，漏未諭知連帶沒收，亦有未合。

被告劉俊生、林權光上訴仍執前詞否認犯行，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌愷他命足以使施用者造成生理成癮性及心理依賴性，係屬戕害人身心之毒品；

被告林權光、劉俊生2人正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即販賣第三級毒品愷他命予他人施用，嚴重損及國民健康，且犯後矢口否認販賣第三級毒品毒品犯行，並自恃渠等於電話聯繫之對話過程中已就毒品名稱避而不談、巧妙掩飾，心存僥倖，以圖卸責、犯罪後態度不佳，兼衡被告林權光、劉俊生2人販賣第三級毒品之次數及金額，並其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月，以示懲儆。

再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。

本件被告林權光、劉俊生共同販賣第三級毒品愷他命與證人林韋嘉計12次，每次5萬元，合計得款60萬元，又先後以1萬5000元、2萬元、30萬之代價，販賣第三級毒品愷他命與證人趙志國及其友人，業如前述。

是被告劉俊生、林權光販賣第三級毒品愷他命所得財物共93萬5000元（如附表一所示），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

至被告林權光用以與被告劉俊生及證人林韋嘉、趙志國聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所用之行動電話及其配用之門號0000000000號SIM卡，及被告劉俊生用以與被告林權光聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜所用之行動電話及其配用之門號0000000000號SIM卡（如附表二所示），被告林權光於原審審理中雖稱：「有時我自己的電話打到沒錢時，會跟別人借來用，有時會借好幾天，但不會借好幾個月」等語、及被告劉俊生於原審審理中亦稱：「我常在使用的電話，是我自己所有。

跟別人借的只是偶爾借用」等語在卷；

又上開2門號及其配用之行動電話既分別供被告林權光、劉俊生長期供作毒品交易聯繫所用，則已與暫時借用之性質有別，況上開門號及其等配用之行動電話既係聯絡毒品交易之重要工具，被告2人顯無可能竟以向他人暫時借用之門號及行動電話充之，而承擔該門號及其配用之行動電話遭出借人取回後，買家即無從以上開慣用之門號與被告2人聯繫，致毒品交易無從達成之風險。

再者，目前臺灣各家電信業者咸認客戶於申請門號後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可參，堪認門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1支係被告林權光所有；

門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1支係被告劉俊生所有，並依共同正犯責任連帶原則，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告林權光、劉俊生均諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另證人林韋嘉於95年4月6日為警查獲時扣得如附表三所示之白色粉末（編號B3至B24，共22包），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重30.70公克，包裝塑膠袋總重約5.26公克，共取0.31公克鑑定用罄，總餘25.1 3公克），此有內政部警政署刑事警察局96年5月10日刑鑑字第096004936 2號鑑定書1份在卷可稽，足認均屬第三級毒品愷他命；

惟證人林韋嘉於警詢時證稱：自95年3月間即轉向臺中綽號志明之人購買愷他命等語，因此，縱於95年4月6日在證人林韋嘉處查扣上開愷他命，距證人林韋嘉於95年2月底某日最後一次向被告林權光購買已有1個月餘，尚難認定上開扣案之愷他命係證人林韋嘉購自被告林權光，無從於本案諭知沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告林權光、劉俊生共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意聯絡，自95年3月起至95年4月6日止，在某不詳地點，以1公克950元之代價，連續多次販賣第三級毒品愷他命予林韋嘉；

又於94年11月9日起至95年4月6日止，除如前論罪科刑之96年12月12日、14日及16日3次販賣第三級毒品愷他命予趙志國外，尚在桃園市凱稅KTV包廂內，以1公克500至600元之代價，連續多次販賣第三級毒品愷他命予趙志國云云，因認此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30臺上字第816號判例意旨參照）；

檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照)。

又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意旨參照）。

申言之，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例）；

換言之，事實審法院倘已踐行完畢調查證據之程序後，仍無法形成「被告確有該當各該構成要件所欲處罰之構成要件事實」之確信時，即應依刑事訴訟法上「罪疑利益歸於被告（亦即，倘有懷疑則從被告之利益作解釋）」之證據法則，逕為被告有利之認定。

（三）經查，證人林韋嘉於警詢中證稱：伊自94年9月間至95年2月底，向被告林權光購買約12次毒品，每次新臺幣5至6萬元，95年3月起毒品向臺中綽號志明之人購得。

向被告林權光買入第三級毒品1公克是950元，賣出是1100至1300元，自94年9月起至95年4月6日止販賣等語在卷（彰化縣警察局刑案偵查卷一第64頁），是依證人林韋嘉所證，其販賣第三級毒品愷他命之期間係自94年9月間某日起至95年4月6日止，但自95年3月起已轉向綽號志明購買，本院復查無其他積極證據足認被告林權光、劉俊生自95年3月起至95年4月6日間，有何販賣第三級毒品愷他命與證人林韋嘉之情事。

再證人趙志國於原審審理中證稱：伊94年11月4日被羈押之前及94年12月7日釋放出來後，都有施用第三級毒品愷他命，但毒品來源不同。

在94年12月7日獲釋後，94年12月9日是被告林權光第1次與伊聯絡等語甚詳（原審卷一第108頁至第110頁），無從認定證人趙志國自94年11月9日起至94年12月8日止之第三級毒品愷他命係購自被告林權光。

本院亦查無何積極證據足認被告林權光、劉俊生自94年12月17日起至95年4月6日止，有何販賣第三級毒品愷他命與證人趙志國之情事。

另證人趙志國警詢時雖稱：以每1公克購買價格500元至600元，在桃園市凱悅KTV包廂內，向被告林權光購買5至6次第三級毒品愷他命云云（彰化縣警察局刑案偵查卷二第7頁）；

然本件販賣第三級毒品愷他命予證人趙志國部分，除前述96年12月12日、14日及16日3次販賣，有通訊監察譯文佐證外，其他部分並無積極證據足以佐證。

上開趙志國警詢供述之真意，應係陳述購買愷他命，每1公克之價格，而非供述每次僅購買1公克，非可據此認定被告2人此部分販賣第三級毒品之犯行。

（四）綜上，公訴意旨認被告林權光、劉俊生涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，洵屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告等犯罪。

惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定成立之販賣第三級毒品犯行具連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 林孟宜
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│犯罪所得        │備註                        │
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│ 一 │60萬元          │被告劉俊生、林權光於事實欄一│
│    │                │（一）販賣第三級毒品愷他命與│
│    │                │林韋嘉所得財物              │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 二 │1萬5,000元      │被告劉俊生、林權光於事實欄一│
│    │                │（二）販賣第三級毒品愷他命與│
│    │                │趙志國及其友人所得財物      │
├──┼────────┤                            │
│ 三 │2萬元           │                            │
├──┼────────┤                            │
│ 四 │30萬元          │                            │
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附表二：
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│編號│物品名稱            │備註                    │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │門號0000000000號SIM │被告林權光所有用以與被告│
│    │卡1張及其配用之行動 │劉俊生及證人林韋嘉、趙志│
│    │電話1支             │國聯繫販賣第三級毒品愷他│
│    │                    │命事宜所用之物          │
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│ 二 │門號0000000000號SIM │被告劉俊生所有用以與被告│
│    │卡1張及其配用之行動 │林權光聯繫販賣第三級毒品│
│    │電話1支             │愷他命事宜所用之物      │
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附表三：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│物品名稱            │備註                    │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 一 │第三級毒品愷他命22包│被告林韋嘉於95年4月6日為│
│    │                    │警查獲時扣得（編號B3 至 │
│    │                    │B24），經送內政部警政署 │
│    │                    │刑事警察局鑑定結果，均檢│
│    │                    │出第三級毒品愷他命成分（│
│    │                    │驗前總毛重30.70公克，共 │
│    │                    │取0.31公克鑑定用罄，總餘│
│    │                    │25.13公克）             │
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