臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),401,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第401號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 詹金發
選任辯護人 王元勳律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣士林地方法院九十六年度訴字第二二九號，中華民國九十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第七六四五號、九十六年度偵字第一０七號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

詹金發犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、詹金發與Ａ女夫婦（Ａ女警詢代號00000000、Ａ女之夫警詢代號00000000A，姓名年籍均詳卷 ）係二十多年的朋友關係。

詹金發從事鐵窗業，Ａ女之夫在詹金發處任臨時工。

民國九十五年五月二十三日上午八時許，詹金發叫Ａ女之夫、林○○、詹金○等人前往台北市○○高中對面工地工作，因下雨無法施工；

詹金發乃夥同Ａ女之夫、林○○、詹○○等人至其臺北市○○區○○路○○號住處旁工廠內飲酒作樂，期間詹金發以電話邀請Ａ女前往共飲，Ａ女於同日上午十一時許，騎駛機車抵達該工廠後即加入酒敘中。

迄同日下午四、五時許，詹金發因Ａ女夫婦不勝酒力，乃開車載Ａ女夫婦返回渠等住處（詳細地址詳卷）。

回家後，Ａ女之夫因酒醉而坐在客廳沙發小睡；

Ａ女則泥醉倒在臥房床上，因酒醉致意識不清，不能且不知抗拒。

詹金發見Ａ女下半身僅穿一條黑色內褲，乃一時性起而生乘機猥褻之意念，脫下自身外褲而留穿四角有花格子的暗色內褲，並將Ａ女所穿著之黑色內褲稍為褪下，隨即俯臥在仰躺之Ａ女身上，其下半身並在Ａ女之下半身上磨蹭，而對Ａ女為猥褻行為。

嗣因Ａ女之夫醒來起身進入臥房，見狀大聲喝斥，並目睹起身離去之詹金發下體呈勃起狀，始知Ａ女遭詹金發乘機猥褻得逞。

二、案經Ａ女及其夫訴由台北市政府警察局北投分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。

被害人Ａ女及其夫於警詢中所述與其日後在偵查、原審所證述之情節均大致相符，而就部分細節陳述更為明確，且無證據可認有何不可採信之處；

又Ａ女及其夫於製作筆錄時經警員錄音，製作完畢後Ａ女及其夫亦有蓋印以示與其所述相符，且Ａ女及其夫係事發後翌日即前往警局製作筆錄，對於案發經過之細節理當記憶深刻，有較為可信之情況，並為證明犯罪事實存否所必要，自得作為本案證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人Ａ女、Ａ女之夫、林○○、詹麗○、詹○雄、顏○○、柯○○及胡○○於偵查中所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告詹金發固承認於九十五年五月二十三日下午，開車送Ａ女夫婦回家，並於Ａ女之夫發現時，伊躺於Ａ女夫婦之床上等事實，惟矢口否認有對Ａ女為不軌行為，辯稱：伊送Ａ女夫婦回家時，還跟他們聊天，Ａ女後來去她房間，那間房間是和室，她進去之後出來下半身都沒有穿，伊跟她說不可以這樣，伊就拿一件大毛巾將她包住，她不聽，我們拉拉扯扯中跌倒，伊就跌倒在她左邊，這時她先生有無在睡覺伊不知道，伊沒有對她性交、猥褻云云（詳本院卷第二二頁反面、五五頁）。

經查：㈠被害人Ａ女於⒈警詢中供稱：我大約十一點騎機車抵達被告○○路住處，並開始喝酒，．．然後我和我先生不勝酒力，被告表示要送我們回家，回到家約下午四、五點，三人還喝了一點高梁後，我即回房睡覺。

問：妳遭受性侵害時意識是否清楚？答：完全不知道發生什麼事。

醒來後我知道發生性侵害，立即去洗澡（詳偵字第七六四五號卷第一七至一九頁）。

⒉偵查中供稱：我先生在被告那裡任臨時工，．．我先生去被告那裡喝酒，被告一直打電話叫我去喝酒，大約十一點時我才騎機車去找被告跟我先生。

事發的時間應該是下午五點多。

檢察官問：妳醒來時的穿著？答：當時穿的上衣及內褲，但我當天穿的牛仔褲已不在了。

問：牛仔褲當時在那裡？答：放在我房間落地窗旁。

問：妳醒來後，妳先生跟妳講什麼？答：我先生講，他當時在客廳睡一下，進來房間看到被告壓在我身上，當時我的內褲是脫掉的，被告穿一條四角內褲，上衣仍有穿，但細節我先生沒跟我講，我先生說當時他呆掉了，就問被告在幹什麼，就把被告趕回去。

問：當時妳的內褲是被脫掉了還是褪下去而已？答：應該是褪下去而已，還有穿著一半，因為當時我還有一點點迷迷糊糊的把內褲穿起來，再接著睡。

在隔天清晨時，我先生就把我叫醒，又跟我講一次過程。

在報案之前我已經沖洗了，當時我有跟醫生講（詳同偵卷第四三至四五頁）。

問：妳有把妳被性侵害當天所穿的內褲交給警方？答：是。

問：那件內褲就是妳先生發現被告對妳性侵時，妳所穿的內褲？答：是。

問：此內褲是否是妳當天在被告家中喝酒時所穿的內褲？答：是同一件。

問：妳在被告家中穿的內褲，到妳先生發現妳被性侵時穿的內褲，這之間妳的內褲到底有沒有換？答：我確定沒有換，我當天穿的是黑色內褲（詳同偵卷第一一五頁）。

⒊原審中，檢察官問：妳醒來的時候，內褲穿什麼顏色？答：黑色。

問：既然妳先生告訴妳被睡了，為何還要去洗澡？答：第一時間覺得很髒，所以我會去洗澡（詳原審卷第六七至六八頁）。

㈡Ａ女之夫於⒈警詢中供稱：下午我和我太太喝酒醉了，被告就開車送我及我太太回去我家，到了我家我就在客廳沙發上，被告就坐我旁邊之沙發上，之後我睡在沙發上，我睡了一會醒來，要進入房間休息時，當我進入時，發現被告穿著一條四角內褲，．．將我太太和對正對面，壓制我太太．．我發現時，當場嚇阻他，被告假裝若無事狀，就將褲子穿上後離去，當時我因顧及家庭名譽，所以未追他（詳同偵卷第一五頁）。

⒉偵查中供稱：回到家後，我睡在沙發上，我醒來後要進房間睡，看到被告穿著四角有花格子的暗色內褲，上衣沒有脫，壓在我太太身上，我太太仰臥，被告俯臥在我太太身上，．．被告當時在我太大身上有做抽動的動作。

．．我還看到被告的下體呈勃起狀。

．．在我喝止他後，他才站起來穿外褲，看了我一眼，眼神好像做錯事一樣，就走了。

問：當時你看到被告壓在你太太身上時，你太太的內褲到底是穿好好的或是脫一半或是全脫了？答：是穿好好的（詳同偵卷第四六至四七頁）。

⒊原審中，檢察官問：你看到被告把你的太太的內褲旁的鬆緊帶撥開插入，這是你親眼所見或是你看到動作而猜測？答：他已經性侵害我太太，我沒有看到，我是看到被告的動作來推測。

問：你說被告穿外褲，當時他從何處拿外褲？答：床尾。

問：你跟你太太說了之後，你太太的反應如何？答：整個恍惚，就哭。

我跟我太太說一定要站出來報警，一定要勇敢出來，不能白白讓別人侮辱，等到隔天我太太才同意報警，她原本想要息事寧人，不想要張揚。

辯護人問：案發當時被告壓著被害人時，他的內褲是穿著或是脫掉？答：我喝止他的時候，被告的內褲是穿著。

問：你無有看到被告的性器官？答：我沒有看到他的性器官，我是看到四角內褲被撐起，所以我推斷他是勃起的（詳原審卷第八六至九一頁）。

㈢被告於⒈警詢中供稱：大家（指與被害人Ａ女夫婦）都是二十多年的朋友。

．．我將Ａ女推進她的房間內要她休息，而剛好在推Ａ女往床上時，Ａ女拉著我的衣領，我就跌倒躺在Ａ女旁邊，而當時Ａ女的先生進來說「黑仔，你在幹嗎，你在幹我老婆」。

我就回答「你在講什麼瘋話後，我就離開了」。

目前職業是鐵窗業。

當天穿四角青色內褲（詳同偵卷第六、七、九、十二頁）。

⒉偵查中，檢察官問：當時你趺坐在床上的姿勢跟被害人的姿勢？答：被害人的臉跟我的臉相對，我跌倒在被害人身上。

問：她（指Ａ女）身上為何有瘀傷？答：她在我家喝醉從沙發上跌下來，我太太還去扶她，可能動來動去時弄的吧（詳同偵卷第五四、一三八頁）。

㈣內政部警政署刑事警察局九十五年十月十九日刑醫字第０九五０一四０六六一號鑑驗書之鑑驗結論：被害人（Ａ女）內褲斑跡與臺北市政府警察局北投分局95.06.06北市警投分刑字第０九五三一八二四五０一號刑事案件證物採驗紀錄表送檢涉嫌人詹金發（被告）Y-STR型別相同， 不排除來自詹金發或其父系血緣之人（見同偵卷第一二八頁）。

證人即內政部警政署刑事警察局法醫室警務正蔡俊偉於偵查中證稱：本件未發現精子細胞。

第一次鑑定我們採的被害人底褲的內側部位（指斑跡）與詹金發無法判別，第二次複驗採集的位置就在第一次採集的附近，比對鑑定被害人內褲Y染色體與DNA型別共十二組，其中有十一組是相符的，即不排除詹金發或其父系血緣涉案可能等語（詳同偵卷第一二０、一三三至一三四頁）。

另有被害人Ａ女之內褲一件可佐（見同偵卷第一二三頁）。

㈤綜上，依被告所供及被害人Ａ女夫婦所述，可見案發當日，Ａ女夫婦係先在被告住處旁之工廠內喝酒，因Ａ女夫婦不勝酒力，而由被告駕車載Ａ女夫婦回家。

再依Ａ女之夫所指回到家後，其先睡在沙發上，醒來後要進房間睡，看到被告穿著四角有花格子的暗色內褲，上衣沒有脫，壓在Ａ女身上，Ａ女係仰臥，被告係俯臥在Ａ女身上；

對照被告於偵查中供稱Ａ女的臉與其臉相對，其跌倒在Ａ女身上等語。

準此，Ａ女之夫所稱看到Ａ女係仰臥，被告係俯臥在Ａ女身上乙情，堪信為真。

由此顯見被告於警詢中所言其將Ａ女推進她的房間內要她休息，剛好在推Ａ女往床上時，Ａ女拉其衣領，其就跌倒躺在Ａ女旁邊云云，應係避重就輕之詞，不足採信。

又依員警在Ａ女內褲上所採斑跡鑑驗結果認不排除來自被告或其父系血緣之人。

依此，堪認在Ａ女內褲上之斑跡，應係來自被告。

蓋女性內褲屬貼身衣物，一般人皆經常換洗，而非與Ａ女極親密之人，應無接觸其內褲之機會，且並無證據顯示Ａ女穿著該內褲期間內，曾遭與被告Ｙ－ＳＴＲ型別相同之人碰觸，是Ａ女內褲內側底部所採集之斑跡，應係案發當日，被告俯臥在Ａ女身上時所留。

另觀上揭斑跡係在Ａ女內褲內側底部所採集，倘被告身著外褲俯臥在Ａ女身上，衡情應不會遺留斑跡在Ａ女內褲內側底部。

是Ａ女之夫所指看到被告穿著四角有花格子的暗色內褲，上衣沒有脫，壓在Ａ女身上乙節，堪以採信。

復依Ａ女之夫所述被告穿著四角有花格子的暗色內褲壓在Ａ女身上，被告當時有抽動之動作，被告的下體呈勃起狀；

暨Ａ女所言當時其內褲應該是被褪下去而已，還有穿著一半，當時其還有一點點迷迷糊糊的把內褲穿起來，再接著睡等情；

且參酌被告遺留在Ａ女內褲內側底部之斑跡等情，足徵被告當時應係見到Ａ女醉倒在床上，且下半身僅穿著黑色內褲，乃心生乘機猥褻之歹念，脫下自己外褲而穿著四角有花格子之內褲，並將Ａ女之內褲稍為褪下，且將下半身壓在Ａ女下半身上磨蹭，在此過程中，被告下半身某部位有直接接觸到Ａ女內褲內側底部，因而在Ａ女內褲內側底部留下斑跡；

或先接觸到Ａ女下體外部而留下斑跡，因Ａ女將被褪下之內褲拉上時，致斑跡沾黏在其內褲內側底部。

按被告趁Ａ女酒醉意識不清之際，為上揭磨蹭動作，應屬乘機為猥褻行為。

又依被告及Ａ女夫婦上揭所言，被告與Ａ女夫婦係屬二十多年之朋友關係，且Ａ女之夫在被告處任臨時工，並觀當日喝酒之情形，顯見被告與Ａ女夫婦間應有深厚交情，Ａ女夫婦應無誣陷被告之必要，益徵被告應有為乘機猥褻之行為。

是被告所辯，係屬推卸之詞，不足採信。

㈥至Ａ女之夫雖稱被告將Ａ女內褲旁的鬆緊帶撥開而插入云云，惟稱此僅是其推測而已。

且查在Ａ女下體並未發現精子細胞。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有將其陽具插入Ａ女之下體，是尚難認被告有為乘機性交之行為。

㈦另證人林○○、詹○玉、詹金○之證詞僅能證明Ａ女夫婦在被告住處喝醉及被告開車送Ａ女夫婦回家之事實（詳偵卷第五０至五三、九五頁，原審卷第一四九至一六０頁），尚不足以證明被告未對Ａ女為乘機猥褻之犯行。

證人顏○○、林○○、柯○○、胡○○於偵查中證稱當日Ａ女之夫酒醉後，曾拿Ａ女之內褲給渠等觀看云云。

惟證人柯○○稱係黑色，林○○稱係黑色，顏○○則稱係紅色，均互不相符等情（見偵卷第九一至九六頁），核與被告是否在Ａ女住處性侵害Ａ女之犯罪事實無直接關係，且被告所提供之照片中，僅見Ａ女之夫穿著內褲，並未見Ａ女有脫下黑色內褲入鏡（見偵卷第五九至六一頁），自均難採為對被告有利之認定。

㈧本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行，復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：㈠被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金。」

依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總 一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者 ，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前 段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於被告。

㈡九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項之規定比較結果，以修正前之規定有利於被告，應適用修正前刑法第九十一條之一之規定。

三、核被告所為，係犯刑法第二百二十五條第二項乘機猥褻罪。起訴書原認被告係犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。

原審不察，誤為無罪之諭知，自有不當。

公訴人以此指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告利用Ａ女酒醉無意識之際對其性侵害，對Ａ女及其家庭身、心造成之傷害甚鉅、暨其犯罪之手段、及犯罪後態度，且迄未與Ａ女和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；

被告之犯行係在九十六年四月二十四日之前，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減輕其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示。

四、原審依職權囑託台北榮民總醫院鑑定，該院鑑定結果：認被告目前無明顯精神科疾病及性倒錯疾症，在智力功能表現方面，詹員整體智力測驗表現位於臨界之範圍，在情緒行為方面，詹員並無明顯身心症狀困擾之指標，鑑定時精神狀態檢查，詹員無明顯精神症狀，詹員之再犯率及危險性亦不高，故詹員無施以治療之必要，有該院九十六年五月十四日精神狀況鑑定報告書可據（見原審卷第三三至三四頁），且審酌被告所犯本件之罪，應係出於一時衝動及誤判情勢所為，實純係偶然之犯罪行為，難認係心理缺陷或變態意念，因認無諭知施以治療保安處分之必要，爰不另為施以治療處分之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百二十五條第二項、第四十一條第一項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百二十五條第二項：
（乘機猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。