臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),406,20101216,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第406號
上 訴 人
即 被 告 徐○○ 姓名、.
指定辯護人 姜 震 律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第223號，中華民國97年6月27日第一審判決（起訴案號：96年度偵字第2383號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐○○（與本件性侵害被害人Ａ女有親屬關係，若揭示其姓名，將足以顯示識別被害人之資訊，故為保護被害人，乃依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不公開揭示其姓名）與Ａ女（真實姓名年籍詳卷，警製代號00000000號，簡稱Ａ女）為堂姊弟關係，並同住於新竹縣峨眉鄉富興村○鄰○號內。

徐○○其明知Ａ女智能不及一般正常人，為重度智能障礙者，日常生活理解能力明顯不足而有心智缺陷，竟基於違反其意願而為強制性交之犯意，見Ａ女係重度智障且無知可欺，為逞其獸慾，而於民國（下同）95年12月2日下午1時許，趁其他同住之家人均不在家之機，潛入Ａ女房間內，脫掉正於床上睡覺Ａ女之短褲及衣服，雖經Ａ女表示拒絕，惟徐○○仍不顧Ａ女反對之意，強行親吻Ａ女之臉部、胸部、屁股，除以手撫摸Ａ女之下體，並以手指戳入Ａ女下體及肛門，而違反Ａ女意願，對Ａ女為性侵害得逞。

嗣Ａ女將其遭受徐○○性侵害之事，告知其弟Ｃ男（真實姓名年籍詳卷，警製代號00000000B 號，簡稱Ｃ男），Ｃ男再轉告其兄Ｂ男（真實姓名年籍詳卷，警製代號00000000A 號，簡稱Ｂ男），Ｃ男憤而報警因而查悉上情。

二、案經新竹縣警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，即例外賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

而所謂其先前之陳述「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之；

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（參照最高法院95年度台上字第6489號、97年度台上字第418 號、98年度台上字第1305號判決意旨）。

經查：

㈠、本案被告及其選任辯護人以證人即被害人Ａ女於警詢之證詞，係審判外之陳述不具證據能力等語。

惟查，被害人即證人Ａ女之警詢筆錄部分，係經社工人員陪同所製作，有警詢筆錄在卷可按，均未發現被害人Ａ女之警詢筆錄製作過程，有何不法或不適當之情事，堪認證人即被害人Ａ女之警詢筆錄部分確係出於任意性所為，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。

且證人即被害人Ａ女於原審法院審理時到庭，經命其依法具結後確認其遭被告強制性交之核心關鍵部分情節，核與其前於警詢所為之陳述相符，足顯證人即被害人Ａ女於警詢之所述，並非子虛烏有，足證證人即被害人Ａ女於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；

且其於警詢中證述涉及被告涉犯性侵害犯罪之情節，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人即被害人Ａ女之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人即被害人Ａ女之警詢筆錄有證據能力。

㈡、又被害人Ａ女於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且因被害人Ａ女於偵查時不知悉作證之意思，故不令其具結，惟仍命其應據實陳述，而查被害人Ａ女係在其同居人蔡竹英之陪同下就其親身經歷為陳述，而於一般司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，茲被害人Ａ女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被害人Ａ女嗣於原審法院審理時亦未證稱其偵查中之陳述非出於自己之真意，揆諸前開說明，證人Ａ女於偵訊時之陳述，應認並無顯不可信之情形存在，所為之證述，自亦有證據能力。

㈢、另被告及其選任辯護人復爭執證人即被害人Ａ女之兄Ｂ男及Ａ女之弟Ｃ男於警詢及偵查中之證詞，係審判外之陳述不具證據能力等語。

茲查證人Ｂ男、Ｃ男於警詢之陳述，就被告而言，係屬審判外之陳述，且非證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前揭說明，認無證據能力。

至於渠等於偵查中所為證述之證據能力部分，按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查證人Ｂ男、Ｃ男於檢察官訊問時所為之陳述，均業經依法具結，而審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況，是證人Ｂ男、Ｃ男前開於偵查中所為之證述，得作為證據。

二、非供述證據部分：辯護人所指摘被告徐○○患有偏頭痛，測前24小時有服用藥物，其身心狀況已不適合進行測謊，形式上已不符合測謊之基本要件（卷附之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書上記載），從而本件關於被告徐○○之測謊鑑定報告，是否具有證據能力，恐有疑義。

惟按：測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。

惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真象，並判定其供述是否真實。

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： (1)經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

(2)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

(3)測謊儀器品質良好且運作正常。

(4)受測人身心及意識狀態正常。

(5)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第1865號判決參照）。

經查：

㈠、本件受囑託之鑑定機關內政部警政署刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，而細繹該鑑定書附載受測人即被告徐○○所簽立之具結書1 紙，該具結書已載明被告徐○○係出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知被告徐○○刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，並經被告徐○○同意簽立；

又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員並於94年間赴美接受測謊人員專業訓練結業，目前為美國測謊協會會員，迄今實際測試人數已逾300 人次，具備測謊專業能力；

又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette ）儀器公司製造，型號為Lx－4000，隨時保持正常運作紀錄功能；

施測地點係在該局專業測謊室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「熟悉測試法」及「區域比對法」進行測試；

首先於測前會談時告知問卷內容，並經Polygraph 儀器以「熟悉測試法」使受測者熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，分析量化結果等詞，此亦有內政部警政署刑事警察局測謊報告書既所附測謊鑑定過程參考資料一件在卷可稽。

㈡、嗣經原審法院就被告徐○○上開測謊報告再分別函請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局補充說明，據內政部警政署刑事警察局函覆說明：「按測謊結果係以受測者於儀器測試當時之生理反應圖譜為研判依據，圖譜分析係依據圖譜上各生理反應特徵為評斷標準，受測者之生理資料穩定且可解讀，即可分析。

有關函詢受測者於24小時內服用藥物是否會影響測試結果，仍應視受測當時之生理反應圖譜而定。

本案受測者雖於測前陳述用藥，然於測試具結書亦曾敘及身體狀況『還可以』（如儀器測試具結書），本局為求慎重遂於正式鑑測前先進行熟悉測試法（ACT ）以檢測其生理反應情形，認其當時生理狀況平穩正常係可鑑測之情形下方予進行本案測試。」

及法務部調查局函覆說明：「測謊案件之施作係以測謊儀器同時紀錄受測者呼吸、脈搏、膚電等生理反應曲線，再依據記錄所得之生理反應圖譜研判受測者有無說謊。

故測謊案件之判圖，須以測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決要件，倘若受測者因為生理病痛或服食藥物影響受測時之身心狀態時，測試所得之生理紀錄圖將為一不符合鑑判條件的無效圖形，自然無法禁行結果鑑判。

故受測者服食藥物時間長短、劑量若干足以影響測謊結果？在測謊實務上實無探討意義，而應著眼於測試有無獲致符合鑑判條件的明確、有效圖形。

意即只要測試所得生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，已足以證明受測者並未因生理疾病或服食藥物影響生理反應之情形，即可依據專業做結果研判；

反言之，若測試所得生理紀錄圖為一不符合鑑判條件的無效圖形，則顯示受測者在接受測試時，生理狀況受到生理疾病或服食藥物影響，導致不適合測試情形，應立即停止測試。」

等情，此有內政部警政署刑事警察局97年6 月10日刑鑑字第0970084648號及法務部調查局97年6 月11日調科參字第09700228300 號等函覆附卷可稽（見原審卷第92、94頁），是堪認本件施測在程序與形式上，均符合測謊之程式要件，該鑑定報告即具證據能力，是辯護人仍質疑該測謊報告結果云云，顯屬無據。

三、除以上被告及其辯護人所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。

貳、實體部分：訊據上訴人即被告徐○○坦承與被害人Ａ女為堂姊弟關係，同住於新竹縣峨眉鄉富興村○鄰○號內，2 人房間相距約步行10幾步之距離，且明知被害人Ａ女係重度智能障礙患者，長期待於家中，案發當日被害人Ａ女並係一人在家等事實，此並有被告徐○○之身分證件及被害人Ａ女之戶口名簿影本、新竹縣警察局竹東分局97年5月9日函覆之現場圖暨現場照片及被害人Ａ女之中華民國殘障手冊影本等資料可資佐證（見偵查卷第20、21頁、原審卷第10、31至37頁），惟被告徐ＯＯ矢口否認有對重度智能障礙之Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：伊知道當天Ａ女是一個人在家，但伊沒有到Ａ女家裡，她家的門關起來了。

伊不知道Ａ女為何會說遭伊性侵，但Ａ女之指訴有多處與事證不符之處，她身上也沒有外傷。

驗傷診斷書雖有記載肛交行為，但這是Ａ女自己說的，不是醫院檢查的結果，而Ａ女之前曾被他人性侵過，所以會有性行為痕跡，不能因此認為伊有對Ａ女為肛交行為。

伊認為被害人Ａ女是受其哥哥的指使而誣陷伊，因為伊曾拒絕載送Ａ女之哥哥去喝酒，致被害人Ａ女之哥哥懷恨在心，而構陷於伊並藉以要索金錢云云，惟查：被害人Ａ女迭於警詢、偵查中及原審法院審理時均一致指稱：95年12月2 日下午在房間內床上被徐○○性侵害。

當時伊正躺在床上睡覺，房門沒有鎖，且家裡沒有人在，徐○○就直接進入房間，然後將伊衣服、褲子脫掉，伊有用雙手推徐○○，但是伊推不動，短褲和衣服還是被脫掉。

徐○○也有親伊的臉、胸部、屁股和摸伊的下體，並且有用手指很用力的一直戳伊的下體、肛門等部位，伊感覺很痛、很難過，就大聲喊叫，之後被告徐○○拿衛生紙擦拭伊的下體後就走掉了，時間大約20分鐘，伊就在房間一直大哭。

伊遭受侵害時沒有人看到，事前事後也都沒有其他人目擊。

... 伊電話中有跟伊弟弟說這件事，後來他就回來看伊，並帶伊去醫院驗傷... 彭碧娥是伊鄰居，有看到伊在房間哭，是因為徐○○欺負伊，伊才哭云云（見偵查卷第9 至14頁、第42至44頁、原審卷第15頁背面至第18頁、第51至55頁）。

核與證人Ｂ男即被害人Ａ女之兄於偵查中證稱：95年12月2 日當天Ａ女一個人在家裡，伊人在工作，會擔心Ａ女，所以從早上伊就開始打電話回家，但都沒有人接，一直到下午1 時30分許Ａ女才接電話，並在電話中一直哭沒有說話，伊問Ａ女發生什麼事，但Ａ女沒有說，伊就通知伊弟弟去處理，伊弟弟也打電話給Ａ女，但Ａ女也一直哭，伊弟弟就返家查看，Ａ女才告知伊弟弟說在住處遭徐○○性侵云云（見偵查卷第31至33頁）。

證人Ｃ男即被害人Ａ女之弟於偵查中證稱：事發當天是伊哥哥即Ｂ男打電話給伊，說Ａ女在電話裡哭哭啼啼的，叫伊去看發生什麼事，伊約於當日下午1 點半回到家，但Ａ女將房門反鎖，伊叫Ａ女名字，Ａ女才開門，一看到伊她就放聲大哭，伊就問Ａ女發生何事，遭何人欺侮，Ａ女就邊哭邊跟伊說是徐○○，並且用手勢一直指她的下體，伊問被害人Ａ女是真的還是假的，Ａ女就說真的、真的，還說會痛，伊就帶Ａ女到徐○○住處，徐○○當時坐在房間裡，伊就問徐○○是不是欺侮Ａ女，徐○○回答說沒有，但Ａ女很激動的一直指著徐○○說有，當時徐○○的母親有走過來說Ａ女亂講話，雙方就發生爭論，之後伊就報警處理等語（見偵查卷第36、37頁）相符，復據證人彭碧娥即被告徐○○、被害人Ａ女之鄰居於原審法院審理時經具結後證稱：伊是徐○○及Ａ女的鄰居，住的地方離Ａ女的房間比較近，於95年12月2 日下午，伊吃完了午飯，正在客廳看電視，有聽到Ａ女在屋內大叫。

Ａ女平常不會隨便亂叫，伊也沒有聽過她那樣叫過，就是叫的很大聲，一直喊他哥哥的名字，不是隨便阿阿的叫，伊聽到她叫就過去她窗戶邊看她，當時她站著哭云云（見原審卷第59、60頁）；

嗣於本院本審審理時到庭經具結後證稱：當天伊聽到Ａ女大聲哭才去Ａ女房間查看，因為她以前沒有哭過這麼大聲。

她就一直哭。

當時伊是從窗戶看進去屋內，窗戶有窗簾，只能從旁邊窗簾的空隙（約5至6公分寬）往內察看，沒有辦法看到屋內的全部狀況，伊也看不到前面的門，不曉得當時的門是開著還是關著。

伊當時沒有問Ａ女發生什麼事情。

伊是在Ａ女哭了一段時間才過去查看，不是聽到哭聲就立即過去查看等情（見本院本審卷99年10月21日審判期日筆錄），堪認，被害人Ａ女於本案案發之際，行止異於平日，不僅大聲喊叫、哭泣，且於親人即證人Ｃ男到場後，即向證人Ｃ男表示自己遭被告性侵害等情，依此，被害人Ａ女上揭指、證述遭被告性侵害乙情，尚非無據。

被告徐○○雖辯稱：Ａ女有說伊曾持棍棒毆打其肩膀並插入下體，惟此核與卷附之為恭醫院出具Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及為恭醫院97年5 月15日函覆內容有矛盾，Ａ女指述不真實云云，然查：

㈠、原起訴書固載被告徐○○以棍子插入被害人Ａ女之陰道及肛門一情，惟針對被害人Ａ女所指之木棍並未扣案，原審法院雖另函承辦警員將各種不同木棍交由被害人指認，惟案發後並未於現場扣得何木棍，且被害人Ａ女是否因木棍之毆擊及侵入陰道而受傷，會因被告徐○○毆擊之力道、所用木棍之實際材質、切割面的光滑程度而影響，本案因木棍並未扣案而難為實際之認定，且此部分，業據公訴檢察官分別於原審法院97年5月16日、同年6月17日審理期日當庭予以刪除在案（見原審卷第65、118頁），先予敘明。

㈡、另據財團法人為恭紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載被害人Ａ女之陰部、肛門「無外傷、有肛交」、驗傷解析圖中之「無外傷、有性行為」，有該院95年12月2 日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（附於偵查卷證物袋內），而經原審法院及本院本審法院先後函詢財團法人為恭紀念醫院，該院於上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載檢查結果「無外傷，有性行為，有肛交」所憑為何等事項，經該院回覆稱：「依被性侵者自述，有肛交行為」、「本院於95年12月12日所開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載檢查結果『無外傷，有性交行為，有肛交』。

係憑據檢查受害人外生殖器及內診，依被性侵者自述有肛交性行為，惟無法從肛門外型判知」，有該院97年4 月25日為恭醫字第0970000321號函及99年10月26日為恭醫字第0990001045號函附於原審卷及本院本審卷，堪認被害人Ａ女於案發後即前往為恭紀念醫院就診，並即明確指述確有遭被告肛交之行為。

至為恭紀念醫院於97年5月15日固另函覆原審法院稱：「此案經評估後，(1)肛門無性交後特徵。

(2)無外傷及異物插入特徵。

(3)如棒子插入應該有傷。」

有該院97年5月15日為恭醫字第0970000393號函附卷可參（見原審卷第43頁），惟此經本院本審審理時另函詢為恭紀念醫院何以上開函覆記載受害人之受傷情形與上開驗傷診斷書之檢查結果不符，而經該院函覆稱：「二、本院97年4月25日為恭醫字第0970000321 號函載『依被性侵者自訴有肛交行為』與上開驗傷診斷書所記載有關『受訴人主訴』欄『身體傷害描述』記載『無』似有矛盾，乃因身體傷害描述係指以檢查探知或能見到之受傷部分，如果無撕裂、割傷或紅、腫等情況，則予記載『無』。

又本院97年5月15日為恭醫字第0970000393 號函載『此案經評估後，無肛門性交之特徵，無外傷或異物插入等語』，與上開驗傷診斷書之檢查結果『有肛交』不符，此係因認定肛交是受害人自述，但實際上無法由肛門外觀判知」，有該院99年10月26日為恭醫字第0990001045號函附於本院本審卷可參。

則依上所述雖無法於案發後自被害人Ａ女之身體查出有何遭被告以手指戳入肛門或下體之傷痕，然查：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為」，即構成刑法第10條第1項第2款之性交行為，而若加害人以手指抑或其他彈性物體插入已有性行為經驗之被害人之性器、肛門，且其插入之際未有對陰道、肛門為攻擊施暴或粗魯對待，因陰道與肛器之肌肉均具彈性，則未必成傷。

又智能障礙之人由於本身認知發展、語言表達、人格適應等方面的特性，因此常成為性侵害案件及受虐案件之被害人。

再者，因智障者運用的詞彙有限，較難清楚地描述自己的情緒狀態。

對於事情的敘述完整性的能力差，還有時間觀念（如昨天、前天、上午、下午）較不易辨別，加上短期記憶能力不佳等特質，因此對於案情之細節難為詳盡之陳述。

本案之被害人Ａ女固屬重度智障，惟就被性侵之經過，迭於警詢、偵查及原審法院審理時所為之指述大體一致，此據本案輔佐人邱欣怡於原審法院審理時陳稱：被害人Ａ女是重度智障，時間記憶會有錯置問題，她的智能狀況就是只能記得對其身體比較有關係的事情，她會比較有印象云云（見原審卷第55頁背面），另被害人Ａ女之哥哥Ｂ男於原審法院審理時亦稱：Ａ女對數字沒有觀念，沒有辦法分辨昨天和上個月發生的事情，但是Ａ女對於特定事件經過他們印證，Ａ女說的是對的；

且他與Ａ女相處的過程中沒有發生過曾經杜撰某些事情，以Ａ女智障的情況，Ａ女不可能有騙人的意圖云云（見原審卷第55頁背面），是認被害人Ａ女於歷次之偵、審程序中一致之陳述，應非設計構陷被告徐○○之詞，誠可採信。

從而，被告徐○○所辯稱之依客觀醫療診斷證明被害人Ａ女之身體、陰道及肛門並無傷一情，本院認被害人Ａ女前即有遭人性侵害（被害人Ａ女之叔叔，見本院92年度重上更（五）字第86號判決、最高法院93年度臺上字第5900號判決）之不幸遭遇，且被害人Ａ女既明確指稱被告徐○○係以手指插入其陰道、肛門為性侵害之手段，本非必定成傷，且若性侵害之認定，倘以被害人必定成傷為要件，實與性侵害所造成之實際後果，未必相符，故被告徐○○就此所為之抗辯，尚難採為對其有利之認定。

至被害人Ａ女固曾指述被告於行為後曾經取衛生紙為其擦拭，惟此項衛生紙僅為犯罪過程中之一項跡證，若經扣得固足以用為犯行成立與否之佐證，惟犯罪行為之跡證並非於犯罪被發覺時，均能同時被查得，或未經發現或已滅失，原因不一。

於本案縱無此項「衛生紙」之證據，然經綜合現有證據，亦足堪認被告之犯行，是縱未扣得被害人Ａ女所指述之衛生紙，尚難因此即認被害人Ａ女所述不實，並採為有利於被告之認定，一併敘明。

本件被告徐○○另辯稱於案發時不在現場一節，經查：

㈠、本案被告徐○○於警詢時供稱：伊於上午7 時前往住家附近菜園種菜，之後在家中打電動，約上午10時許就1 個人出去跑步，一直到11時許才回家，之後就沒有出過門，上午伊父親有在家，一直到11時30分許出門載伊母親約12時許才回家，之後伊與父母都在家中云云（見偵查卷第7 頁），復於原審法院審理時供稱：案發當日下午伊在家玩電動，忘了從幾點玩到幾點，很少記時間，家裡還有母親在家，父親原本在家後來去菜園云云（見原審卷第63頁）。

惟證人即被告徐○○之父徐阿坤於原審法院審理時證稱：95年12月2 日當天徐○○早上起來，有去菜園1 趟，回來後吃了早餐後，就在家裡一直玩電動，並沒有特別奇怪的動作或緊張，直到上午11時許，他母親打電話回來請徐○○出去載，至於下午1 時許至4 時許，伊在附近的菜園種菜，徐○○則待在家裡云云（見原審卷第56至58頁）；

另證人即被告之母徐林冉妹於原審法院審理時證稱：伊是被告母親，95年12月2日早上7點多伊就去賣菜，賣到11點多，是被告去頭份市場載伊回來的。

回到家已經12點多，後來伊就在家中客廳看電視。

當天下午，被告徐○○都在家裡。

伊沒有聽到Ａ女有大吼大叫，是下午彭碧娥到伊家，跟伊說Ａ女在房間裡面哭的很大聲，伊才知道。

... 而伊家大門外所搭蓋的鐵皮屋即電腦房，從伊家客廳是沒有辦法看到電腦房的情況。

從電腦房走出來可以不經過我們家，就可以直接走到Ａ女房間。

鐵皮屋有獨立的出入門戶，出門後可沿著道路，再往前走就可到達Ａ女的房間，伊先生徐阿坤於案發當日下午只是到離家裡約10分鐘路程的菜園逛一逛，約莫半小時就回來了云云（見原審卷第102 至111 頁）；

另證人彭碧娥則於原審法院審理時證稱：Ａ女大叫這件事情，徐林冉妹當天就知道，因為Ａ女叫的很大聲，Ａ女大叫的時候，伊從家裡出來看時，徐林冉妹也有從家裡出來云云（見原審卷第61頁）。

依被告、證人徐阿坤及徐林冉妹對於案發當日彼此之行止所為之證述，互為矛盾，明顯可見。

再據上開證人徐阿坤所述，於案發之際，證人徐阿坤既曾外出至離家約莫10分鐘路程之菜園工作，則其所述關於被告徐○○於案發當日下午均在家中打電腦未曾外出乙情，自非證人徐阿坤親自見聞之事實，所證難謂可採。

又本案依證人徐林冉妹及原審法院依職權函請新竹縣政府警察局竹東分局所製作之現場圖及拍攝之被害人Ａ女、被告徐○○之住家環境照片所示（見原審卷第31至37頁），被告徐○○自稱所在之電腦房係位在其住宅紅色大門外之左側（面對大門）而加蓋之鐵皮屋，依照片及證人徐林冉妹之證述，證人徐林冉妹於案發當日下午在自家客廳看電視，其所在之客廳並無法看到被告徐○○所在之鐵皮屋狀況，以被告徐○○自承所在之鐵皮屋即有獨立之出入門戶，且被告自鐵皮屋大門一出，屋旁之道路即可直接前往被害人Ａ女之房門，無須迂迴至證人徐林冉妹所在之家宅，且證人徐林冉妹自屋內既無法見及被告徐○○自稱所在之鐵皮屋狀況，則證人徐林冉妹何能證稱被告徐○○案發當日下午不曾出門，況證人彭碧娥證稱Ａ女大叫的時候，伊從家裡出來看時，徐林冉妹也有從家裡出來，顯見當日Ａ女大叫時，徐林冉妹亦當場聽聞，惟徐林冉妹卻證稱當日未聞Ａ女大叫，益見徐林冉妹所證不足採，係為脫免被告徐○○罪責之詞。

㈡、被告雖另辯稱：彭碧娥聽聞被害人Ａ女大聲喊叫，經前往Ａ女房間窗外查看，但未看見伊在現場云云，就此，證人彭碧娥於原審法院審理時證稱：伊是徐○○及Ａ女的鄰居，住的地方離Ａ女的房間比較近，於95年12月2 日下午，伊吃完了午飯，正在客廳看電視，有聽到Ａ女在屋內大叫。

Ａ女平常不會隨便亂叫，伊也沒有聽過她那樣叫過，就是叫的很大聲，一直喊他哥哥的名字，不是隨便阿阿的叫，伊聽到她叫就過去她窗戶邊看她，當時她站著哭。

伊並沒有看到徐○○從裡面跑出來，但因當時窗戶僅開1 個縫，裡面還有窗簾，且房間並沒有開燈，所以裡面是暗的，而屋外是亮的，因此她只有看到房間內一點點，並沒有看到完整的房間，無法確定當時除了Ａ女之外是否還有其他人在場。

伊在窗戶旁邊待了一下子而已云云（見原審卷第59、60頁）；

嗣於本院本審審理時到庭經具結後證稱：當天伊聽到Ａ女大聲哭才去Ａ女房間查看，因為她以前沒有哭過這麼大聲。

她就一直哭。

當時伊是從窗戶看進去屋內，窗戶有窗簾，只能從旁邊窗簾的空隙（約5至6公分寬）往內察看，沒有辦法看到屋內的全部狀況，伊也看不到前面的門，不曉得當時的門是開著還是關著。

伊當時沒有問Ａ女發生什麼事情。

伊是在Ａ女哭了一段時間才過去查看，不是聽到哭聲就立即過去查看云云（見本院本審卷99年10月21日審判期日筆錄），是以證人彭碧娥於案發之際，既無法目睹被害人Ａ女屋內之全貌，其突聞被害人Ａ女大聲喊叫，依其證述之內容觀之，其注意之焦點係聚集在哭泣之被害人Ａ女身上，被害人Ａ女之房內因視野及光線陰暗而受侷限，且依證人彭碧娥上揭於本院本審審理時所證述，其係聽到Ａ女大聲哭了一段時間才過去查看，是證人彭碧娥縱證稱案發現場並未目擊被告徐○○，亦無法為有利於被告徐○○之認定。

被告徐○○復辯稱：伊與被害人Ａ女宿無怨隙，被害人Ａ女應係因伊拒絕載送Ｂ男去喝酒，導致Ｂ男懷恨在心，指使被害人Ａ女設計本案以加害於伊等語。

然查：本件被害人Ａ女於案發之際，因在房間內大聲哭喊已引起鄰居即證人彭碧娥之注意，且經Ｂ男之通知，被害人Ａ女之弟弟Ｃ男於案發後立即返回家中關心實際發生之情，嗣由被害人Ａ女之弟弟Ｃ男偕同被害人Ａ女至被告徐○○之家中理論未果後，由Ｃ男報警處理，依本案發生後均係由Ｃ男處理之情事觀之，誠難想見依被告徐○○所稱之與Ｂ男之細故，有何促使Ｂ男、Ｃ男及被害人Ａ女共同謀議加害報復被告徐○○之可能。

再者，被害人Ａ女為一智能障礙人士，其醫療紀錄並未顯示被害人Ａ女有妄想、幻覺等精神疾病，另據證人彭碧娥表示被害人Ａ女平日表現並無違常特異之處亦可佐憑，依被害人Ａ女為重度智能障礙患者，殊難想像有能力配合Ｂ男設計陷害被告徐○○之可能，被告徐○○以其與Ｂ男之細故即穿鑿附會地將之與本案牽扯，自屬推諉卸責之辯詞，難謂可信。

又本案經內政部警政署刑事警察局測謊人員，先以「熟悉測試法」，測試得之圖譜為chart1，鑑定人係依據測試圖譜中呼吸、膚電反應及心脈血壓3 項生理指標反應規律正常而認定受測者生理狀況平穩正常後，始進行本案問題之測謊鑑定（見內政部警政署刑事警察局97年6 月26日刑鑑字第0970090897號函覆說明），另針對如附表所示之相同問題以「區域比對法」對被告徐○○進行測試3 次，並分別依序蒐集圖譜chart2、chart3、chart4等部分，依照BI－ZONE鑑定方式製作測謊圖譜分析量化表中之＃1、＃2、＃3部分（見偵查卷第25 頁），而依該量化分析表中呼吸、膚電反應、心脈血壓中之0、＋1、1、－2等係指測試圖譜中相關問題（圖譜上標記為R ）與比對問題（圖譜上標誌為C ）之比較數值，正值係指比對問題反應大於相關問題，負值則反之；

小計係指該測試圖譜之呼吸、皮膚電阻及心脈血壓反應等比較數值和；

總和係指3 個測試圖譜之比較數值總和；

至於，因而認定被告徐○○於鑑定過程中對於「（問：你有沒有用任何東西（手指或棍棒）插入堂姐的下體（陰道或肛門）？答：沒有」、「（問：本案你有沒有用東西插入隔壁堂姐的下體？）答：沒有。」

等問題呈現不實反應等情，堪認被告徐○○對於本案重要問題未據實以答，益見其避重就輕、推諉卸責之心。

綜上，本案據被害人Ａ女之指述，證人彭碧娥、Ｂ男、Ｃ男前開所為之證述，已足認被告徐○○於95年12月2日下午1時許，侵入罹有重度智能障礙之被害人Ａ女房間內，違反被害人Ａ女之意願，而對之為性侵害之犯行，被告徐○○所辯各節，均無可信。

從而，本件事證明確，被告徐○○確有本件犯行，應堪認定，應依法予以論科。

查本件被害人Ａ女因智能不足，經鑑定後認屬重度智障患者，並因此領有殘障手冊，此業經上開認定屬實，是被害人Ａ女應為刑法第222條第1項第3款所指其他心智缺陷之人。

又按「刑法第221條第1項所謂『其他違反其意願之方法而為性交者』，並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之（最高法院94年度臺上字第4598號判決意旨可資參照），是核被告徐○○所為，係犯刑法第221條第1項、第222條第1項第3款之對於心智缺陷之女子，以其他違反其意願之方法而為加重強制性交罪。

原審就被告上述犯行，認罪證明確，適用刑法第222條第1項第3款之規定。

並審酌被告前無刑案前科紀錄，素行尚可，惟其明知被害人Ａ女智能不足，且獨自1 人在家可欺，竟為圖一己性慾之滿足，違反被害人之意願而對被害人Ａ女為強制性交行為，造成被害人Ａ女生理上創傷及心理上陰影，並嚴重妨害被害人Ａ女之身心健康及人格發展，且犯後矢口否認犯行，矯飾卸責，未見悔意，及考量其犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度及與被害人之關係等一切情狀，量處有期徒刑7年6月之刑，以資懲儆。

經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條第1項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對十四歲以下之男女犯之者。
三、對心神喪失、精神耗弱或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。