臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),407,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一) 字第407號
上 訴 人
即 被 告 劉洋宏原名劉劭崴.
選任辯護人 張仁龍 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第767號，中華民國97年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17233號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉洋宏（原名劉劭崴）與鄭淑惠係網友，於民國96年7月6日，二人相約至位於臺北市大安區○○○路○段與復興南路口之錢櫃KTV唱歌，鄭淑惠乃另邀成年友人00000000（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），於是日下午3時許，三人一同在該處飲酒、唱歌，席間劉洋宏經由鄭淑惠之介紹才認識A女，嗣於當日夜間6時30分許，鄭淑惠有事要先行離去，詢問A女是否要一起離開，惟此時A女已經酒醉趴在桌上休息，鄭淑惠在委請劉洋宏送A女返家後，隨即離去。

詎劉洋宏見A女酒醉，認為有機可乘，竟心生歹念，在將A女扶至計程車上後，即前往位於臺北市中山區○○○路○段93號之上豪飯店，於是日夜間7時39分在該飯店櫃檯辦理手續時，A女因酒醉至飯店門口嘔吐，劉洋宏見狀乃前去攙扶A女後，一同進入307號房間內，此時A女又再因酒醉至廁所內嘔吐，之後A女躺在床上休息，劉洋宏乃乘A女酒醉不能抗拒之際，先撫摸A女，繼而褪去A女全身衣物，A女雖有意識而表拒絕之意，然終因酒醉而無力制止，劉洋宏乃乘此之機，將其陰莖插入A女陰道內，予以性交得逞。

嗣A女進入浴室沖洗，劉洋宏恐遭A女清醒後質問，旋即離去，待A女沐浴清醒後，發現劉洋宏未付清飯店休憩的相關費用即行離去，A女不甘受辱，隨即於翌⑺日上午向警申告酒後遭受性侵害之事，而循線查悉上情。

二、案經被害人A女訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告劉洋宏、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告劉洋宏固坦承有與A女酒後一同進入旅館為性交行為，並利用A女泡澡之際，未經同意擅自從A女皮包內取走健保卡供旅館登記，並未付款即先行離開等情，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：當時是A女說不要回家，要在外面休息，伊才搭乘計程車與A女到飯店，整個性行為過程中A女都很清醒，並無乘其酒醉不省人事而為性侵害云云。

然查：

(一)被告與網友鄭淑惠於上述時、地相約唱歌，鄭淑惠乃另邀A女前來，三人在席間確有一同唱歌、飲酒，嗣鄭淑惠有事先行離去，被告其後乃搭乘計程車將A女帶至上開飯店，而在房間內與A女發生性交行為等情，業據被告坦承在卷，且經證人A女、鄭淑惠分別於偵查、原審及本院更一審中證述屬實，並有該飯店之消費明細表附卷可稽。

而本件經採集被害人陰道棉棒送驗結果，被害人陰道棉棒精子細胞層DNA確與被告DNA-STR型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局96年8月14日刑醫字第0960107648號鑑驗書在卷足憑（均見偵查卷第24頁、第29頁）。

是此部分事實，堪可認定。

(二)證人A女於偵查及原審證稱：當天在KTV包廂內3人共點了2瓶威士忌，因平常都是喝啤酒，沒喝過威士忌，一開始喝還算順口，大約喝了7-8杯有加水的威士忌，就開始頭暈，後來鄭淑惠要先離開，我有聽到她叫被告送我回家，當時我人處於暈眩狀態，意識不清，無法走路，記憶中我被扶出去抬上車，隱約聽到被告跟司機說要去旅館或飯店之類的，因為當時已經無意識了，只好被被告帶著行動，後來到了一個像是旅館的地方，在櫃檯的時候，我感覺快要嘔吐，就跑出去外面吐，吐完後全身沒力氣，就被人拉進去，感覺有進電梯並上樓踩到地毯等語（見偵查卷第61頁至第62頁，原審卷第36頁至第39頁、第42頁），且證人鄭淑惠於警詢及原審證稱：A女都是喝一點點威士忌加礦泉水，共喝了多少我無法計算，在我要離開時，有問A女是否要一起走，A女喝多了沒答話，頭趴在桌上也不走，我很生氣就先離開。

以前也曾跟A女喝過酒，她喝醉酒就是這樣盧不走等語（見偵查卷第18頁，原審卷第44頁、第46頁）；

證人即上豪飯店當時辦理手續之櫃檯人員黃玉蓁亦於原審審理時證述：當天被告跟A女是一起進來，印象中女生喝的很醉，是被被告扶進來的，站在櫃檯時，兩隻手是扶在櫃檯上把身體撐住，很勉強站著，也沒有講話，辦手續的是男生…伊印象中在登記時女生不見了，男生問伊女生呢，伊說可能跑出去了…後來男的有把女的扶進來…她進來時還是跟剛進來時一樣還是很醉，要人扶…，男的把女的找回來後，就把女的扶進電梯去房間等語（見原審卷第48頁至第49頁），雖證人鄭淑惠於偵查及原審中證稱：Ａ女喝不多，都是一點點威士忌酒加礦泉水一起喝云云(見偵查卷第55頁、原審卷第11、12頁)，惟依上開證人之證述，Ａ女離開ＫＴＶ包廂前已趴於桌上，經由被告扶持才能離開包廂，而在上豪飯店櫃台辦理手續時，猶衝出飯店門口嘔吐，嗣後亦由被告攙扶始能進入飯店房間，在房間內又再嘔吐，顯見A女離開KTV 包廂時已因酒醉處於意識模糊且行動無法自主之狀態，而是否達於酒醉狀況，應以人之外觀行為舉止為判斷依據，因每一個人之酒量不一，自難以所喝酒量多寡為據，是證人鄭淑惠所為證言，尚難據為Ａ女是否達於酒醉之認定依據，而被告辯稱A女並未酒醉意識清楚云云，應與事實不符而無可採。

(三)又證人A女於原審審理時證述，其在唱歌時與被告雖有對談，但很少，也沒什麼內容等語（見原審卷第35頁至第36頁），證人鄭淑惠就此部分亦於原審證稱：當天被告與A女第一次見面，之前並不認識，在錢櫃KTV的喝酒過程中，A女與被告的互動就是單純唱歌、喝酒、聊天，並沒有肢體接觸，也沒有親密舉動，A女亦無明示或暗示被告與她發生性關係等語（見原審卷第45頁至第46頁），則以A女既非隨便之人，且與被告又是初相識，毫無男女感情基礎之存在，當天與被告又無任何親密的互動舉措，甚至酒後嘔吐、身體極為不適，且又在完全陌生的環境下，A女會自願與被告為性交行為，實難令人置信。

(四)再依證人A女於偵查及原審證稱：進入房間後又再嘔吐，之後才被拉到床上，感覺被告脫我藍色上衣及牛仔褲，我有拉住我的褲子並告訴被告不要脫我褲子，但因酒醉沒什麼力氣反抗，後來感覺身上沒有衣服涼涼的，有人在摸我身體，下體也有東西插入，沒多久就感覺胯下濕濕的，感覺是精液等語（見偵查卷第62頁，原審卷第42頁、第43頁），而被告亦自承：進房間後A女又吐，我用熱毛巾幫她熱敷，A女發出舒服的聲音，我以為A女有意思要跟我發生性行為，才褪去A女褲子，A女有說不要，（又改口稱）好像要又不要，半推半就，我就繼續撫摸她的身體、大腿、私處，並告訴A女她私處濕了，A女說濕了並不代表她想要，我就停住，過了一會，又再去撫摸A女，她沒有反抗，也沒說不要，她原本側睡，我把她翻過正面，自然而然的就把生殖器放進入A女陰道內發生性關係等語（見偵查卷第53頁、原審卷第14頁反面），衡情，A女非無性經驗之人，業據A女證述在卷（見本院更一審卷第47頁反面），倘A女原即有意與被告為性交行為，則A女何需向被告表示濕了並不表示想要等拒絕求歡之語？又A女何以自始均躺於床上，未有任何主動配合被告性交之動作，反需被告將原本側身之A女轉為正面？足徵被告利用A女酒醉不能抗拒之機會，將其陰莖插入A女陰道內性交得逞之情，至為灼然。

(五)另被告辯稱：A女為性交行為後，仍能進入浴室沖洗，其離去時亦徵得A女之同意，顯見A女當時意識清楚，又A女案發當天並未立即告知鄭淑惠其遭性侵，反係遲至隔天才至警局報案，有違一般遭性侵者之反應云云。

惟證人A女於警詢、偵查中證稱：感覺下體有東西，沒多久胯下濕濕的，感覺是精液，就去廁所沖洗，後來有看到被告開了一下門，又把門關上，好像有說什麼，我好像有喔一聲回他，但不記得他講什麼，我在廁所待了一陣子，後來我意識清楚時就聽到服務生來敲門說錢未付，我發現皮包內錢少了，就打電話給鄭淑惠請他過來等語（見偵查卷第12頁、第63頁），後於原審證稱：後來感覺身上有黏液，就進浴室沖洗，當時還很醉，是用爬的進浴缸，我記得我有躺在浴缸裡，被告離開房間前有跟我說話，但不記得說什麼，在浴缸泡水之後意識才慢慢恢復等語（見原審卷第39頁、第41頁），審酌A女遭性侵害當時既在酒醉狀態下，意識模糊，未能清楚思慮若逕行沖洗，被告犯罪之重要證據將有滅失之可能，僅因下意識感覺胯下濕黏，而進入浴室沖洗乾淨，尚難認A女所為有何悖於常情之處。

又A女雖證稱其於泡澡期間曾聽見被告有與其交談，然以其當時泡於水中意識正慢慢回復之際，是否能立即理解被告說話內容，其所為之「喔」究竟表示同意抑或僅是聽聞被告說話隨意應和，顯有可疑，而況，酒醉並非表示全然無意識狀態，自難據此逆推A女受性侵當時仍屬意識正常。

再觀證人A女證述當時未立即報案是因喝醉了，還搞不清楚狀況，且我覺得事有蹊蹺，好像被鄭淑惠陷害了，我們認識4年來，跟她去KTV，她朋友都有送我上計程車，我不清楚為何這次沒有，且被告進入旅館房間後曾說鄭淑惠好像暗示他可以對我怎麼樣的話。

事後有打電話給鄭淑惠責備他前一天的事，以前他會看我上計程車，這次卻讓我和被告走，我說要報案，鄭淑惠說怎麼這種事要上新聞，我也會丟臉，就給我電話叫我私下跟被告解決，但我不願意打給被告，就到警局作筆錄。

本來我並不想告被告把事情弄大，但被告還拿我的錢，才想給他教訓，我知道是我喝太多給對方有機可趁，我已經得到教訓等語（見偵查卷第63頁，原審卷第39頁、第51頁，本院更一審卷第47 頁正反面），足見A女未立即報警係酒醉甫醒對案發經過尚未釐清，且因懷疑鄭淑惠恐有授意被告對其性侵，而未於當下告知鄭淑惠事情始末，況遭人性侵害原即為難以啟齒之事，被告又自認係因自己貪杯酒醉始讓被告有機可乘，亦有理虧之處，為免報案徒遭他人異樣眼光，故原並無追究之意，惟因事後思及被告趁其泡澡之際，尚偷竊其放置皮包內之金錢，致其遭受人財兩失之屈辱，乃於隔日忿而提告，欲給被告教訓，此等情緒轉折，亦無違反常情之處，自無從逕以A 女並未立即報案或告知友人鄭淑惠，即遽行推論A女曾有同意與被告發生性交行為。

(六)綜上各情，相互參酌，A女前揭指訴被告乘其酒醉無力制止、抗拒之際而為性交，信而有徵，堪以採信，被告前揭否認犯罪之辯解，無非係臨訟飾卸之詞，難以憑採。

從而本件被告乘機性交之犯罪行為事證明確，應依法論科。

二、被告對A女利用其酒醉不能抗拒而為性交，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

原起訴書雖以A女於偵查中指陳：在被脫衣服的時候，有與被告拉扯等語，而據以認定被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，然A 女既已明確陳述被告對其為性交行為時，係處於酒醉無力抗拒之情形下，公訴檢察官乃於原審97年6月24 日審理程序中當庭更正本件所犯法條為刑法第225條第1項之乘機性交罪，本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明。

原審適用刑法第225條第1項，審酌被告見A女酒醉，認有機可趁竟心生歹念，而在A 女明確表達拒絕之意後，仍乘其不能抗拒予以性交得逞，缺乏對他人性自主權之尊重，對A 女身心造成相當之創傷，且犯後一再以A女未積極反抗為由，而諉稱是A女半推半就，甚至不顧A女獨自一人在飯店即行離去，又未付清本件休憩之款項，而由A女在酒醒後另央請友人鄭淑惠前來付款解困，犯罪後態度極為不佳等一切情狀，量處有期徒刑4年，復說明公訴人雖具體求處有期徒刑7年，然衡酌上情，並參酌A女於偵查中表明不願再追究之意等情，依罪刑相當原則，認以量處上開之刑較為適當，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。