臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),410,20101201,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第410號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世偉
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第312號，中華民國97年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第15145號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳世偉販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。

扣案第三級毒品愷他命貳大包及貳拾玖小包（淨重二九九．七四公克、驗餘淨重二九九．四公克）、外包裝塑膠袋叁拾壹個、分裝袋玖拾柒只、分裝盤貳個及電子磅秤壹臺均沒收。

事 實

一、陳世偉前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於民國95年5月9日以95年度簡字第1585號判決處有期徒刑3月確定，甫於95年11月17日縮短刑期執行完畢。

猶不知悔改，明知愷他命（又名K他命）屬毒品危害防制條例之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，竟於民國96年11月29日某時許，騎乘向不知情友人林奕辰借得車牌號碼6HQ-309號重型機車，前往臺北縣三重市某處，向不詳年籍姓名綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬餘元之代價，購得第三級毒品愷他命2包（總毛重141.76公克、總淨重136.33公克）、29小包（總毛重175.95公克、總淨重163.41公克）後，欲伺機出售圖利。

嗣於96年11月29日晚9時50分許，為警在臺北市大同區○○○路18巷24之66號其住處前查獲，並在車牌號碼6HQ-309號重型機車置物箱內扣得第三級毒品愷他命2 大包（總毛重141.76公克、總淨重136.33公克），另經被告同意搜索其住處，復扣得第三級毒品愷他命29小包（總毛重175.95公克、總淨重163.41公克）、電子磅秤1臺、分裝袋97個、分裝盤2個、帳冊1本等物。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含供述證據、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據（包含供述證據、文書證據、物證等證據），如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖坦承有於前揭時、地持有扣案愷他命之事實，惟矢口否認有販賣之意圖，辯稱：其買愷他命是要自己用的，分裝盤係用來磨愷他命的，扣案帳冊係其做工的紀錄，不是用來記帳的帳本云云。

經查：

（一）被告於上開時、地，經警查獲持有扣案愷他命之事實，業據被告供承在卷，並有扣案愷他命共31包、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單在卷可憑。

又扣案31包白色細晶體，經警查獲後送鑑定，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度約98％，淨重299.74公克、驗餘淨重299.4公克，此有內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第0960182724號鑑定書在卷可稽。

（二）被告雖以前詞置辯，然查：按行政院衛生署管制藥品管理局於98年5月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」載明：「依據Clarke's Analys is of Drugs and Poisons 乙書第三版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射劑量給藥約為每公斤1至4.5毫克，如以肌肉注射方式給藥則為每公斤6.5至13毫克，依據Siegel在NationalInstitute on Drug Abuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克。

惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異；

另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man一書第5版記載，…有三名成人則因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例」等語（見該書第187頁、第191頁），查本件被告自綽號「小胖」購入之愷他命經鑑驗為驗前總淨重299.74公克，且純度約98%，有前開之鑑定書乙件在卷可憑，已如前述，數量龐大，且純度甚高，被告雖辯稱：伊有施用愷他命，伊以鼻吸或裝煙方式，每次1公克，一天施用約10公克云云，顯已逾上述致死標準過多，雖被告經本院當庭勘驗手臂、下肢及鼠蹊部位並無注射針孔的痕跡，此有99年10月25日準備程序筆錄、照片在卷可稽，堪認被告並無以注射方式施用愷他命，惟縱被告體質異於常人，亦無法每日施用愷他命高達10公克（10000毫克），是被告前開所辯每日、每次施用愷他命之重量及次數，顯與常情相悖。

此外，依被告於偵查中供稱：被查獲之前是從事工地的粗工，一天差不多1500元，幾乎每天都有工作，一個月可以賺3、4萬元，於本院審理時到庭證稱：當時買到1公克5、6百元等語（本院99年11月17日審判筆錄第8頁）以被告所陳施用之數量、次數計算，被告一天用於施用愷他命的花費即高達5、6千元，以被告每月3、4萬元的月薪如何能支應此龐大的吸毒費用，更遑論存錢以購買毒品。

又本院以施用愷他命後的反應為何，函詢行政院衛生署管制藥品管理局，經該局函覆以：愷他命為第三級管制藥品及毒品屬中樞神經抑制劑，依2003年物質濫用一書記述，施用愷他命較常見之副作用為心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性、陣攣性運動、意識模糊、幻覺、無理行為及譫妄，愷他命可影響吸食者之感覺、協調及判斷力，長達16-24小時，並產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡等症狀；

長期使用會產生耐受性及心理依賴性，造成強迫性使用，停藥後雖不會產生戒斷症狀，但不易戒除。

另有文獻指出，59位濫用愷他命者皆有嚴重泌尿道病症，如頻尿、尿急、解尿病、尿失禁及類似慢性間質性膀胱炎等，少部分人有血尿發生，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年10月12日FDA管字第0990060868號函在卷可參，依上開函覆，施用愷他命後產生之副作用時間長達16-24小時，且上揭副作用已嚴重影響施用人之日常生活，依被告所陳之施用量及次數，在愷他命之副作用嚴重影響下，又何能每日正常工作且月薪達3、4萬元，亦徵被告所稱其有資力存錢購買愷他命，每日花費5、6千元施用愷他命等語為虛妄。

（三）被告於檢察官訊問時供稱：「（問：都在何處施用？）在我家」、「（問：回家之後買回來的愷他命放哪裡？）放家裡」、「（問：為何警方在機車置物箱內查獲二包愷他命？）我拿一部分回家」、「（問：你花了這麼多錢買愷他命，為何要放二包在機車置物箱內？）因為一次拿不了這麼多，我突然想放車上就放車上。」

等語（見偵查卷第52、124頁）；

於原審法院審理時，則辯稱：「（問：為何會把愷他命分兩個地方放，不直接全部放回家？）我隨便抓幾包上去。」

、「（問：你人已經在家裡，為何把愷他命放在機車上？）當天我隨便抓兩包上去。」

等語（見原審卷第48頁）。

依上開供述，被告既供承將購買之愷他命都在自己家中施用，參酌被告所騎乘之機車係向不知情之友人林奕辰所借用，既已購回愷他命又何以要將部分愷他命置於他人之機車上，此亦啟人疑竇。

又被告對於何以要將部分之愷他命放在機車上，始終未針對問題回答，先稱：「因為一次拿不了這麼多，我突然想放車上就放車上。」

嗣又改稱：「我隨便抓兩包上去」云云，所辯亦與經驗法則不合。

（四）再查，第三級毒品愷他命乃政府嚴加查緝之違禁毒品，價格非低，且持有毒品為警查獲之風險甚高，施用毒品之人多係一次購買短期內施用所須之數量，以免花費過鉅，並減短持有毒品時間，避免為警查獲之風險，復可避免毒品受潮減損其價值，被告花費高達10萬元購入扣案純度甚高之愷他命，若非將本求利，當無甘冒多重風險一次購入數量龐大價值不菲之理。

又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，常人均知，其亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論，且有關毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，被告購買大量第三級毒品，茍無利得，豈有甘冒重典，僅供自己施用之理，衡諸一般社會常情，被告於販入前開愷他命時，確有將愷他命販賣予不特定人，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。

另依本案查獲時，亦同時扣有被告所有分裝袋97只，查毒品既係高單價之物，衡情購買毒品施用者，應無準備大量之夾鍊袋，於購得之後自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增浪費之理。

且既係供己施用，用目測即可掌握愷他命每次施用分量，又何須電子磅秤及分裝盤。

（五）綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110號判決意旨參照）。

又被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，於同年5月22日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，修正後該條例第4條第3項之罰金刑分別由修正前之「得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

查被告一次大量販入淨重299.74公克之愷他命，顯非單純供己施用，而係基於營利之意圖而販入，業如前述，縱未及賣出，仍應論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

其販賣毒品而持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如事實欄所述之論罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審未予詳究，遽為無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告僅為一己之利，而意欲販賣數量多達299.74公克之愷他命，殘害他人身心健康甚鉅，幸未賣出之前，即經警查獲等犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害，犯後猶一意飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、扣案物之沒收：

（一）毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

（95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第7690號判決意旨參照）。

查扣案之第三級毒品愷他命31包，總毛重為317.71公克、總淨重299.74公克，應依據刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收，法院無審酌之餘地。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物甚明。

被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，該2大包、29 小包毒品之外包裝即塑膠袋31個，應依上開規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第6547號、96年度台上字第5030 號判決意旨參照）。

（二）扣案之電子磅秤1台、分裝袋97個、分裝盤2個等物品，均為被告所有，於其販賣毒品分裝時使用或預備使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

至扣案之筆記本僅記載被告平常開銷紀錄，非專供販賣毒品所用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日