臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),413,20101210,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第413號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 葉如龍
選任辯護人 法律扶助陳怡文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第758號，中華民國97 年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11862 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉如龍持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑捌月。

扣案第二級毒品甲基安非他命玖包（驗餘總淨重肆拾捌點伍柒公克）及上開包裝玖個均沒收銷燬之。

事 實

一、葉如龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有，於民國96年5 月20日下午2、3時許，在臺北縣永和市○○路某網咖店外，以新臺幣（下同）10萬元，向不詳姓名年籍綽號「大頭」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命7小包、1中包、1大包，共計9包（起訴書誤載為7包，共淨重約48.63公克），達一定數量十公克以上，而非法持有之，嗣於同日下午4 時許，在臺北縣板橋市○○街253巷16弄7號其居處，為警持搜索票而查獲，扣得上開第二級毒品甲基安非他命9包（毛重共約50.864 公克，驗前淨重約48.63公克，取0.06公克鑑定用罄，驗餘總淨重48.57公克），而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力：被告及辯護人對後引證據之證據能力，均不爭執（更一卷第54頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於上開事實，坦承不諱（更一卷第53頁），且有臺北市政府警察局中正二分局扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄各1份、查扣物品照片11張在卷可稽。

又扣案之白色結晶9包經送鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重52.2公克，驗餘總淨重48.57公克（52.20-0.06-3.57＝48.57）等情，有內政部警政署刑事警察局96年6 月7日刑鑑字第0960079592號鑑定書附卷可參（偵卷第52頁），足認被告自白，有證據可佐，堪予採信，是被告持有第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。

三、被告及辯護人辯稱：被告有施用毒品，且施用部分亦經強制戒治完畢，並經檢察官不起訴處分確定，因此，本案應為該不起訴效力所及乙節，按被告於96年5月19日施用第二級毒品甲基安非他命，經送強制戒治，於六月後，認無繼續戒治必要，而由檢察官為不起訴處分等情，有台灣板橋地方法院檢察署97年戒毒偵字第413 號不起訴處分書在卷可參（更一卷第32-33 頁），固足認被告確有施用第二級毒品，然該案之施用時間為96年5 月19日，而本案持有毒品被查獲之時間為96年5 月20日，時間已有不同，二者難認有何關聯，且施用毒品後，該部分之毒品即已用罄，雖該部分持有為施用犯行所吸收，惟此部份毒品既已不存在，即難認與其後之持有毒品間，有何事實關聯性，因此，對於該施用毒品犯行之處分，難認與其後之持有毒品犯行，有何效力可言。

此部份所辯，尚有誤會。

四、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第十一條，於98年05月20日修正，其中第二項修正為：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

第四項修正為：持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

而修正前第二項規定：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

而修正前持有轉讓毒品加重其刑之數量標準第二條規定：持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重十公克以上。

比較新舊法，自以修正前為有利被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時法。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2，4項加重持有第二級毒品罪。

依修正前轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條規定：持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重十公克以上。

應加重其刑二分之ㄧ。

另公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有毒品罪，如後所述，尚有誤會，惟起訴基本社會事實相同，爰變更起訴法條如上。

六、原審遽為不受理判決，尚有未洽，至於檢察官上訴認被告係犯販賣第二級毒品罪，如後所述，亦有誤會。

惟原判決有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告有竊盜、麻醉藥品管理條例案件，及搶奪等前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，雖不構成累犯，然足見其素行不佳，毒品危害社會治安甚鉅，其持有之數量不少，犯後態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

至扣案毒品甲基安非他命9包【毛重分別約為1.148公克、0.954公克、1.046公克、1.124公克、0.590公克、0.590公克、1.058公克、8.814公克、35.54 公克，毛重共約50.864公克，9包連同編號A5、A6二個乾淨空夾鍊袋共毛重52.20公克；

9個包裝塑膠袋連同編號A5、A6分裝袋總重約3.57公克，取0.06公克鑑定用罄，驗餘總淨重48.57公克（52.20-3.57-0. 06＝48.57）】，均為查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。

而用以包裝扣案9包甲基安非他命之包裝袋部分【以包裝袋總重3.57公克，減去編號A5、A6共1.336公克（52.20-50.86 4＝1.336），9包包裝袋總重約2. 234公克】，其上有微量安非他命殘留，難與析離，應並予沒收銷毀。

另扣案及小型分裝袋1 包、編號A5、A6二個分裝袋，共103個、電子磅秤1臺，雖為被告所有，然與本件持有毒品無關，又非違禁物，爰不另為沒收諭知。

至吸食器係供被告施用第二級毒品所用之器具，故不於本件宣告沒收，併予敘明。

七、不構成意圖販賣而持有毒品之理由：

（一）公訴意旨略以：被告持有上開毒品係意圖販賣，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌乙節。

（二）按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76 年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號亦著有判例可為參照。

再犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦有判例可參。

（三）公訴人認被告有此部份犯行，主要係以扣案毒品重四十餘克，因認非供被告自己施用，而係供販賣之用等為據，訊據被告堅決否認有販賣意圖，辯稱：供己施用等語。

經查：①被告辯稱：有施用毒品，買來毒品欲供己施用乙節，被告確有施用第二級毒品之惡習，且遭強制戒治，甚而法院判刑等情，有不起訴處分書及台灣台北地方法院97年簡字3831號簡易判決書等在卷可參（更一卷第32-39 頁），是其所辯，即無非據，非不可採。

②至於證人即承辦警員姜林龍於原審證稱：扣案之毒品量大，一般正常人如果要吸毒，不會買這麼多，依其執法經驗，4人單純施用而合買50 餘公克之毒品不合乎常情，且被告沒有工作等語（原審卷第64頁），此為其經驗判斷，然尚難遽認即為事實，何況，證人即承辦警員高樹聖於原審亦証稱：4人合資購買50 多公克安非他命供己施用，量是多點，但不一定不可能等語（原審卷第67頁），是證人姜林龍上開說詞，尚難遽採為不利被告之認定。

③證人姜林龍、高樹聖於偵訊證稱：本件是匿名檢舉人檢舉被告持有槍枝及販賣毒品，匿名檢舉人是伊等之線民，伊等據以聲請搜索票。

線民說看過買毒品之人以電話聯絡被告買毒品。

被告於製作警詢筆錄時，自行坦承販賣毒品，被告坦承其於96年5 月16日在板橋市○○○路後站，賣安非他命給綽號「小本」之人，這是被告自動講出來，伊等並無刑求逼供等語（偵卷第57頁），然查：本案向警員姜林龍、高樹聖匿名檢舉之證人A1於警詢，僅指稱被告施用毒品及持有槍枝之犯罪事實，並未證述被告販賣第二級毒品安非他命予他人等情，有96年度警聲搜字第2258號案影印卷可參，是證人姜林龍、高樹聖證稱該匿名檢舉人有檢舉被告販賣毒品等語，即失依據。

再證人姜林龍證稱：「該線民說看過買毒品之人以電話聯絡被告買毒品」乙節，姑不論屬傳聞轉述，且觀諸A1之警詢筆錄，亦無隻字片語提及此節，是證人姜林龍此部分證述，亦難遽採。

再者，原審勘驗被告警詢錄音帶結果：被告於警詢陳稱其前一次與友人「小本」合資購買毒品係於本案為警查獲前3、4天即96年5 月16日，惟未曾坦承販賣毒品予「小本」等情，此有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第71頁至第86頁），並無販賣毒品之情節，因此被告警詢筆錄載有：販賣與小本之人等語（偵卷第10頁），及證人姜林龍、高樹聖證述被告坦承於96年5 月16日販賣毒品予「小本」等情，顯與被告之陳述不符，均不足採，無從採為證明被告確有販賣之意圖。

④被告於警詢及偵訊、原審及本院前審均稱合資購買人，計有被告及其友人綽號「黑鬼」、「阿志」、「膀胱」共４人合資購買，且因「大頭」缺錢，故價格較為便宜，其女友有在上班，其亦有跟隨父親做事，故其有經濟來源；

另次則是被告與綽號「小本」之人合資共買毒品云云。

然被告均無法提供綽號「黑鬼」、「阿志」、「膀胱」等友人之真實姓名或年籍資料以供查證，是被告關於合資購毒之辯解，尚難遽採。

然不能因被告所辯不可採，即為有罪之認定。

⑤公訴意旨認：被告持有數量龐大，依文獻記載服用甲基安非他命於未成癮之成人其最低致死量為1 克，每日口服劑量為2.5至25 毫克，故被告一次購入純度為百分之98，淨重約48.63 公克之甲基安非他命，若以每次施用量為0.25公克推算，於被告隨身包包及手提包內為警搜索查獲之甲基安非他命數量可供被告施用約195 次，足敷被告施用達半年以上至1 年之久，參以臺灣北部地區潮濕之天候型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入甲基安非他命供己施用，斷無一次購入足敷自己施用長達半年以上至1 年之鉅額毒品數量，被告購入大量之毒品，顯非一己短期內所能施用完畢，定會另作施用以外之其他用途，以免毒品變質乙節。

固是一說，然持有毒品，原因甚夥，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，法條因而異其處罰，因而，能否以持有數量較多，即推論係供販賣之用？似非無疑，何況，如前所述，本案被告確有施用毒品之惡習，則實難逕認其係基於販賣之意圖而持有之。

此部份所指，尚有誤會。

⑥公訴意旨認被告經濟狀況不佳，且自承無業等情（偵卷第7 頁），顯見被告並無多餘金錢得支應施用毒品之開銷，倘無轉售以牟利之意，何須購買如此大量毒品，顯非單純供己自行施用，而係伺機販售得利之意圖乙節，然按犯罪本非理性行為，吸毒者因上癮問題，必當屢屢施用，豈會考量經濟因素？果能如此衡情，又豈會施用？是尚難以被告經濟狀況不佳，逕行推論其持有毒品必是意圖販賣。

是此部份所指，尚有誤會。

⑦又觀諸本案被告為警察查獲之時間為同日下午4時許，距被告買入毒品之時間僅相隔約1、2小時，公訴意旨既認被告於買入毒品之初尚無販賣意圖（原審卷第37頁），則被告如何於買入毒品後之短短2 小時內，臨時萌生販賣毒品之意圖，未見公訴人舉證加以證明。

⑧電子磅秤及分裝袋固屬販賣毒品之人常見之輔助工具，然能否以持有上開物品，即倒推係意圖販賣？尚非無斟酌餘地。

⑨公訴意旨認被告自承提供毒品給女友施用，亦涉轉讓犯行乙節，然此為另事，非起訴效力所及，本院不得審究，亦無從以之為被告意圖販賣毒品之證據，合予敘明。

綜上，被告所辯，固有不可採之處，惟公訴人所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣毒品之意圖，復查無其他積極證據足資證明被告於購入扣案之甲基安非他命後，主觀上有販賣該等毒品之意圖，自不得以扣案之毒品數量非少，而以推測或擬制之方法，認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。

公訴意旨此部份所指，尚有誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項，第11條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣
五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。