臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),444,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第444號
上 訴 人
即 被 告 劉林美惠
劉鉅上
共 同
選任辯護人 李岳洋律師
陳宏彬律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1416號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續一字第56號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉林美惠、劉鉅上共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

均緩刑參年。

事 實

一、劉林美惠與劉鉅上、劉麗君及劉恭上為母子關係，均為劉富琨之妻與子女，劉子龍則為劉富琨與前妻所生之子，另劉依亭、劉依紅為劉富琨與林惠蓉所生之非婚生子女，經劉富琨於民國85年3月27日、86年4月11日認領。

劉富琨於93年10月12日凌晨3時41分死亡時，劉富琨所有上海商業儲蓄銀行內湖分行（下稱上海商業銀行）、帳號：00000000000000號帳戶內存款新臺幣（下同）1,690,472元，為劉富琨之遺產，應屬劉林美惠、劉鉅上、劉麗君、劉恭上、劉子龍、劉依亭、劉依紅等7人公同共有。

詎劉林美惠、劉鉅上竟知情而共同意圖為自己不法之所有，基於共同行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，由劉鉅上於93年10月12日，攜帶劉富琨之上開上海商業銀行存摺及印章，前往臺北市○○路○段166號上海商業銀行，填載用以表彰劉富琨本人提領存款1,600,000元內容於該行之存摺存款取款憑條上，並在該取款憑條上盜蓋劉富琨印章之印文，而偽造劉富琨名義提款之私文書，並持以行使交付該銀行不知情之行員，使該銀行人員陷於錯誤而如數交付，足以生損害於國稅局核課遺產稅之正確性、劉子龍、劉依亭、劉依紅等繼承人之繼承權及上海商業銀行對客戶存款管理之正確性。

二、案經劉子龍、劉依亭、劉依紅訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。

經查：本案證人於警詢、偵查中所為之陳述，業經被告、辯護人、檢察官於99年12月9日審理中（本院卷第59至60頁）同意作為證據，且查無上述供述證據作成並不適當之情事，依上述規定，均有證據能力。

㈡另下列引用之國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、戶籍謄本、上海商業銀行劉富琨帳戶明細資料、上海商業儲蓄銀行94年9月12日上內湖字第09400180號函等非供述證據，亦查無上述非供述證據之作成係不適當，檢察官、被告及其辯護人復於本院99年12月9日審理中（本院卷第59至60頁）明示同意作為本案證據，依前揭規定，亦應認有證據能力。

貳、實體認定：

一、訊據上訴人即被告劉林美惠、劉鉅上，對於劉鉅上於劉富琨亡故後，在上揭時、地，持劉富琨所有之上海商業銀行存摺、印章，填寫存摺存款取款憑條並將劉富琨印章蓋印於存摺存款取款憑條上，提領現金1,600,000元等事實，坦承不諱。

惟均矢口否認有何偽造私文書、詐欺等犯行，被告劉林美惠辯稱：因劉富琨常生病、掛急診，劉富琨覺得自己來日不多，特別將上海商業銀行帳戶及印章交給伊，並囑咐若不幸辭世，要將其在上開銀行帳戶內之存款提領出來，作為償還尚積欠伊950,000元借款及供作喪葬費用。

2日後，劉富琨即過世，伊就將此事轉告劉鉅上，並由劉鉅上把錢提領出來，伊不知劉富琨尚有劉子龍、劉依亭、劉依紅等繼承人存在云云；

被告劉鉅上則辯稱：劉富琨辭世後，其母劉林美惠告知劉富琨生前有交代要將上海商業銀行帳戶內存款提領出來，伊提領劉富琨上開存款後，其中950,000元償還劉富琨生前向劉林美惠之借款，其餘650,000元則作為劉富琨之喪葬費使用，伊並不知道尚有劉子龍、劉依亭、劉依紅等繼承人，伊等實無任何不法意圖云云。

辯護人並為被告辯護稱：本案委任關係有民法第550條但書特別約定並不當然消滅，被告代被繼承人清償65萬元喪葬費及清償95萬元債務行為，屬無因管理，被告無偽造文書之故意及不法所有之意圖云云。

二、本院查：㈠劉富琨係於93年10月12日凌晨3時41分死亡，被告劉林美惠為劉富琨之配偶，被告劉鉅上、案外人劉麗君、劉恭上及告訴人劉子龍，均為劉富琨之婚生子女；

另告訴人劉依亭、劉依紅則為劉富琨之非婚生子女，已分別於85年3月27日、86年4月11日經劉富琨認領之事實，有卷附國防大學國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份及戶籍謄本1份在卷可稽。

是劉富琨死亡後，被告劉林美惠、劉鉅上、案外人劉麗君、劉恭上及告訴人劉子龍、劉依亭、劉依紅等7人均係劉富琨之繼承人，已堪認定。

㈡被告劉鉅上確有於93年10月12日銀行上班時間，攜帶劉富琨之上開上海商業銀行存摺及印章，前往上海商業銀行，在該行之存摺存款取款憑條上填載用以表彰劉富琨本人提領存款1,600,000元內容，並在該取款憑條上自行蓋用劉富琨印章之印文後，持以行使，交付該銀行行員，共計提領1,600,000元等情，業據被告2人於審理時均供承不諱，並有劉富琨之上開上海商業銀行帳戶明細資料1份、上海商業儲蓄銀行94年9月12日上內湖字第09400180號函暨所附上海商業儲蓄銀行存摺存款取款憑條影本1份附卷可稽。

足認劉富琨死亡後，被告劉鉅上確有攜帶劉富琨之上開上海商業銀行存摺及印章，前往上海商業銀行，填載該行之存摺存款取款憑條，並蓋用劉富琨印章之印文後，交付銀行行員，共計向上海商業銀行提領1,600,000元屬實。

㈢被告2人辯稱不知道尚有告訴人劉子龍、劉依亭、劉依紅等繼承人存在云云。

惟被告劉林美惠於偵查中已自承與劉富琨結婚後就知悉告訴人劉子龍為劉富琨與前妻所生之子女等語（偵字第1061號卷第62頁）；

再依證人劉子龍於原審證稱：伊與劉富琨仍常以電話聯絡；

劉鉅上在93年12月22日與伊聯絡時，確實是告訴伊劉富琨是在93年12月12日死亡等語（原審卷第52頁反面)；

又上開劉富琨已分別於85年3月27日、86年4月11日經劉富琨認領之事實，業如前述，迄劉富琨死亡時止，長達7、8年之時間；

而被告劉林美惠就林惠蓉於偵查時指稱常帶劉依亭、劉依紅與劉林美惠、劉富琨一同坐劉富琨之車子至高雄，我女兒叫她（被告劉林美惠）大姨媽，我叫她大姐，答稱：「我當時有懷疑。

．．．，去高雄玩沒有很多次。」

（95年度偵字第1061號卷第64頁），則於被告劉林美惠心生懷疑之情形下，依通常大多數人會經由查閱戶籍資料之方式加以確認之經驗法則，即可認定被告劉林美惠就劉依亭、劉依紅亦為劉富琨之女，已早有知悉。

另證人林惠蓉於原審審理中亦證稱：伊之前與被告劉林美惠都有聯絡，劉富琨於暑假都會帶被告劉林美惠、伊及兩個女兒去南部住壹個星期。

被告劉林美惠也知道伊兩個女兒都叫劉富琨爸爸等語明確（原審卷第54頁反面），被告劉林美惠就林惠蓉上述證稱劉依亭、劉依紅稱劉富琨為爸爸一節，亦未加以否認（原審卷第56頁），準此，堪認告訴人劉子龍、劉依亭、劉依紅，與劉富琨、被告劉林美惠、劉鉅上間，不乏互動，告訴人劉依亭、劉依紅確稱呼劉富琨為爸爸，是被告2人辯稱不知告訴人劉子龍、劉依亭、劉依紅同為劉富琨之繼承人云云，委不足取。

㈣按繼承，因被繼承人死亡而開始；

繼承人自繼承開始，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條前段分別定有明文。

復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，同法第1151條亦有規定。

劉富琨既已於93年10月12日凌晨3時41分死亡，又查無其繼承人有拋棄繼承或喪失繼承權之情事，是劉富琨名下之財產，自其死亡之時起，應由全體繼承人即被告劉林美惠、劉鉅上、劉麗君、劉恭上、劉子龍、劉依亭、劉依紅等人共同繼承，且即時為渠等公同共有。

又依民法第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。

除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，是在劉富琨之遺產分割、公同共有關係消滅之前，劉富琨遺產之處分，自應得全體繼承人之同意。

而銀行存款戶亡故後，其繼承人欲提領被繼承人之存款時，應由申請人提示存款證明、存款人死亡證明書、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、可確認為合法繼承人之證明，繼承存款申請書、繼承系統表、繼承人印鑑證明，若繼承人有一人以上，而委任一人代表領款，除上述文件外，應另提出全體繼承人簽章之委託書或拋棄繼承權聲明書。

繼承人於提領被繼承人之存款時，自應循上開途徑為之，尚非得由其中部分繼承人，擅自提領處分被繼承人所遺留之財產。

而被告2人既均明知劉富琨業已過世，竟未經共同繼承人即告訴人劉子龍、劉依亭及劉依紅之授權，劉鉅上復自承於領款時未告知該銀行營業員劉富琨已經死亡之事實(前審卷第109頁反面)，自足使該銀行營業員因此陷於錯誤，誤以該行存款戶劉富琨為提款之表示，而如數交付劉富琨之上海商業銀行存款。

當足以生損害於銀行對於其客戶資料管理之正確性及影響國稅局核課遺產稅之正確性及其他共同繼承人之繼承權。

㈤被告劉林美惠、劉鉅上雖辯以劉富琨生前曾於92年1月間向劉林美惠借款950,000元未還，又自知來日不多，特別交付存摺印章，囑咐其亡故後，提取存款償還所欠，並支付喪葬費用云云，並提出劉林美惠92年1月14日之彰化銀行匯款單影本及劉富琨銀行存摺等資料。

惟查：劉林美惠上開匯款予劉富琨之紀錄是否確屬借款，既無借據等其餘佐證，本有疑問，且依被告等之主張及卷內劉富琨之遺產申報資料，劉富琨亡故時尚有其他存款共265萬餘元(偵字1061號卷第49頁)，可見劉富琨資力不差，自不得僅憑該95萬元之匯款紀錄，即率認該95萬元確屬劉富琨生前向劉林美惠之借款。

又設若劉富琨如被告所辯自知來日不多，何以不於生前即時將欠款領出或匯出以利清償，反交待其亡故後再行提取而還款，被告等上開所辯，顯與常情不合，而不可採。

另前審卷第45頁至第54頁之劉富琨病歷紀錄，僅為劉富琨之急診紀錄，其上關於過去病史之記載，僅有消化㿉瘍、已戒煙1年等（前審卷第47頁反面），亦不足憑為認定劉富琨自知來日不多之證據。

再按民法第550條但書關於契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅者之規定，所謂「委任事務性質不能消滅」，須該事務具有持續性之特色，例如承攬建築或辦理土地登記等須具有較長時間始能完成之事務（參最高法院90年台上字第1946號民事判決相同法理）。

本案除上訴人即被告劉林美惠自稱曾受劉富琨委託處理後事外，劉林美惠並稱無其他證人或書證可證上情（95年度偵字第1061號卷第26頁），則於無其他可資調查之證人（如劉富琨委託時在場之人）及其他書證（如委託書等）可供調查之情形下，自不得僅其片面之言遽信其所辯為真，亦與劉富琨生前健康狀況是否足以委託他人處理事務無涉。

雖被告劉鉅上於偵查時供稱：我母親只叫我領錢，．．．，當時我看到我父親戶頭有160幾萬，我覺得土葬會花很多錢，所以就領160萬（96年度偵續一字第56號卷第170頁），惟該供述，僅足證明被告劉鉅上於未清楚領款原因，即逕做主張任意領取應屬所有繼承人公同共有之遺產，而與被告劉林美惠有共犯本件犯行之犯意，並不能證明劉富琨與被告劉林美惠間有委託契約，亦不能證明劉富琨與被告劉林美惠間有民法第550條但書規定之特別約定。

且本案委任事務性質係代償消費借貸債務，亦不具有持續性特色，自無民法第550條但書之適用。

縱劉林美惠於92年1月14日自彰化銀行大直分行帳戶提領95萬元匯入劉富琨上海商業銀行內湖分行上開帳戶之款項，堪認係借款，然劉富琨既於93年10月12日凌晨3時41分死亡，權利義務均歸消滅，被告2人於全體繼承人同意前，自無權利逕行清償劉富琨債務及以全體繼承公同共有之財產支付喪葬費，況於上述95萬元是否屬借款未經全體繼承人承認（若其他繼承人不承認係借款，對不承認係借款之繼承人，即屬侵害其繼承權）及支付多少喪葬費（若其他繼承人不同意某喪葬費用，對不同意之繼承，亦屬侵害其繼承權）未經其他繼承人同意前，被告2人逕予領出160萬元，自不可謂係基於為其他繼承人明示或可得推知之意思所為之無因管理。

又被告等詐欺之對象係銀行（蓋銀行若知劉鉅上係冒已死亡之劉富琨領款時，銀行即不會付款），則其詐取存款後究係用於清償，或由劉林美惠取得抑或用於劉富琨之治喪事宜，均不影響其等犯罪之成立。

是被告等提出劉林美惠之匯款資料及治喪支出明細及憑證，均不影響被告等向上海商業銀行詐欺劉富琨存款之犯行之成立，被告等執上情詞置辯，亦不足採。

㈥劉林美惠上訴後又辯稱伊與劉鉅上並無犯意聯絡，伊並未指示劉鉅上前去提領劉富琨之存款云云。

惟被告劉林美惠在警訊中即供稱：「劉富琨於93年10月12日過世，我就交待我大兒子劉鉅上依先生(指劉富琨)之遺言前往上海商業銀行提領存款」；

在偵查中供陳：「(他存款多少？)不知道，我把這事交待我兒子去領」等語(95年度偵字第1061號卷第25頁、第63頁)，核與劉鉅上在偵查中所供：當天係劉林美惠交付存摺、印章予伊，而去上海銀行提領160萬元；

伊母親(劉林美惠)叫伊去領的等語相符(同上卷第86頁及95年度偵續字第527號卷第24頁)。

是劉林美惠否認有交待、指示劉鉅上提領本件劉富琨之存款一節，亦與上述卷證不符，無足憑採。

㈦綜上所述，被告等否認犯罪之辯解，均屬卸責之詞，不足採信。

本件事證已明，被告等犯行，堪予認定。

三、論罪：㈠新舊法比較：1.按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

2.刑法第33條第5款關於罰金刑之計算單位及處罰部分：修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」，與修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」不同；

另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。

現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。

3.關於易科罰金部分，被告行為後，刑法第41條將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第2條規定之銀元100元至銀元300元折算1日，提高為新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告。

4.修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

查刑法第28條共犯之規定，修正施行前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而本案被告2人所為犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭說明，自應適用裁判時即現行刑法第28條之規定。

5.刑法第55條後段之牽連犯之規定，已於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。

是於新法修正施行後，被告等之數犯罪行為，即須分論併罰。

此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新、舊法結果，自應以被告等行為時之法律即舊法論以牽連犯對被告較為有利。

6.經綜合被告等本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法有關罰金刑、易科罰金及刪除牽連犯之規定，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之刑法第33條第5款、第41條第1項、第55條、第339條等規定論處。

㈡按偽造文書罪，係著重保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤會其為真正文書之危險，自難因其死亡而阻卻犯罪成立 (最高法院21年度上字第2668號判例參照)。

核被告2人所為均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。

被告2人間就行使偽造私文書、詐欺取財之行為，有共同犯意聯絡，成立共同正犯。

被告2人盜用印章蓋用印文之行為，為偽造私文書之階段行為，渠等偽造私文書復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2人所犯上開2罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。

公訴人就被告2人持劉富琨存摺、印章至上海商業銀行盜領劉富琨之存款之所為，以被告犯侵占犯行起訴，惟被告2人於劉富琨死亡後，持劉富琨之存摺、印章向上海商業銀行領取劉富琨所存之款項，該銀行係因受被告2人詐術陷於錯誤而交付款項，故上開款項乃被告2人詐欺行為所得之贓物，被告2人自始未曾取得上開款項之合法持有，自無所謂變異持有為所有之犯意，而構成侵占犯行，爰在起訴基本事實相同之情形下，變更檢察官起訴法條。

至於被告等提出最高法院95年台上字第7265號、90年台上第7588號判決(兩件為同案)、96年度台上字第5720號判決，以供參照，惟各案情節不同，自難比附援引，附此說明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告等冒用劉富琨名義偽造取款條而擅自提領劉富琨之存款，已致其他繼承人繼承權受有損害，且其詐欺對象為銀行，犯行已然成立，且與提領款項是否用於劉富琨喪葬費無涉，已如前述。

原判決以被告等領取劉富琨存款之650,000元部分，不構成犯罪，而不另為無罪諭知，自有違誤。

被告等上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，即屬無以維持，應由本院將原判決撤銷並自為判決。

爰審酌被告等係因劉富琨死亡，兼為治喪而一時失慮，盜領劉富琨帳戶之存款，損害全體繼承人權益、銀行帳戶管理及稅捐機關課稅之正確性及參酌渠等品行、素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

又被告2人前開犯行之犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，併依同條例第2條第1項第3款規定各減其宣告刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。

另查被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告等前案紀錄表存卷可參，本次係因配偶、至親驟逝，一時錯誤而罹刑章，所提領僅為劉富琨之部分存款，且被告等確係支出費用為劉富琨治喪，經此科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認渠等所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑參年，以啟自新。

五、被告2人盜蓋劉富琨之印文係屬真正印章之印文，並非偽造印章之印文；

而偽造之取款憑條，業已行使交付予銀行收執而所有，非屬被告所有供犯罪所用之物，故均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項，第74條第1項、修正前刑法第33條第5款、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。